“抢注”瑞德西韦专利？理性评析武汉病毒所的专利申请行为
2月4日，武汉病毒所作出了下图的新闻报道。其中，引起公众关注以及引起争议的，是其提到：“对在我国尚未上市，且具有知识产权壁垒的药物瑞得西韦，我们依据国际惯例，从保护国家利益的角度出发，在1月21日申报了中国发明专利（抗2019新型冠状病毒的用途），并将通过PCT（专利合作协定）途径进入全球主要国家。如果国外相关企业有意向为我国疫情防控做出贡献，我们双方一致同意在国家需要的情况下，暂不要求实施专利所主张的权利，希望和国外制药公司共同协作为疫情防控尽绵薄之力。”各媒体一片喧哗，很多地方冠之以我国研究所“抢注”吉利德专利的标题，引起公众对中国研究所的反感。
如何看待中科院武汉病毒所于2月4日发布的声明？是武汉病毒所“抢注”了吉利德的专利吗？这个行为是侵犯了吉利德的专利吗？
这些问题引起了专业的专利律师和代理人的一些争论，也有很多朋友和客户向笔者提出咨询。一方面，我们欣喜于这是一个让公众增强知识产权意识的机会，但另一方面，看到各种信息铺天盖地，其中有专业解读，也有只言片语的情绪化误导。
在此，笔者尽量由浅及深的对这个问题进行分析和探讨，欢迎同行的批评指正。
针对该问题，我们要先从几个专利的基本知识说起。
01
申请专利是专利法赋予每个民事主体的权利
但申请专利之后是否能经受专利局的严格审查获得授权，且获得一个较大的保护范围，有一定的稳定性（不容易被无效），并有效地进行实施就牵扯到多种因素，包括技术本身，以及专利代理师的代理水平和责任心，等等。
因此，不管对于什么技术，不管是否真有创新，武汉病毒所都有申请的权利，无可厚非。
02
专利制度鼓励各种创新
专利法及专利制度的真义是鼓励创新，促进科学技术进步。任何创新，无论是基础创新还是延续创新都是专利制度所鼓励的。事实上，95%以上的专利中的创新都不是基础性或开创性的创新，而更多的是在前人基础上的进一步改进型创新。
因此，武汉病毒所申请的“瑞德西韦”的抗2019新型冠状病毒的用途专利，即使相对于吉利德的“瑞德西韦”化合物专利相比是进一步的改进，也是值得鼓励的创新。
03
先申请制是专利制度的基本原则之一
世界上主要国家的专利制度都以“先申请制（first to file）”为基本原则，即使坚持“先发明制（first to invent）”多年的美国也在2013年将其修改为先申请制（即“first inventor to file”，更准确的翻译应当为“先发明人申请制”，但实质也是先申请制），也就是说，同样的技术方案，谁先申请专利，专利就是谁的。这是专利制度运行数百年来，各国形成的共识，自然是最合理和最公平的。
因此，专利申请就是要抢时间，即使你作出的比别人早，但你申请的晚，你就要承担申请晚的后果。有人会说，这对于先作出发明的人不公平，对此专利法也做了相应的平衡，即对于先作出的主体可以享有“先用权”，也就是说可以实施，但只能保持在专利申请日之前的规模水平，不能扩大，扩大也会侵权。
总之，抢先申请专利是对专利规则的正确合理且积极的利用，不应当从道德层面评判其是什么所谓的“抢注”。
“抢注”这个词更多的用在商标注册领域，恶意抢注他人在先使用的有一定影响的商标是商标法不允许的行为，其是抢注人知晓别人已经在使用但未注册的知名商标后去争取不当的利益。商标作为商誉的载体和标志，恶意抢注以及相应产生的商标的混淆不仅对商标申请人产生不利影响，更重要的是对公众利益以及商业社会的正常运行产生不利影响，其与以技术为特点的专利抢先申请是有本质区别的。作为两个独立开发新技术的主体，不管谁抢先申请专利都无可厚非，除非有剽窃技术、职务发明等问题，那也可以通过其他法律如反不正当竞争法或后续的专利权属纠纷处理来解决。而目前也没有任何证据说明武汉病毒所的该专利申请不是自己独立研发的，因此也无从指摘。
04
申请专利本身不仅不会涉及专利侵权，还能获得专利授权
很多人问我，武汉病毒所把吉利德的专利保护的化合物再拿去做有关新冠病毒的专利申请，不是涉及侵权吗？
这涉及对专利侵权的理解，根据专利法第十一条的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。其中不涉及专利申请行为，因此，即使专利申请保护的内容中包含别人已经获得专利保护的内容，也是专利法所允许的。
