石慧：论欧盟就业“积极行动”措施及其对我国的启示
作者简介
石慧，青岛大学法学院讲师、硕士生导师，法学博士，主要研究方向为国际法。
摘要
欧洲共同体作为欧盟的前身，通过社会政策对就业“积极行动”措施进行了规定。因此，在讨论欧盟就业“积极行动”措施的产生及发展历程时，应当结合欧洲共同体时期的社会政策进行分析。
(一)欧洲统一市场形成后就业“积极行动”措施的产生
进入20世纪70年代后，随着欧洲统一市场的基本形成，欧洲共同体开始正式推行就业“积极行动”措施，其目标是针对劳动力市场中性别不平等的状况，为遭受不利的劳动者提供救济。1976年欧洲共同体通过了《关于实施男女就业、职业培训和升职、工作条件平等待遇原则指令》(下称76/207/EEC指令)，该指令第2条除规定了三种不构成就业歧视的例外情况外，还在第4款特别规定，“该指令并不禁止推动男女之间平等机会的措施，特别是消除现存的对女性产生影响的不平等”(4)。该条款首次为在欧洲共同体范围内实施就业“积极行动”措施提供了明确的法律依据。
随后受20世纪80年代经济危机的影响，欧洲共同体成员国缺乏实施就业“积极行动”措施的统一意愿。因而，这一时期欧洲共同体多通过建议的方式，鼓励成员国在平等就业、职业培训、升职及工作条件等方面采取就业“积极行动”措施，来消除就业中的性别歧视以及不合理差别待遇。例如，1984年《关于为女性推行积极行动的建议》指出，“现行的赋予个人权利的平等待遇法律规定，并不足以消除所有现存的不平等，除非……采取平行(积极)行动，来消除因社会态度、行为和结构所造成的对女性就业的歧视性影响”(5)。
(二)欧盟建立后就业“积极行动”措施的完善与发展
1991年欧盟建立之后，基本继承了欧洲共同体时期所建立的就业“积极行动”措施框架。但这一时期欧盟面临着来自于经济全球化、经济结构变革以及经济危机的挑战，成员国内部在实施就业“积极行动”措施问题上难以达成一致性意见。1993年《社会欧洲：欧洲共同体中男性和女性的职业隔离》指出，尽管越来越多的女性参与到劳动力市场之中，但是劳动力市场并没有因此达成性别融合或平等，性别隔离和不平等现象仍然存在(6)。与1984年建议相同的是，这一报告也明确提出，实施就业“积极行动”措施有助于整合工作和家庭生活，消除传统性别分工对女性获得平等就业机会和待遇所造成的消极影响。
1997年《阿姆斯特丹条约》对于欧盟推行就业“积极行动”措施产生了重大影响。首先，《阿姆斯特丹条约》对《欧盟运行条约》第157条第4款进行了修订，该条款规定，“为了确保实践中男女在工作生活中的充分平等，平等待遇原则不应禁止任何成员国维持或采取提供特定优待的措施，促进未被充分代表的性别从事职业活动，以及防止或为其职业生涯中遭受的不利提供补偿。”(7)这一条款可以视为欧盟对于就业“积极行动”措施的正式授权，为欧盟采取就业“积极行动”措施提供了基础。其次，《阿姆斯特丹条约》对《欧盟运行条约》第10条、第19条进行了修订，该条款第一次将受保护的就业主体特征的范围，从性别扩大到了“种族或民族出身、宗教或信仰、残疾、年龄或性取向”，并要求理事会采取适当的行动，打击上述类别的歧视行为(8)。而这一条款也极大地扩展了欧盟就业“积极行动”措施的适用范围。
