《反不正当竞争法》对商业标识的保护不应仅限于制止混淆 ——评新修订的反法第六条

本文2017.11.14首发于《中国工商报》(标题和内容略有修改）

1993年9月制定的《反不正当竞争法》（以下简称“1993年反法”）第5条关于禁止仿冒行为的规定中，首先禁止的是“假冒他人的注册商标”的行为。然而，我国早在1982年就颁布了《商标法》来保护注册商标专用权，以制止混淆行为，《反不正当竞争法》的这个规定似乎仅仅具有宣示意义。事实上，该法第21条明确：经营者假冒他人的注册商标的，依照《中华人民共和国商标法》的规定处罚。实践中，在已经存在注册商标的情况下，一般来说权利人也没有必要寻求《反不正竞争法》来制止对注册商标的侵权行为。学界的流行观点也常常有这样的表述：在对商标的保护上，《反不正竞争法》是一般法，而《商标法》是特别法，特别法优于一般法，因此必须优先《商标法》适用，甚至应该排斥当事人依据《反不正当竞争法》保护注册商标的可能。于是，这次《反不正当竞争法》修订，删除“假冒他人的注册商标”的规定，似乎也是顺理成章的了。

然而，如果我们关注一下世界知识产权组织于1996年出版的《反不正当竞争保护示范条款》第2条关于混淆行为的规定以及第3条关于损害声誉行为的规定，就会发现：“商标，不论是否注册”都毫无疑问地被列在因造成这样的损害而构成不正当竞争行为的第一项。

那么，在《反不正当竞争法》中做出这样的规定，对于商标——尤其是注册商标的保护，究竟有什么特殊的意义呢？此次新修订的《反不正当竞争法》（以下简称“2017年反法”）断然删除了“假冒他人的注册商标”的规定，而对于“有一定影响的”商业标识的保护又强调仅仅在于制止“混淆行为”的情况下，这对于“有一定影响的”注册商标的保护，究竟会带来怎样的影响呢？笔者试加以分析。

根据全国人大法工委民法室编写（胡康生主编）的1993年反法释义，1993年反法制定的时候，我国立法者已经注意到：国外和我国台湾地区相关立法都有对商标保护的规定，而且都“不限于注册商标”，而只要是“被人广泛熟悉的”或“相关大众所共知之”的商标，都可以获得保护。

那么，1993年反法第5条第（一）项为何仅仅禁止假冒注册商标的行为呢？按照立法机关的解释，其主要原因是在于“引导和鼓励经营者将其商标申请注册”，便于“同刚修订的商标法衔接”（这是“许多同志提出”的意见）。说穿了，这个规定的本意其实不太希望通过1993年反法来保护未注册的商标，所以，就规定只禁止假冒注册商标，并按《商标法》对假冒注册商标的行为加以行政处罚。可是，立法者没有预料到的是，在司法实践中，未注册的又具有了一定知名度的商标，在既无法按照1993年反法第5条第（一）项获得保护，按驰名商标保护规则又恐怕难以达到“全国驰名”要求的情形下，当事人就纷纷依据第5条第2项“知名商品特有的名称包装装潢”来寻求1993年反法的保护，并获得了成功。从这个意义上说，1993年反法的“商品名称包装装潢”保护条款虽然本意并非在于保护未注册“商标”，但实际上却产生了这样的功能，并已经为我国法院和学界所普遍认同。

在1993年反法第5条第（一）项不保护未注册商标（第2项涵盖了这个功能），而注册商标以及驰名商标保护又已经可以通过《商标法》实现的情况下，这个规定还有什么价值值得我们发掘呢？

首先，从保护具有知名度的商业标识的角度来看，在《商标法》对驰名商标保护之外，《反不正当竞争法》有其特殊的意义。《反不正当竞争法》对注册商标保护的特殊价值在于保护具有一定知名度或者一定影响力的注册商标。而这个“知名”的要求与驰名商标保护中的知名度要求不同。它并不要求知名的地域范围达到在一个国家范围内知名的程度，即便原告商标只在一个很小的地域范围内具有知名度，被他人仿冒后可能导致在该地域范围内的混淆，就足以依据反不正当竞争法加以制止；其次，它也不要求具有很高的知名度，只要经过原告的使用使得相关公众能够将该商标与其建立起事实上的固定联系就够了。因此，如果一个普通的注册商标，在尚未达到驰名商标保护的要求的情况下，依然可以依据《反不正当竞争法》来获得保护。当然，有人会说：这样的保护不是依据注册商标保护就可以实现吗，有啥意义呢？笔者认为，如果说对具有知名度的注册商标保护的目的仅仅在于制止混淆的话，这样的保护确实意义不大，但是，如果保护具有知名度的注册商标的目的不仅仅在于制止混淆，还在于保护商誉的话（参见下文），这样的保护就会具有其特殊意义。而1993年反法第5条第（一）项关于假冒他人注册商标的规定，仅仅规定了“损害竞争对手”的后果，其解释就可以有很大的弹性，这个损害就不仅仅限于混淆的损害后果，这就给具有一定知名度的商标提供商誉保护预留了空间。所以，从立法完善的角度，1993年反法本来应该删除的是第21条“依照《中华人民共和国商标法》的规定处罚”，还《反不正当竞争法》保护具有一定知名度或影响力的注册商标的独立价值，而不应该是简单删除“假冒注册商标”的规定。

