在抖音发布的短视频中翻唱他人歌曲侵犯的不是音乐作品的表演权

一、问题：网络短视频中翻唱他人歌曲是否构成“免费表演“？

如果有人问：未经音乐作品著作权人（一般是词曲作者）许可，翻唱他人歌曲制作成短视频并在“抖音“发布，这个行为会侵犯该音乐作品的著作权吗——您会怎么回答呢？

对此，我国不少知识产权律师不约而同地想到了《著作权法》中有关权利限制的一项规定：“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬“的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。也就是说：如果这种行为符合”免费表演“的要件，则不构成侵权。

比如，早在2011年山东的王律师在接受记者采访时指出：网友将自己唱的歌上传到互联网上的行为，是否会侵犯音乐著作权，关键还要看是否属于《著作权法》第二十二条所规定的合理使用的情形。如果属于网友免费表演他人已经发表的作品，而且表演是免费的、也没有向网友支付报酬的，不需要取得音乐著作权人的许可，也无须向音乐著作权人支付报酬。[1]

2017年北京的张律师在文中也指出：并非所有未经许可的翻唱行为都构成侵权，侵权与否的判断关键在于看翻唱者是否存在营利的目的。举个简单的例子，一位网友将自己喜欢的一首歌曲进行翻唱并发布在网络上，其表演是无偿的，没有报酬的支付等情况，这种情形下，网友就无需获得著作权人的许可，也无须支付报酬。[2]

2018年北京的刘律师也进一步从是否构成“合理使用”的角度分析了这一行为：（在以快手、美拍、秒拍、抖音为代表的短视频APP上）表演他人作品的短视频很常见，比如用他人的歌曲弹奏音乐等。这些表演是否属于“合理使用”，要看有没有满足免费表演的两个条件：既未向公众收取费用，又未向表演者支付报酬。[3]

同样，某知识产权微信公号在2018年发布的文章也提到：根据《著作权法》第二十二条第九款规定：“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”的行为属于著作权的合理使用。但抖音、快手等短视频平台属于商业组织，用户上传视频后也许短期内没有盈利，流量多了就会存在收入空间。只要有盈利，在短视频平台上随便翻唱表演他人作品就属于侵权行为。[4]

从上述专业人士的文章可以看出，虽然对于翻唱者的行为是否存在“营利”这一事实存在疑问，但大家似乎都一致认可：翻唱就是表演，“抖音”等短视频中翻唱者的这种行为属于我国《著作权法》第十条规定的“表演权”所控制的“公开表演”行为，只不过因为它可以构成我国《著作权法》第二十二条规定的“免费表演”的例外，所以，一般来说是“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”的。

那么，这样的理解是否正确呢？本文试对此加以分析。

二、翻唱受表演权的控制吗？

我国《著作权法》规定著作权人享有的“表演权”，是指“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。翻开我国大部分知识产权法或者著作权法教科书，一般都是这样解释的：“公开表演作品”是指现场的活的表演；“用各种手段公开播送作品的表演”是指用某个机械设备播放或再现一个作品，即所谓的机械表演。相信绝大多数上过相关课程的同学，老师也是这样教你的。

而“翻唱”的意思其实就是“唱歌”，也就是演唱者表演一个音乐作品。当你把“翻唱”和表演权中的“表演”等同起来的时候，从字面意义上讲，就是指表演者在某个特定空间进行的“活的表演”。但是，当你把“翻唱”和表演权中的“表演”等同起来的时候，千万不要忘记了《著作权法》定义“表演权” 中的“表演”行为时前面限定的两个字——“公开”。表演权并不是控制所有的表演行为，表演权仅仅控制“公开”表演的行为。因此，与其说它是表演权，不如说它是公开表演权。

于是，炎炎夏日你跑到自家浴室的淋浴蓬头下冲凉时情不自禁高歌一曲的话，你确实是在表演，但这不是公开表演，与著作权没有一点关系，更无需用“权利限制”来豁免你的歌唱行为；毕业季节你约三五好友跑到KTV包厢纵情歌唱的时候，你也确实是在表演，但这不是公开表演，与著作权也没有一点关系，也无需用“权利限制”来豁免你的歌唱行为。——但KTV经营者向你们提供MTV的播放，则是另一回事情，接下来再说。所以，只要你的现场歌唱或表演行为是发生在一个不对公众开放的私人空间的，根本就不是表演权所能控制的公开表演行为，你尽管可以想唱就唱！

回到“抖音”短视频中的翻唱。如果短视频所录制的翻唱行为或表演行为是发生在自己家里或者私人空间的，就这个现场表演或者说活的表演行为而言，显然无法受到《著作权法》规定的表演权的控制。道理如前所述。既然如此，也根本无需劳驾《著作权法》第二十二条规定的“免费表演”来予以免责。