根据《阿姆斯特丹条约》的授权，欧盟通过了2000年《关于实施不同种族或民族出身之间平等待遇原则的指令》(9)(下称2000/43/EC指令)、2000年《关于建立就业和职业平等待遇一般性框架的指令》(10)(下称2000/78/EC指令)以及2006年《关于实施男女就业和职业平等机会和平等待遇原则指令》(11)(下称2006/54/EC指令)。2000/43/EC指令第5条，2000/78/EC指令第7条以及2006/54/EC指令第3条对就业“积极行动”措施进行了明确规定，即“为了保证实践中的充分平等，平等待遇原则并不禁止任何成员国保留或通过特定措施，来禁止或为性别、种族或民族出身、宗教或信仰、残疾、年龄或性取向相关的不利情况提供补偿”。理事会随后通过的一系列就业相关法律和政策，特别是《成员国就业指导纲要》，也普遍要求成员国通过就业“积极行动”措施来保证弱势群体劳动者能够在实质意义上享有平等的就业机会和就业待遇。至此，欧盟正式建立了就业“积极行动”措施的保护框架。
2009年《里斯本条约》生效后，《欧盟基本权利宪章》获得了欧盟基本法律的地位。《欧盟基本权利宪章》第21条所保护的就业主体特征更加广泛，极大地扩大了欧盟所保护的弱势群体劳动者范围。这一条款将受保护的就业主体特征扩大到了“肤色、基因特征、语言、政治或其他观点、国内少数群体成员身份、财产以及国籍”(12)。尽管欧盟相关法律还没有对扩大后的就业“积极行动”措施的适用进行具体的规定，但这一条款显然有利于就业“积极行动”措施在更广范围、更深层次的发展与实施。
二、欧盟就业“积极行动”措施的适用
《欧盟运行条约》对就业“积极行动”措施的适用范围以及适用目标进行了一般性规定，同时2006/54/EC指令、2000/43/EC指令及2000/78/EC指令分别针对不同类别弱势群体劳动者的就业需求与就业障碍进行了特别规定。
(一)就业“积极行动”措施的适用范围
根据《欧盟运行条约》及相关指令的规定，欧盟就业“积极行动”措施的适用范围包括性别、种族或民族出身、宗教或信仰、残疾、年龄或性倾向等相关领域。其中，欧盟在性别领域推行的就业“积极行动”措施，不管是广泛性还是影响性都远远超出其他领域，并对其他领域产生了重要影响。
1. 就业“积极行动”措施在性别领域的适用
首先，欧盟就业“积极行动”措施在性别领域的适用，既关注“生理性别”对女性就业的影响，也关注“社会性别”对女性就业的影响。在1995年的“P. v. S. and Cornwall County Council”案中，法律顾问G. Tesauro先生指出，女性常常成为性别歧视受害者的原因，并不当然在于她们的生理性别，还在于她们的社会角色以及社会形象(13)。在就业过程中，由于“社会性别”所带来的对女性在工作及家庭分工上的刻板偏见，以及担心女性会因生育而更加频繁的缺勤或中断工作，即使女性和男性具有同样的资格，用人单位也更加倾向于雇佣男性(14)。在这一背景下，欧盟通过在性别领域实施就业“积极行动”措施，不仅关注女性“生理性别”的特殊需求与保护需要，还关注女性“社会性别”在就业中所造成的障碍与不利影响，以提高女性在就业中的竞争力，保证女性能够平等地追求职业发展。
其次，欧盟就业“积极行动”措施在性别领域的适用，也重视女性与子女之间的天然联系和抚养需求。在2002年的H. Lommers v. Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij案中，欧盟法院提出，为女性提供育婴补贴以及育婴服务，对于提高女性在“未被充分代表”的部门或部门高层中的就业参与比例具有重要价值，而不充分的育婴服务和僵化的工作制度，会使得女性放弃工作(15)。因而，欧盟在性别领域实施就业“积极行动”措施的过程中，强调应当充分关注女性的育儿需要，为女性提供适当的育婴服务和设施，并通过灵活休假制度和弹性工作制度，协助女性平衡家庭和工作责任(16)。