在专利领域，所谓的在现有的专利基础上做出的“选择发明“，就是一种非常巧妙，也非常值得鼓励的创新，获得专利权也是非常正常的。
因此，武汉病毒所把吉利德的专利保护的瑞德西韦再拿去做有关新冠病毒的专利申请，这个行为本身不会涉及侵权，并且也完全有可能获得授权。关于授权的判断，我们下文会进行分析。
05
实施专利，即使是实施自己拥有的专利权，仍然可能侵犯他人的专利权
首先，所谓实施专利，是指专利法第十一条规定的以生产经营为目的的制造、销售专利产品等行为，不包括专利申请行为。
其次，专利权是排他权，但并非实施权。任何人不经专利权人许可不得以生产经营目的实施专利，但不意味着专利权人自己实施自己的专利就不会侵犯他人的专利。就比如前面所提到的“选择发明“专利是医药领域中非常常见的改进型的专利，假设吉利德之前已经申请并公开了瑞德西韦的化合物专利以及瑞德西韦在抑制冠状病毒用途上的专利，但其专利中未公开2019年的这个新冠病毒的具体序列，那么如果武汉病毒所以瑞德西韦在2019年这个具体的新冠病毒的抑制作用为基础，申请瑞德西韦在抗2019新型冠状病毒中的用途专利，这个用途专利就是吉利德的专利基础上的“选择发明”，完全可能获得专利授权。但在专利授权之后，如果武汉病毒所想实施这个用途专利，即把瑞德西韦这个药物进行生产或销售，并标注具有其抗2019新冠病毒的适应症，仍然会侵犯吉利德的专利。
那有人会问，那申请这个专利还有什么意思呢？
这恰恰就是最有意思的地方了，上文提到，专利权是排他权，因此，虽然武汉病毒所不能随便实施自己的专利，但是吉利德如果实施武汉病毒所的专利，例如在武汉病毒所获得该专利权的国家生产销售瑞德西韦，并用于2019的新冠病毒治疗，那么就会侵犯武汉病毒所的专利！
因此，这就可能会产生专利领域中所谓“交叉许可（cross-licensing）”的情形，也就是说因为双方都想做这个药用于治疗2019的新冠病毒，但都会侵犯对方专利，双方可能不得不通过协商谈判，来进行相互的许可。
看到这，大家应该就会感叹武汉病毒所这招很高！
这也是为什么武汉病毒所的声明中提到“如果国外相关企业有意向为我国疫情防控做出贡献，我们双方一致同意在国家需要的情况下，暂不要求实施专利所主张的权利，希望和国外制药公司共同协作为疫情防控尽绵薄之力”，这是很有底气的一句话，底气就来自于这个专利申请。
06
武汉病毒所的这个专利申请能获得授权吗？
我们看到，武汉病毒所不仅申请了中国发明专利，也申请了PCT国际专利申请，因此其应该也会争取在其他国家获得专利权。
前面讲了，专利有地域性，因此专利申请要在各国专利局进行分别审查，审查通过后才能获得各国的专利权。而各国的专利审查的制度和标准并非完全相同。虽然各国的审查标准有所差异，但对于专利特别是医药领域的专利授权条件中最核心的“三性”（即新颖性、创造性和实用性）以及说明书充分公开的要求的判断方式是基本相同的。
虽然专利申请涉及的基本技术内容已经大致清楚，但专利申请的撰写，尤其高质量的医药领域专利申请的撰写要求是很高的，尤其是对于吉利德的专利已经公开了大量内容的前提下，撰写的方式和公开的内容稍有差池，完全会导致不能授权，或授权的专利“无用”，或授权后容易被他人挑战无效的结果。
根据目前了解的信息来看，吉利德申请的专利不仅公开了瑞德西韦的活性分子结构，也公开了瑞德西韦可以用于抑制冠状病毒，但并没有也不可能提及2019年的这个具体序列或结构的新冠病毒（吉利德不可能未卜先知），但已经构成可以影响武汉专利的授权前景的现有技术。
具体来看武汉专利：
首先，武汉病毒所的专利属于医药领域中常见的用途专利，因为吉利德已经公开了瑞德西韦的第一医药用途，有观点把武汉专利归于“第二医药用途”（second use），这个问题不大。一般来讲，第一个专利申请保护了化合物以及化合物的第一医药用途，例如瑞德西韦及其用于冠状病毒的抑制用途，第二医药用途一般保护的是与第一医药用途类别不同的其他用途，比如其他类别的病毒，武汉专利涉及的事实上是更为具体的一种冠状病毒，和吉利德专利中的冠状病毒仍属于一类，但更为具体，总的来说，归为第二医药用途也未为不妥。