说到这里，您可能已经忍不住想反驳了：就算“抖音”短视频中的翻唱或表演行为本身是发生在演唱者自己家里或者私人空间的，但是，翻唱者将它录制后上传到“抖音”上去了，这难道还不是“公开表演”吗？我想，当您提出这个质疑时，您肯定想到了“表演权”中后半句：用各种手段公开播送作品的表演。接下来，就来说说这后半句是啥意思。

三、“用各种手段公开播送作品的表演”是指机械表演吗？

全国人大法工委编写的《著作权法释义》中浓墨重彩地解释了  “用各种手段公开播送作品的表演”，有几句话非常重要[5]： 

1、我国参加世界版权公约和伯尔尼公约以后，为了执行公约，国务院于1992年颁布实施了《实施国际著作权条约的规定》，第十一条规定：“外国作品的著作权人，可以授权他人以任何方式、手段公开表演其作品或者公开传播对其作品的表演。”其中“公开传播对其作品的表演”即指对作品的机械表演。

2、伯尔尼公约第十一条规定：“戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列专有权利：(1)授权公开表演和演奏其作品，包括用各种手段和方式公开表演和演奏；(2)授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。”公约第十一条之三第一款还规定：“文学作品的作者享有下列专有权利：(1)授权公开朗诵其作品，包括用各种手段或方式公开朗诵；(2)授权用各种手段公开播送其作品的朗诵。”公约第十一条和第十一条之三的第(一)项指的是现场表演，第(二)项指的是机械表演。根据公约的规定，本条（指2000年文本）增加规定了机械表演。

3、  “用各种手段公开播送作品的表演”指的是“机械表演”，机械表演指借助录音机、录像机等技术设备……公开播送录有(作品的)表演的唱片、录音带、录像带等，如宾馆、饭店、商店、歌舞厅为顾客播放音乐、歌舞表演等。……机械表演的方式指授权用各种手段公开播送其作品的表演、演奏以及朗诵，但最主要的方式是公开播放载有表演的音像载体。

4、本条规定的“用各种手段公开播送作品的表演的权利”即机械表演权的适用范围不包括广播电台、电视台的无线播放，也不包括电影作品等的放映，前者是作品的广播权，后者是作品的放映权。

5、将现场表演用转播设备直接进行有线播放……，也被视为对作品的公开表演，必须取得作者或者其他著作权人的许可并支付报酬。

各位，您看懂上面的话了吗？实事求是告诉您：我是看晕了。

毫无疑问，我国《著作权法》关于表演权的规定，确实是“抄”自《伯尔尼公约》第十一条（所谓的表演权）和第十一条之三（所谓的朗诵权）的规定。但是，显而易见的是，法律起草者或者立法者在抄袭公约规定的时候，不仅把公约第十一条和第十一条之三第1款第（i）目中的“用各种手段或方式”公开表演或朗诵（机械表演权）与第（ii）目中的“用各种手段向公众传播”表演或朗诵（公开传播权）混为一谈了，而且把两者的含义张冠李戴了。所以，我们不晕才怪！

很多人总是想当然地认为：公约第十一条或第十一条之三第1款规定的专有权利是指“公开表演权”或者“公开朗诵权”，其实，只要仔细看一下《伯尔尼公约》文本，就会发现，公约第十一条和第十一条之三第1款其实规定的是两项权利，其中只有第（i）目规定的才是“公开表演权”（Right of public performance），包括“用各种手段或方式公开表演（including such public performance by any means or process）”——即我们通常所说的机械表演；而第（ii）目规定的其实是“向公众传播权”(Right of communication to the public of a performance)——即用各种方式向公众传播作品的表演。

至于机械表演权与向公众传播权的区别，里吉森和金斯伯格在其《国际版权与邻接权》一书中解释得非常清楚[6]：

播放唱片或放映电影，如果是在现场观众面前进行，属于“用各种手段或方式公开表演”；如果是向远距离的观众传播，则属于“向公众传播”。在《伯尔尼公约》中，“公开表演”这一用语是指向现场观众表现一个作品，这与通过传输向远距离的观众传播作品是不同的。（公约）对“用各种手段或方式”公开表演或朗诵作出单独的规定，就是令其与“用各种手段向公众传播”表演或朗诵具有不同的含义。……我们可以合理地认为，“向公众传播”这一表达隐含 “其中的公众不在传播起源地”的含义，同样，“公开表演”则是指向表演所在地的公众传播。

简而言之，公开表演（包括机械表演）总是指在一个特定的现场或空间对一个作品的表演、朗诵、放映或无形的再现，而公开传播则是以有线或无线的方式远距离向公众传播作品，包括有线传播或无线广播作品或作品的表演、有线或无线转播广播的作品，也包括通过信息网络传播作品、作品的表演或网络转播广播的作品等行为。这就是公开表演（包括机械表演）区别于广播、信息网络传播之间的地方。