2. 就业“积极行动”措施在种族或民族出身、宗教或信仰、残疾、年龄或性倾向等领域的适用
与2006/54/EC指令第5条不同，根据2000/43/EC指令第5条以及2000/78/EC指令第7条的规定，欧盟就业“积极行动”措施在“种族或民族出身、宗教或信仰、残疾、年龄或性倾向”等领域的适用并不限于劳动者本身的特征，而是也可适用于与上述特征“相关的”不利情况。根据上述条款的规定，劳动者所遭受的不利待遇，只要与受保护的特征有关联性，就符合了适用就业“积极行动”措施的条件，而不要求劳动者所遭受的不利待遇必须直接基于受保护的特征。在2008年的S. Coleman v. Attridge Law and Steve Law案中，欧盟法院曾经以残疾特征为例对这一关联性进行了解释。欧盟法院在该案判决中强调，根据2000/78/EC指令对于关联性的规定，指令的保护范围不应当局限于自身具有残疾的劳动者。若雇主给予并非残疾人的劳动者以不利待遇，而这一不利待遇是由于该劳动者负主要看护责任的子女具有残疾，那么即使劳动者本身并没有残疾，但其所遭受的不利待遇仍然与残疾之间形成了关联性，因而构成了对指令的违反(17)。
(二)就业“积极行动”措施的适用目标
根据《欧盟运行条约》及相关指令的规定，欧盟就业“积极行动”措施的适用目标包含了三个层次的内涵，即保证就业中的充分平等，防止劳动者遭受歧视或不利待遇并提供救济，以及为劳动者已经遭受的歧视或不利待遇提供补偿。欧盟成员国可根据该目标的指引，结合本国情况自主选择具体的实施方式与措施。
1.保证就业中的充分平等
欧盟就业“积极行动”措施首先要求保证就业中的充分平等，这作为其出发点与落脚点，体现了“平等”作为欧盟基本价值之一的内在要求，也体现了“平等待遇原则”在就业领域的自然延伸(18)。根据《欧盟运行条约》第157条明确规定，欧盟应当“通过措施来实施就业和职业中的男女平等机会和平等待遇原则”。因而，欧盟就业“积极行动”措施所要求保证的充分平等，既包括就业机会平等，也包括就业待遇平等。简单而言，就业机会平等指求职者获得某一职位的可能性，而就业待遇平等则为实现该可能性的必要保障。长期以来，欧盟成员国就业政策多关注就业机会平等而忽略了就业待遇平等，但随着欧盟就业“积极行动”措施的进一步实施，各成员国也开始重视通过保障就业指导、职业培训等就业待遇平等，来全面推动劳动者充分实现平等就业。
2.防止劳动者遭受歧视或不利待遇并提供救济
欧盟就业“积极行动”措施要求防止劳动者遭受歧视或不利待遇，并在侵害发生之时给予受害者平等、有效和充分的救济。由于自然、社会资源分配不均，或者文化、传统上的刻板偏见，可能会使得部分劳动者在就业过程中遭受歧视或不利待遇，影响其在平等的基础上参与就业的机会和能力(19)。欧盟就业“积极行动”措施要求防止劳动者在就业过程中遭受歧视或不利待遇，这对于改善相关劳动者弱势地位与劣势循环具有重要意义。此外，欧盟就业“积极行动”措施要求在就业歧视或不利待遇等侵害发生之时，为受害者提供平等、有效和充分的救济，该救济措施既包括行政救济也包括司法救济(20)。提供救济与防止劳动者遭受歧视或不利待遇，作为同一个问题的两个方面，共同为劳动者平等就业权益的充分实现提供了保障。
3.为劳动者已经遭受的歧视或不利待遇提供补偿