关于医药用途专利的写法，中国专利法不接受治疗方法的保护，因此对该专利要撰写成瑞士型权利要求（swiss-type）的写法，即“某化合物在制备用于治疗某种疾病中的应用”的形式，但在美国，治疗方法是允许的，可以写成“某化合物治疗某种疾病的用途”，而在欧洲，就需要撰写成用途限定的化合物的形式。该问题是医药专利律师的基本功，我们相信武汉专利会注意到该问题，不再特别分析。
从三性角度和说明书要求公开充分的分析来看：
1. 实用性
武汉专利的方案肯定可以在产业上重复使用，也不违背自然规律，实用性不会有问题，这个我们不再详细分析。
2.新颖性
武汉病毒所的专利申请中首先应当明确2019的新冠病毒的序列或结构，并以此为基础构建用途的权利要求，才能保证新颖性。
如果该专利申请仅保护的是瑞德西韦用于抑制新型冠状病毒（而不明确2019新冠病毒的结构）的用途，由于吉利德专利的公开，武汉专利肯定是不具备新颖性的。这是撰写专利中需要特别注意的一个基本点。
我注意到一些同行发表的言论中提到把重心放在更具体更充分的实验数据上，就可以争取到新颖性。该观点有失偏颇。该专利申请的实验数据是很重要的，但新颖性针对的是要求保护的技术方案而言的，实验数据是对技术方案的验证，而很难在技术方案的新颖性上有所贡献。
至于说通过更充分的实验数据是否可以发现一些更具体的药物施用方式、剂量等等，从而产生有新颖性的技术方案，这当然是有可能的，但这样的技术方案在中国无法获得授权，只能在美日欧等国进行保护，另外也偏离了武汉专利期望保护的技术方案的本意，其价值也大大降低。
另外，有些朋友有疑问的是，瑞德西韦有可能治疗2019新冠病毒已经是铺天盖地的新闻了，武汉专利怎么可能会有新颖性呢？这个问题的关键就在申请时间上，大家应该注意到武汉病毒所是在1月21日申请的专利，而所谓瑞德西韦的新闻也是在2月份开始慢慢出现。所以，目前来看，对武汉专利最可能有影响的就是吉利德之前申请的专利。
3.创造性
是否具备创造性是这个专利能否授权的关键，也是专利律师同行间产生诸多不同意见的焦点。
一些同行认为，吉利德的专利已经公开了瑞德西韦可以用于抑制冠状病毒，那么武汉专利中涉及的也是一种冠状病毒，因此，按照各国专利创造性的基本判断逻辑，武汉专利保护的技术方案对于本领域技术人员来说是显而易见的，因此不具备创造性，进而也很难获得授权。
关于创造性的争辩是最体现专利律师经验和功底的问题，这就要看武汉专利的代理人进行怎样的说理和争取。在我们看来，武汉专利至少可以在以下两个角度争辩创造性：
（1）从2019新冠病毒的特殊性上争辩。该新冠病毒明显不同于之前公开的各种例如SARS、MERS等冠状病毒，在SARS、MERS上有作用的药物，在2019新冠病毒上完全无效，这就说明本领域技术人员无法预料到瑞德西韦能够抑制2019新冠病毒。
（2）从瑞德西韦的选择上争辩。根据已知的信息，科研人员尝试了大量的药物，都无法得出在2019新冠病毒上有效的结论，从众多的药物中发现瑞德西韦能达到有效，即使仅体外实验有效，或一些临床案例有效，也已经足以说明该方案的非显而易见，或者技术效果的预料不到。
当然，在具体案例层面，仍然要进行大量的组织和说理，要充分利用各种现有技术的不利启示，而非仅仅是吉利德专利的有利启示，来论证武汉专利方案的非显而易见性。
有些人提到，该专利中国可能授权，国外很难授权。如果不考虑一些非法律因素，从专利律师的角度来看，中国如果能授权，美日欧授权的概率也不会低，甚至更高。因为在医药领域，美日欧还会进一步允许申请人提供申请日之后的实验数据来佐证技术方案的创造性，中国却基本不允许，这也为该专利在国外获得授权提供了更多的机会。如果瑞德西韦能够成药，之后的更好的临床实验数据肯定会更多，更利于支持专利的创造性。
4. 专利申请说明书的公开充分要求
对于武汉专利来说，由于医药领域属于实验性科学，作为医药领域中常见的用途专利，其公开充分的要求自然不低。但很多人在这方面，对专利公开充分，特别是医药领域公开充分的要求理解的不够到位，认为都没有任何实锤的验证，临床试验还在做，怎么就申请专利了？怎么能证明专利的方案是有效的？
事实上，对于医药用途专利来说，实验数据当然是必须的，也必须证明是有效的，但并非必须需要体内的或者临床的实验数据，因此，如果武汉病毒所在1月份拿到基本的体外的有效数据，或者少量的体内数据作为基础来申请专利是没有问题的。