正因为《伯尔尼公约》第十一条或第十一条之三第1款第（ii）目规定的“向公众传播权”拥有如此宽泛的含义，因此，如果按照全国人大法工委的释义，我国《著作权法》第十条中规定的表演权中的第二句话是来自《伯尔尼公约》第十一条或第十一条之三第1款第（ii）目或者说与第（ii）目的含义一致的话，那么，即使我国《著作权法》没有明确规定著作权人享有有线传播权、网络广播权、网络转播权等非交互式的公开传播权，也可以通过这个名义上的“表演权”来禁止一系列的“向公众传播”行为了。

但是，令人困惑与尴尬的是，全国人大法工委在其释义中却又反复强调说：“表演权”中的后半句是指“机械表演”（如宾馆、饭店、商店、歌舞厅为顾客播放音乐、歌舞表演等），这就让人无所适从了：这个所谓的“用各种手段公开播送作品的表演”，到底是《伯尔尼公约》第十一条或第十一条之三第1款第(i)目（公开表演权）后半句所指的在特定现场或空间的机械表演，还是第（ii）目（向公众传播权）所指的远距离地向公众传播作品的表演（如，将现场表演用转播设备直接进行有线播放），抑或是两者兼而有之，似乎莫衷一是了。

回到“抖音”短视频中翻唱他人音乐作品的行为。可以肯定的是，如前所述，这里的翻唱行为显然无法成为活的现场的公开表演；而演唱者将录制下来的翻唱视频上传到“抖音”，也显然不是在特定现场或空间机械表演或再现音乐作品的行为，而恰恰是远距离地向公众传播作品的表演的行为。因此，这个行为显然不是《伯尔尼公约》第十一条第1款第（i）目所控制的公开表演（机械表演），而是第（ii）目所控制的向公众传播。

因此，不管如何解释我国《著作权法》规定的表演权中的“用各种手段公开播送作品的表演”行为——如果这是指机械表演，因为演唱者将录制下来的翻唱视频上传到“抖音”的行为不属于机械表演，也就不可能侵犯公开表演权，因此根本不需要讨论“免费表演”成立与否；如果这是指向公众传播作品的表演，那么，通过“抖音”平台传播音乐作品的表演的行为，要么属于交互式的信息网络传播行为，要么属于非交互式的网络广播行为，这样的话，即便你可以按照我国《著作权法》对表演权的定义，望文生义地把“向公众传播”说成是“公开表演”，也无论如何不可能适用《著作权法》第二十二条规定的“免费表演”来豁免这样的“向公众传播”行为的。可见，无论如何，抖音短视频中翻唱音乐作品的行为，不可能构成“免费表演”的例外。

把“抖音”短视频中翻唱他人音乐作品的行为，理解为是对音乐作品的公开表演或机械表演的行为，也许是对表演权中的表演的一个望文生义的想法——以为凡是翻唱就是表演行为，也许是我国《著作权法》对《伯尔尼公约》的相关规则没有消化透彻造成的误导——把向公众传播误以为是机械表演了。如同把《伯尔尼公约》第十一条之二的规定简单地理解为”广播权“是错误的一样，把《伯尔尼公约》第十一条和第十一条之三的规定简单地理解为”表演权“或”朗诵权“，也是错误的。正是因为我国立法机关在制定《著作权法》时，似乎没有注意到表演权或广播权中规定的某些权利内容其实与表演或广播行为相去甚远，结果导致权利的名称与权利的内容名不副实，这才会使得大家对有关权利的理解和解释上存在很多误区。

事实上，因为《伯尔尼公约》有关专有权利的规定很多时候是按照不同的作品类型来分别加以规定的，因此，同一个条款规定若干不同的权利，不同的条款却重复规定同一性质的权利的现象比比皆是[7]，不同条款规定的权利之间存在交叉的现象也同样存在——比如，本文讨论的公约第十一条第1款第（ii）目规定的授权以任何手段向公众传播作品的表演的权利，与公约第十一条之二对广播权及转播权的规定，就有着交叉。为此，《伯尔尼公约指南》在第11.5段的解释中特别指出：控制公开传播作品的表演这一权利，它涉及除第11条之二中规定的播放之外的所有公开传播，例如广播电台播放一场室内音乐会，适用第11条之二，但如果是通过有线电缆向用户传送（通常所称的有线广播）该音乐会，就属于第11条解决的问题。[8]所以，我国在建立著作权权利体系时，必须对国际公约中规定的各项权利内容小心加以甄别和协调，而不应该囫囵吞枣地机械搬抄，否则难免会顾此失彼，相互矛盾。在我国《著作权法》不仅按照《伯尔尼公约》第十一条之二的要求规定了广播权，也已经按照WCT第八条的要求规定了控制交互式传播的信息网络传播权之后，起码就无线广播、有线传播或转播广播的作品、点播等行为而言，就无需劳驾这个宽泛的“用各种手段公开播送作品的表演”的权利。“抖音”短视频中翻唱他人音乐作品的行为大多是属于“向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的信息网络传播行为，因此，直接就可以依据信息网络传播权来加以控制，而并没有表演权的用武之地。