欧盟就业“积极行动”措施要求将具有特定特征的弱势群体劳动者作为一个整体，为其过去及正在遭受的歧视或不利待遇提供补偿。但值得注意的是，补偿的最终受益者表现为弱势群体劳动者中的个体，而该个体并非必然在实际中曾遭受过就业歧视或不利待遇的侵害。因而无条件的赋予弱势群体劳动者中的个体以特殊优惠，存在侵害其他群体劳动者中个体权益的可能。鉴于此，部分学者认为这种补偿性措施并不符合就业“积极行动”措施的目的与本质，也引发了关于“积极行动”与“反向歧视”之间的争论(21)。在欧盟法院审理的相关案件中，关于就业“积极行动”措施的争议也多集中于此。尽管在实践中仍存在争议，但欧盟法律允许成员国为劳动者已经遭受的歧视或不利待遇提供补偿，这突出表明了欧盟通过就业“积极行动”措施来保障平等就业的决心，并且确实极大地推动了弱势群体劳动者平等就业权的实现。
三、欧盟法院对就业“积极行动”措施的司法审查标准
根据《欧盟条约》第19条的授权，欧盟法院主要通过直接诉讼程序和预先裁决机制对就业“积极行动”措施相关案件进行裁判，并确立了较为成熟的司法审查标准(22)。欧盟法院的司法实践极大地推动了欧盟就业“积极行动”措施的发展和完善，并为欧盟及欧盟成员国实施就业“积极行动”措施指明了方向(23)。
(一)不得自动、无条件的赋予弱势群体劳动者优先权
在就业“积极行动”措施的司法审查标准中，欧盟法院最先提出的是“不得自动、无条件的赋予弱势群体劳动者优先权”这一标准。该标准认为，每个劳动者的平等就业权都不应当遭受歧视，即使是为弱势群体已经遭受的特定不利情况提供补偿，也不应当肆意损害“平等”这一欧盟基本价值，来使得特定群体获得数量上的平等(24)。
在1995年Eckhard Kalanke v. Freie Hansestadt Bremen案中，欧盟法院初步建立了“不得自动、无条件的赋予弱势群体劳动者优先权”这一标准。在该案中，德国不来梅当地法律规定，“在申请同一职位时，若女性与男性具有相同的资格，则女性应当在未被充分代表的部门中获得优先权”。欧盟法院认为76/207/EEC指令第2条第4款允许采取就业“积极行动”措施，给予女性特定优惠待遇，来提高她们在劳动力市场中的竞争力，并在与男性平等的基础上发展事业。但若国内规则赋予女性在就业或升职中自动、无条件的优先权，则超出了第2条第4款的限度。欧盟法院进一步提出，仅能通过提供平等的机会而不能通过规定平等的结果，来达成某一部门中所有层次上男女平等的代表率(25)。因而，欧盟法院裁定德国不来梅当地法律违反76/207/EEC指令第2条第4款的规定。
欧盟法院在1995年Kalanke案中做出的判决遭到了严厉批评，批判意见认为欧盟法院对就业“积极行动”措施的司法审查标准过于严格，这过度依赖形式主义平等，并没有对女性在劳动力市场中的不利处境表现出任何敏感性。另外，这一判决还被指责没有尊重成员国的自主原则和自由裁量权，甚至引起了对于就业“积极行动”措施在就业和升职中是否具有正当性与合法性的怀疑(26)。
(二)全面考虑所有候选人具体情况
为了弥补“不得自动、无条件的赋予弱势群体优先权”这一审查标准的缺陷，欧盟法院提出了就业“积极行动”措施的第二项司法审查标准，即“全面考虑所有候选人具体情况”。该标准要求，欧盟成员国在保留或通过就业“积极行动”措施时，应当规定保留性条款，允许并要求雇主对所有候选人的情况进行全面考虑，在非弱势群体劳动者具有特定原因或正当性需求时，排除弱势群体劳动者的优先权并不构成歧视。
