韦尔策尔的刑法理论：To Be or Not To Be?

汉斯·韦尔策尔犯罪论的生与死

Lebendiges und Totes in der Verbrechenslehre Hans Welzels

作者：Georg Steinberg，波茨坦大学教授。

译者注：本文是Steinberg教授为Wolfgang Frisch、Günther Jakobs、Michael Kubiciel和Carl-Friedrich Stuckenberg共同主编的《Hans Welzel的犯罪论的生与死》（2015）撰写的书评，载于GA 2019。这本文集收录了2014年在德国弗莱堡举办的一次关于Welzel的研讨会的会议论文。这些论文大部分已由台湾学者翻译为中文，可以在“月旦知识库”下载。本书评对这本文集中收录的论文逐一作出了概述与点评。透过这篇书评，读者亦将对Welzel的刑法理论有更进一步的了解。翻译未经授权，仅供交流学习。

在这个有些冷酷的标题之下，集结了2014年在德国弗莱堡举办的一次会议的研讨论文，这次会议的任务是集中对Welzel的学术著作进行全面的定位与评价（参见主编前言，第5页）。由于篇幅所限，本文无法对16篇会议论文展开同样充分的讨论。以下将对这些论文的内容和观点进行详略不一的评论，评论的详略程度并不反映作者对它们的评价。

《韦尔策尔犯罪论的生与死》

Pawlik在引言部分明确了思考的出发点，即Welzel的关切和要求是寻找和构建一种以存在论为根基的、不取决于实证法之历史偶然性的犯罪论。

Kurt Seelmann将其归入自然法的讨论中：Welzel（在1945年后）的目标是，通过发现”物本逻辑结构“，为刑法教义学建立一个超越时间的基础，这个基础应当避免自然法方案的通常弱点，同时应当成为（被认为曾支撑了纳粹不法的）实证主义立场的反面。但是，Seelmann也令人印象深刻地指出，在公认的、（有意义的）刑法教义学所能决定的事项之外，（关于孕期长度的决定就处于这一界限之外；同样地，什么是逻辑上自相矛盾的东西，也不是刑法教义学所能决定的），那些被Welzel理解为“物本逻辑的”实体的东西，在本质上就是自然法。

Björn Burkhardt睿智地将Welzel的目的行为论归入20世纪下半叶哲学的行为论中。Pawlik对Welzel的刑罚目的理论作出了一种有说服力的解释，作为这一系列基础问题论文的收尾：如Welzel所言，刑法仅仅是通过强化规范接受者的“法思想”从而间接地服务于法益保护。后者的实现需借助一种刑法秩序，这种刑法秩序并非仅仅作为纯粹的权力表现，对公民习性中的法忠诚进行训练，而是通过其蕴含的价值内容使公民对其合法性产生信赖，由此促成一个符合法治国要求的、具有法益关联性的、符合罪责原则的惩罚秩序（Welzel在1945年后也这么认为）；正如Pawlik指出的那样，这并不符合Welzel对于绝对刑罚理论的支持立场。Welzel正确地指出，保安处分法直接服务于法益保护，对此，Pawlik表示，Welzel的方案——和李斯特的一样——在事实和个人方面（sachlich und personell）走得太远了，因而在今天引发了反对，但是在1950年代，它仍旧必须被视为一种相当进步的观念。

韦尔策尔的《德国刑法教科书》

接下来的论文是关于Welzel的刑法教义学的。Cancio Melia论述了Welzel在他的著作中是如何一步步地发展社会相当性理论，以及这个理论作为一个整体是如何通过融入客观归责理论（我们只要想想“容许风险”、信赖原则或回溯禁止）而“存活下来”的——尽管“社会相当性”这个术语在今天仅仅被理解为一个在解释上具有重要性的（附属）形象。

Stuckenberg讨论了，Welzel是如何将直到那时仍被实践和通说理解为罪责形式的故意解释为犯罪行为的组成部分的（无罪责能力者也可以故意地行为），以及这对错误论会产生何种影响：构成要件错误排除故意（在一点上，打击错误可以是计划和实际因果流程之间的不重要偏离），禁止错误（缺乏不法意识）排除罪责，容许构成要件错误是后者的下位概念。Stuckenberg从教义学史上对这一结论作出了富有启发性的归类，并对此作出评论：上述结论的大部分内容都“存活了下来”，但与此相反，Welzel建构“物本逻辑概念”的方法论构想却没有。

川口浩一（Hirokazu Kawaguchi）正确地指出了目的行为论在解释过失犯时面临的困境。

Murmann讨论了Welzel的参与理论；他认为，Welzel的参与理论的贡献在于，在颠覆因果行为概念的同时，成功地批判了主观的参与理论。在间接正犯问题上，Murmann认为，Welzel有说服力地论证了为何不存在“正犯后正犯”，但对于有认识过失行为的归责，以及行为工具的禁止错误是由幕后者故意引起时的归责，Welzel的论证则有所欠缺；Murmann批判了Welzel关于不作为和过失参与的观点，这是丝毫不令人惊奇的。然而，部分批判（例如，在共同正犯问题上，Welzel并没有利用“正犯学说的法治国潜力得出限制性的解释）似乎并不妥当。