四、题外话：授权录制、广播、信息网络传播音乐作品，是否必须授权表演该音乐作品？

撰写本文时，笔者联想起了多年前曾经讨论过的一个案例[9]。根据现行《著作权法》规定：录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。假如某歌曲已经制作成为录音制品出版发行，那么，现在某歌星想翻唱该歌曲并制作成新的唱片出版，是否需要取得著作权人的授权？有的人认为，上述法定许可仅仅是允许制作录音制品，但并不允许表演音乐作品，因此歌手演唱或翻唱行为，依然需要取得授权。笔者以为，首先，从该法定许可制度的目的来看，音乐作品录制权的法定许可，应该涵盖对该音乐作品的表演（翻唱），因为既然允许录制，就应该允许表演（翻唱），没有表演，哪能录制？其次，在制作录音制品过程中，虽然存在表演音乐作品的行为，但是，只要该表演只是为了制作录音制品的需要而进行的，并不是“公开”表演的行为，就不可能受到公开表演权的控制。当然，如果唱片公司依据法定许可录制音乐作品的时候，是对现场公开表演的音乐作品的录制，那么，这个现场的公开表演行为依然需要得到授权，而不能适用法定许可。

同样的道理，如果著作权人已经授权广播电台电视台广播其作品，这时，在非公开场所或者没有观众参与的场所表演该作品并制作成广播电视节目后播出，即便制作期间存在对作品的表演行为，依然无需受到公开表演权的限制——因为这时候依然没有发生公开表演行为，所发生的只是节目制作完成后的广播行为。

总而言之，我们不应该混淆对作品的公开表演（包括机械表演）和向公众传播作品的表演这两个完全不同的行为。这是两个不同的权利所控制的行为。授权他人公开表演（包括机械表演）一个作品，不等于授权他人向公众传播该作品的表演；反过来，授权向公众传播一个作品的表演，也并不等于授权他人公开表演该作品。

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[1]王幸福：旭日阳刚翻唱汪峰的《春天里》是否构成侵权？----王幸福律师接受中顾法律网专访，2011年3月18日，载于“新浪博客”，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4ee4f60c0100qp01.html。

王律师的观点似乎还被另一篇报道所引用：随着互联网的普及，很多网友都会同秦昊一样，将自己唱的歌上传到网上，俨然一片“全民皆明星”。山东方遒律师事务所王幸福律师对此分析：“网友将自己演唱的歌曲上传到互联网是否侵犯音乐著作权，关键还要看是否属于著作权法规定的合理使用的情形。如果网友表演是免费的，也没有向网友收取费用的，不需要取得音乐著作权人的许可，也无须向音乐著作权人支付报酬，但必须标明作品作者的姓名和作品名称，且不能影响著作权人的其他合法权利。否则，网友仍有可能被诉侵权，承担法律责任。”2011年11月12日载于“盘古论坛”，http://bbs.ip1840.com/forum.php?mod=viewthread&tid=30373。

[2]张明君：翻唱不是想唱就唱！2017年2月10日，载于“搜狐娱乐”http://www.sohu.com/a/125978801_215605。

[3]刘海桥：短视频侵权问题初探，2018年3月22日，载于“律赢惠”微信公号，http://www.51lvh.com/web/article/articleDetail.do?id=936&from=timeline。

[4]维小正：玩抖音小心把自己玩成被告：翻唱、发广告、剪辑素材都有可能侵权，载于“企知道知识产权”微信公号，2018年4月23日发布于“搜狐科技”，http://www.sohu.com/a/229176593_100124774。

[5]《中华人民共和国著作权法释义》，参见中国人大网，2002-07-15，http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2002-07/15/content_297587.html。

[6]里吉森和金斯伯格：《国际版权与邻接权（第二版）》（上卷），郭寿康等翻译，中国人民大学出版社，2016年7月第一版，第624-5页。

[7]仅仅就”表演权“而言，除了第十一条规定的戏剧、音乐和戏剧音乐作品的公开表演权之外，还有第十一条之二第一款第（iii）目规定的以扩音器或类似工具传播广播的作品的权利，第十一条之三规定的文字作品的公开朗诵权，第十四条规定的电影作品中被改编或被复制的作品所享有的公开放映权等。

[8] WIPO：《保护文学艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》，刘波林【译】中国人民大学出版社，2002年7月第一版，第53页。

[9]张伟君：如何理解“合法录制为录音制品的音乐作品”的法定许可？2010年11月16日，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410100n6la.html。

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