“全面考虑所有候选人具体情况”这一标准在1997年Hellmut Marschall v. Land Nordrhein-Westfalen案中得到了确认和体现。在该案中，根据德国北莱茵-威斯特法伦州地区法律，“若在特定高级职位中女性少于男性，则在具有同样资格、能力和职业表现的情况下，女性应当获得优先权”。但与1995年Kalanke案不同的是，这一国内法律规定还包含了一项限制性条款，即“除非(男性)候选人有特定原因，使得天平向其倾斜”。欧盟法院指出，若国内规则包含了限制性保留条款，则符合第2条第4款的要求。这意味着“为与女性候选人同样具有资格的男性候选人提供了保障，能够在选拔过程中对候选人进行客观分析，考虑候选人所有相关条件，并在特定情况下排除女性候选人的优先权，而不构成对女性候选人的就业歧视”(27)。
在Marschall案中，欧盟法院首次在司法实践中明确指出，根据76/207/EEC指令第2条第4款，国内法规则在全面考虑所有候选人具体情况的前提下，可以允许与男性候选人同样具有资格的女性候选人，在未被充分代表的部门中获得优先权，这对于抵消传统社会态度对女性候选人造成的歧视性影响，降低可能实质存在的就业不平等具有重要价值(28)。这表明欧盟法院放宽了1995年Kalanke案对就业“积极行动”措施的审查限制。
至此，欧盟法院在司法实践中对于就业“积极行动”措施的态度达成了一种平衡。虽然在女性没有被充分代表的部门中，自动、无条件的赋予女性候选人就业或升职的优先权并不必然具有正当性，但若成员国国内法律规定了保留性条款，能够保证对男性候选人的个人情况进行全面考虑和客观分析，那么给予女性候选人的优先权则可以被证明具有正当性。因而，可以为了消除或降低现实中可能存在的不平等，而实施表面看起来具有歧视性，但实际上是为了实现平等待遇原则的就业“积极行动”措施。
随着经济及社会高速发展以及就业竞争压力不断增大，我国也已开始通过实施就业支持措施，为劳动力市场中的弱势群体劳动者提供就业支持与帮助。相关措施主要体现于《就业促进法》以及配套就业政策中，并由《妇女权益保障法》《残疾人保障法》等相关法律法规予以补充。该模式与欧盟相似，因而可以结合欧盟相关经验，对我国就业支持措施进行分析，以推动其进一步完善与发展。
(一)我国就业支持措施存在的问题
1．就业支持措施的适用范围较窄
《就业促进法》第25条规定，应当“制定政策并采取措施对就业困难人员给予扶持和援助”；第28条及第29条规定，应当“对少数民族劳动者给予适当照顾”以及“为残疾人创造就业条件”。此外，《妇女权益保障法》第2条及第26条规定“国家保护妇女依法享有的特殊权益”，“妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护”；《残疾人保障法》第30条至第39条规定，应当采取优惠政策和扶持保护措施促进残疾人就业。因而，我国就业支持措施的适用范围包括女性、残疾人、少数民族以及其他就业困难人员。
相较于欧盟相关法律的规定，我国现行法律所规定的就业支持措施的适用范围较为狭窄，并不能完全适应我国经济社会劳动力市场的发展现状，以及新型就业形态劳动者的保障需要(29)。特别是在我国劳动力结构不断改变、老龄化进一步加剧的当下，无法为包括农村劳动者、中年失业劳动者、老年劳动者在内的其他处于弱势地位的劳动者提供充分保障。即使《就业促进法》第52条对其他“就业困难人员”进行了兜底性规定，以应对劳动力市场不断变化的状况，但在实践中如何准确适用第52条认定其他“就业困难人员”并不明确，进而削弱了我国就业支持措施在实践中的效能(30)。
2．就业支持措施的实施方式缺乏针对性
《就业促进法》对就业支持措施的实施方式进行了统一规定，第52条至57条规定，就业支持措施的实施方式应当包括提供就业信息服务和就业技能培训、提供税费减免及保险补贴以及提供公益性岗位等。但上述规定的实施方式较为单一，没有结合新时期弱势群体劳动者的就业需求以及就业障碍进行针对性安排，并不能完全满足保护弱势群体劳动者就业权益的需要。《妇女权益保障法》以及《残疾人保障法》分别就女性以及残疾人所应当享有的就业支持措施进行了规定，在一定程度上弥补了这一缺陷。