韦尔策尔的《刑法与法哲学论文集》

这本文集的第三部分讨论的是Welzel学说在历史上的影响力。Kubiciel借助丰富的引证，呈现了1945年之前的情况。令人毫不惊讶的是，与Welzel的亲传弟子的（在政治上可以理解的）说法相反，Welzel在1945年之前并没有被埋没，但他的名声是在此之后才急速上升的。这并不会削弱Kubiciel在说明这一点时所作出的贡献：尤其是1936年Welzel的教授资格论文《刑法中的自然主义与价值哲学》，以其卓绝的独立性，充分且令人极易接受地反映出当时的“人文科学-智识上的主要氛围”，其中既有教义学层面的（例如因果关系问题），又有政治层面的——当Welzel指责（所谓的）实证主义掏空了法律思想的内涵，只能诉诸具体的人民共同体秩序去消除这种空洞化。当Welzel因此在刑法教义学方面获得了他所乐见的广泛的接纳，在政治方面他却仍落后于国家社会主义的期待；直到1937年，Welzel撰写了两篇与此相适应的论文作为政治上的一种谄媚，这才为他成为哥廷根的正式教授铺平了道路。在哥廷根，Welzel将他的立场予以体系化，从刑法学前景的角度看，他也因此成为1945年之前同时代人的领军人物。

接下来，Ulfrid Neumann探讨了Welzel学说在20世纪60年代末之前被接纳的情况（1969年第一次和第二次刑法改革法的通过，构成了一个重大转折点）。“在刑法教义学方面，这个时期受到了Welzel目的行为论的影响”，但正如Neumann令人印象深刻地指出，60年代末，Welzel观点的核心内容尽管是“主流学说”，但他的方法论构想却受到了广泛的批判：Welzel论证了故意属于构成要件，他将过失不法的重点定位于建立在注意义务违反基础上的因果性的结果引起，在错误论方面，他为罪责论的传播作出了重大贡献，将“社会相当性”理解为构成要件排除事由，将故意的主行为视为参与的前提条件。但是，这所有的一切都——仅仅——是从作为物本逻辑之必然要求的目的行为论中演绎出来的，而后者在这个时期结束时已成为一种少数说。

接下来是关于Welzel学说在国外的继受情况的研究，这些有趣的研究最终得出了相对克制的结论。在西班牙，如Feijoo Sanchez指出，人们只是对Welzel作出了“一些让步”。

在意大利，Cornacchia表示，意大利存在“一个整体来看部分地‘去Welzel化的’Welzel式教义学，也即一种保留了Welzel的主要概念、但对其加以解构的教义学”。

井田良认为，在20世纪80年代之前，Welzel对日本刑法学产生了巨大的影响力，在强调Welzel的贡献的同时，他也表示，即便在今天的日本刑法政策中，通过教义学来限制行为与罪责，仍旧还只是一种边缘学说。

《韦尔策尔七十贺寿论文集》

Frisch梳理了Welzel学说自1970年起在德国被继受的脉络。使Welzel学说陷入困境的并非因果行为论的支持者，而是那些具有更强的规范性的方案，Frisch最后的结论是，Welzel主张的方法和内容都“在一定程度上遭受了直接的批判”。在刑罚目的问题上，Frisch指出，Welzel实际上与他的对手——也即那些将法益保护作为刑罚目的的学者——十分接近了，尽管这种相似性更多体现在内容上而非语言上。另一方面，Frisch延续了Seelmann基于自然法角度的分析，进而表示，当代学者对Welzel的方法论的批判仍旧是有力的，因为Welzel的方法论高估了立法者受到的存在论约束。在教义学方面，当前从过失和不作为角度针对目的行为概念的重要批判是令人信服的；与故意、过失概念和参与理论相反，Welzel的不法论、罪责论和错误论被广泛采纳。Frisch对Welzel“学派”（例如Zielinski, Struensee和Hirsch）对Welzel学说的进一步发展和辩护作了简要梳理，在此基础上，他得出了一个令人印象深刻的结论：Welzel的成就主要体现在，他作为一个被认为相当务实的法学家，发展出了各种在内容上具有共识性的主张，尽管其出发点在方法和内容方面都存在硬伤：“简言之，成功的、被接受的并不是作为目的主义者的Welzel，而是作为规范主义者的Welzel！”

Jakobs的论文被放在整本文集的最后，他探讨了Welzel对当今刑法学的意义，并以此结束了关于“Welzel学说被接受情况”的讨论。这个在20世纪30年代仍尚未完工的建筑“没有先驱，但却成为之后数十年来的模范”。Welzel的著作是“直到上世纪60年代的刑法思想的集大成者”，在他之后，没有任何刑法学者能达到这样的一贯性与普遍性。Jakobs强调，这里的讨论并不围绕犯罪构造中的某个具体问题，他关心的毋宁说是刑法教义学的发展如何满足科学性要求的问题。在这一视角下，Jakobs重点讨论了Welzel1939年的论文《刑法体系研究》，尤其是其中的行为概念、“社会相当性”、与法益相关的不法概念和他对罪责的理解。在方法论方面，与Welzel相反，Jakobs切中肯綮地指出，“根本不存在”物本逻辑结构，Welzel所指的毋宁说是一种“社会逻辑”结构。

最后，我们引用Jakobs的一段发人深省的结束语：“在Welzel的时代，他的行为概念是一个可以用来解决当时问题的伟大工具。而今天的那些指导性概念，就像Welzel的一样，在未来也终究会过时。”

韦尔策尔的博士论文《普芬多夫的自然法学说》

这篇简短的书评呈现出，这本文集一方面批判性地对Welzel的观点进行介绍，继而又逐一展示了Welzel学说在不同时期被接受的情况。这构成了一种内容上的重复。但是，这并不是它的缺陷，恰恰是因为每篇论文的侧重点各不相同，这本文集反而是极其富有教益的。同样显而易见的是，这本文集不仅是对Welzel学说的集中回顾，并且在此基础上还从多个角度、充满启发性地描绘出过去90年来刑法教义学史的发展图景。此外，本书也为作为当代史对象的联邦德国早期刑法的研究，作出了重大贡献。

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