其次，《反不正当竞争法》也应该保护具有一定知名度的商标的商誉。从理论上讲，《反不正当竞争法》其实是一部商业道德法，其内涵两个基本的道德规范，一个是禁止误导（misrepresentation），典型的就是假冒商业标识而导致公众误认混淆的行为；一个是禁止盗用（misappropriation），比如窃取商业秘密以及对商誉的盗用等。虽然英美传统的反假冒规则（Passing Off），确实主要在于制止混淆行为，但是，无论是英美法中的反假冒规则（Passing Off），还是德国《反不正当竞争法》中禁止模仿的规定，都是基于被模仿的商业标识或产品特征经过经营者的使用在相关公众中产生了一定影响，具有了商业声誉（reputation）。因此，模仿或仿冒的行为所产生的损害后果，不仅仅是导致来源混淆，也有可能是不产生混淆，却利用了其他经营者的声誉或商誉，搭了他人的便车。因此，有学者指出：将“消费者不受混淆”解读为仿冒之诉的唯一保护目的，这种理论忽视了假冒之诉的发展历史，实际上恰恰相反，应该超越来源识别，将保护经营者的财产利益（商誉）作为仿冒之诉的立法目的。笔者认为，无论是把仿冒之诉的保护目的唯一归结于制止混淆，还是唯一归结于保护商誉，或者将两者并列为不可或缺的要件，都有失偏颇。事实上，虽然仿冒行为一般来说总是导致混淆并损害商誉，但有的时候，仿冒行为或有造成混淆之虞，但未必损害商誉；或有贬损商誉之虞，但未必造成混淆。当仿冒行为存在混淆之虞，也会有商誉损害的情况下，反不正当竞争法应该提供禁止仿冒的救济，这是不容置疑的。但是，仿冒行为虽然没有混淆的危险，却存在对商誉的损害或者对商誉的利用，这时，反不正当竞争法是否也应该对此提供禁止仿冒的救济呢？《德国反不正当竞争法》第4条第9项是规制不正当仿冒行为的重要依据，该项规定：如果行为人提供的商品或服务模仿了竞争者的商品或服务，并且造成顾客对企业来源的混淆，或者不适当地利用或贬损了被模仿商品或服务的声誉，……就属于本法第3条意义上的不正当行为。可见，在德国法中，仿冒或仿造的结果，或者是导致了“混淆产品的来源”，或者是“不当利用他人声誉”。在仿冒可以导致的损害后果中，这两者不是非此即彼，也不是必然同时并存，而是可以各自平行存在的。而WIPO的《反不正当竞争保护示范条款》更是明确将此规定在两个不同的条文中：第2条是关于混淆行为的规定，以及第3条是关于损害声誉行为的规定，而该两条所涉及的保护对象完全一样的：“商标，不论是否注册；商号；其他商业标识；产品外观；商品或服务的表述；知名人士或众所周知的虚构形象”。也就是说，无论是注册商标，还是未注册商标，如果其具有一定的知名度或影响力，哪怕对它的仿冒（特别是改头换面的，近似程度不那么高的仿冒）不一定产生混淆，但会导致联想而利用或损害了其商誉的话，也可以依据《反不正当竞争法》加以制止。这样，除了可以用《商标法》对驰名商标加以特殊保护之外，还可以利用《反不正当竞争法》对有一定影响力或知名度的商标提供除制止混淆之外的特殊保护。因此，从立法完善的要求来说，对1993年反法的修改不应该删除“假冒注册商标”的规定，而是应该明确禁止他人对有一定影响力的注册商标的商誉利用和损害，还应该补充和明确对未注册商标的商誉的保护。

再者，从《商标法》与《反不正当竞争法》衔接的角度看，“假冒注册商标”条款也有其特殊价值。根据现行《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。” 在工商行政执法实践中，因为1993年反法没有关于未注册驰名商标保护的规定（第5条第1项不涉及未注册商标），而注册商标保护又因第21条的规定无法适用《反不正当竞争法》，因此，如有专家所言：“《商标法》第五十八条与《反不正当竞争法》如何衔接，一直是困惑基层执法人员的一个问题”。这个困惑本来是可以通过删除第21条的规定，并对“假冒他人注册商标”条款稍加修改，如，修改为“仿冒他人有一定影响力的商标，包括注册商标”就可以解决的，因为不管是将他人商标作为商标使用，还是作为商号使用，都只要这种仿冒可能产生混淆或商誉利用或贬损的后果，都可以依据《反不正当竞争法》禁止。

但是，这次修法的结果是：第一，删除了“假冒他人的注册商标”的规定，而不是将该规定扩充到“未注册商标”；第二，将“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”的法律后果明确限定为“（足以）引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。

这样，对于未注册的有一定影响力的商标而言，既无法依据《商标法》禁止他人对于商誉的利用和损害——因为《商标法》第13条第2款对于未注册的驰名商标也仅仅提供的是制止混淆的保护，也无法依据《反不正当竞争法》获得这样的保护——因为即使按照2017年反法第6条的规定也仅仅限于制止混淆；对于注册的有一定影响力的商标而言，可能因其知名度尚达不到《商标法》保护驰名商标的要求，而无法按照该法第13条第3款的规定禁止他人的商誉利用和贬损，更因为2017年反法删除了“假冒他人的注册商标”并将禁止仿冒的损害后果仅仅限于混淆行为，以至于当事人依据《反不正当竞争法》寻求这个保护的最后一线希望彻底破灭了。

另外，现行《商标法》第五十八条规定如何与2017年反法相衔接，依然是个问题，除非将第6条中“有一定影响的商品名称、包装、装潢等”解释成包括“注册商标和未注册的驰名商标”。