《残疾人保障法》第30条至39条针对残疾人的就业特征及就业困境，对就业支持措施的实施方式进行了更为详细的规定，包括为用人单位提供税收优惠、经营扶持、减免收费，为残疾人提供就业服务、技术培训、公益性岗位安置，以及为残疾人提供适当劳动条件、劳动保护并对工作场所进行改造等措施。《妇女权益保障法》第2条及第26条虽然也规定了女性应当享有“特殊权益”及“特殊保护”，但相关条款并没有对其具体内涵进行规定，甚至是否能够为就业支持措施提供依据都仍然存在争议，也没有对就业支持措施的实施方式进行有针对性的具体规定。而随着我国生育政策的不断调整，特别是2021年“三孩”政策实施后，我国女性劳动者面临着越来越严峻的就业与生育压力，上述条款不能为女性劳动者实施有效的就业支持措施(31)。
(二)我国就业支持措施改进的方向
1.扩展就业支持措施的适用范围
我国就业支持措施存在适用范围较为狭窄的问题，无法为其他弱势群体劳动者提供充分的就业支持与帮助。对此，我国相关政策已做出一定的回应。继 “十四五”规划明确指出应当健全就业促进机制后，《“十四五”就业促进规划》再次提出要进一步完善就业支持体系、增强就业保障能力，除继续采取措施推动女性、残疾人以及少数民族就业外，还应当推动高校毕业生、城镇青年、退役军人、农村劳动力、脱贫人口、大龄劳动者等重点群体充分就业，体现了我国扩展就业支持措施适用范围的趋向(32)。因此，我国应当立足经济及社会发展状况以及劳动力市场就业现状，对《就业促进法》及相关政策进行修订，适当扩展就业支持措施的适用范围，以求充分开发劳动力资源、优化劳动力结构。
2.完善就业支持措施的实施方式
我国就业支持措施存在实施方式单一、缺乏针对性的问题，应当具体分析新时期我国弱势群体劳动者的就业需求和就业障碍，完善就业支持措施的实施方式。首先，应当对《就业促进法》第52条至57条进行修订完善，在丰富就业支持措施实施方式的同时，为女性、残疾人、少数民族劳动者以及其他就业困难人员提供有针对性的就业支持与帮助，发挥就业支持措施推动充分就业、消除就业歧视的重要作用。其次，应当结合新时期女性的就业需求与就业障碍，对《妇女权益保障法》第四章“劳动与社会保障权利”进行完善，为女性实施更加具有针对性的就业支持措施，例如提供就业咨询及就业培训服务、规定就业名额及就业比例、实施灵活休假和弹性工作方式以及提供公共托育服务等，以求在我国生育政策进一步宽松化的背景下，真正缓解女性面临的生育与就业压力(33)。
在我国经济及社会高速发展、劳动力市场竞争压力日益加剧的当下，推动实施就业支持措施，不仅有利于提高弱势群体劳动者的就业竞争力，而且有利于充分开发我国劳动力资源，推动实现更加充分和更高质量的就业，为经济发展和社会稳定提供支撑。但应当注意的是，我国各省市由于经济及社会发展的差异，劳动力结构及劳动者就业情况存在较大不同，可以结合欧盟相关经验，在通过全国性法律法规及政策对就业支持措施进行宏观规定的同时，亦允许各省市根据本地区情况，具体制定就业支持措施的相关政策，以保证就业支持措施的灵活性和针对性，进而推动我国共同就业策略及就业目标的充分实现。
排版：靳品侠
审核：傅 强
说明：为方便阅读，原文略有删节，参考文献省略。
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