综上，在撰写得当，公开程度适宜的前提下，如吉利德或其他主体也没有抢在武汉病毒所之前申请该用途专利，根据目前已知的现有技术，该武汉专利在各国获得专利授权的机会并不小。
以上，是基于目前已知的武汉专利的信息，作出的基本推演，由于信息还不够具体全面，特别是专利申请的撰写方式还不清楚，只能在假设武汉病毒所准备和思考都比较全面的前提下作出的分析。从专利申请内容布局的角度，我相信武汉病毒所的代理人也会尽力进行深入的挖掘和拓展，来保护更多的内容和更大的范围，例如联合用药的技术方案；例如可根据瑞德西韦的作用于2019新冠的机理再去细挖一些特征性的要素，机理过程中可能存在的一些起到特定作用的蛋白，基于其也可以相应布局用途技术方案，而不必局限于病毒上；病毒的分离制备方法；又例如该病毒的变异、序列变化后对应的技术方案；诊断方法以及更具体的剂量、给药方式（可以在国外保护）等等。
另外，再提一个稍微深些的问题，供同行参考讨论：
1月21日这个时间确实比较早，还有一种可能性是武汉病毒所希望抢时间申请，但实验数据还不够全面严谨有力，其可以利用优先权在12个月内再进行在后申请，并补充更多的实验数据，但这里面就会出现一个问题：
如果1月21日提交的申请中的数据达不到公开充分的程度，或者不能支持专利中要求保护的范围，那么在后申请中补充了更多数据，达到了公开充分或者能够支持的程度，那么在后申请的某些技术方案是否能够享受在先申请的优先权？如果不能享受优先权，由于1月21日之后公开了大量新的技术信息，包括瑞德西韦可以抑制2019新冠病毒的信息，就可以成为现有技术来评价在后申请的某些技术方案的新颖性和创造性，那么该专利还能否授权，或者哪些技术方案就很难授权？在不同的国家，由于优先权核实的要求不同，结果又有何不同？
最后，我们从枯燥的专业和法律层面抽离出来，再回头看一下这个专利故事：
2019年12月新型冠状病毒开始在武汉出现，武汉病毒所出于就近的便利以及较强的科研实力，较早拿到了病毒标本，进而展开了活性药物的筛选，比吉利德和其他主体早一点知晓了瑞德西韦对2019新冠病毒可能有效；而由于吉利德和其他主体可能缺乏用于筛药的病毒标本，直到2月份美国第一例病人出现后才发现瑞德西韦可能有疗效，而武汉病毒所已抢在1月21日申请了瑞德西韦抗2019新冠病毒的的专利。
由于吉利德拥有瑞德西韦的化合物专利，但武汉病毒所有可能获得瑞德西韦抗2019新冠病毒用途的专利，出现了可能可以进行相互对抗和“交叉许可”的情形。从更高的层面看，武汉病毒所作为国有事业单位，也确实是为国家争取了一个更好的和吉利德谈判的“筹码”，如果瑞德西韦能够成药，即使吉利德愿意主动许可给中国企业，该“筹码”也有可能成为一个可以对药价谈判产生影响的因素。
以上，更多是从一个专利律师的角度对疫情中涉及的一些专利问题的解答和分析。从普通民众的角度来看，很多行为背后涉及道德、价值观、甚至一些“黑幕”，从商业的角度来看，很多行为背后都是利益的角逐。本文我们仅从专利专业的角度做一些理性分析，希望对大家有所参考和帮助。
当然，疫情当前，专利、知识产权乃至法律都要服务于国家乃至整个人类的大局，我们知识产权从业者也希望知识产权制度以及对制度的合理应用在当中能起到积极正向的作用。
作者简介
王卫彬
弼兴高级合伙人
律师、专利代理师、商标代理人
王卫彬律师在知识产权领域有着十多年的从业经验，在国内外知识产权服务方面，特别是医药化工领域的专利法律服务有着丰富的经验，处理了大量的国内外专利申请，专利复审、无效案件，大型检索分析项目。代理过多件专利诉讼案件，包括涉及世界五百强企业的专利无效诉讼，专利权属诉讼，商业秘密诉讼，专利侵权诉讼，技术合同纠纷，以及由最高院再审的专利行政诉讼。
薛琦
弼兴主任合伙人
律师、专利代理师、、技术经纪人、版权经纪人
薛琦律师从业20多年来，在国内外知识产权服务方面经验丰富，既谙熟专利、商标申请及维护业务，也可帮助客户从宏观角度对专利布局，知识产权发展规划等进行深入剖析。代理过诸多著名的知识产权案件，包括上海知识产权法院第一案、被评为2012年最高院典型知识产权案例的专利侵权再审案等。能够为客户提供全方位的知识产权服务。
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