案例研究 | “假冒他人专利”并非实施他人专利，不以侵犯他人专利权为构成要件
（正文部分4601字，阅读约需10分钟）
我国第一起被认定构成假冒他人专利罪的案件是2000年山东聊城法院判的；而这个案件与2016年落马的司法部党组成员、政治部主任卢恩光密切相关。《财新周刊》的《卢恩光：从小混子骗到副部级》【卢恩光凭啥从混子骗到副部级】生动地描述了这个案件:
纵观卢恩光宦海生涯，由农村青年摇身变为科仪厂厂长是最早的一次转折。……维持数年后，科仪厂以破产收场，不久转型生产“双层口杯”，并在原址成立方舟集团。财新记者查询国家知识产权局官网公开信息，发现1995年12月起，卢恩光将该集团生产的“双体玻璃瓶”“夹层玻璃瓶”等多种发明申请专利，为此他获得了山东省劳动模范、全国劳动模范等各种称号。方舟集团官方网站介绍，公司系国家教委定点生产厂、全国最大的饮水杯生产厂家，国家级星火计划项目实施、高新技术企业，拥有100余项国家专利和发明成果，其生产的“诺亚口杯”系与清华大学化学课题组共同研发，获商务部评选的中国名牌等各种奖项。公司“大事记”记载，多位国家和省级领导曾前来指导工作。“诺亚口杯”投产后行销一时，卢恩光挣得盆满钵盈，1997年即为公司带来上亿元收入，获阳谷县工矿企业上交利税第一名。
据《法制日报》2000年10月9日报道，四川商人周小波以假冒他人专利罪判处有期徒刑两年，是新《刑法》颁布以来判决的全国首例假冒专利罪案。当年山东省聊城市中级法院的二审裁定书显示，周小波1999年3月在成都注册成立乐凯保温制品厂，生产“乐凯口杯”。本案一审法院山东省聊城市阳谷县法院根据山东省专利管理局出具的“乐凯口杯”具备了卢恩光的95229146．0号专利的必要技术特征鉴定等证据，认定“乐凯口杯”侵犯了卢恩光的专利权。据此，阳谷法院以假冒专利罪判处周小波有期徒刑二年，并处罚金五万元。周小波不服提起上诉，聊城中院二审驳回上诉，维持原判。周小波告诉财新记者，他认为自己的案件就是当年山东地方保护主义炮制的莫须有罪名。“卢恩光带着阳谷县警察千里驱车到成都，未出示任何法律手续将我抓走刑拘”。
与“乐凯口杯”类似，全国第二例“假冒专利罪”案原告同样是阳谷玻璃工艺制品厂。霸州怡兆公司生产的“怡兆”牌双层水杯被阳谷法院认为侵犯卢恩光专利权，董事长李树增被以假冒他人专利罪判处有期徒刑二年，并处罚金10万元。
笔者的本文撰写于2001年初，是笔者的第一篇知识产权论文的部分内容，初衷就是批评将实施他人专利的行为当作假冒他人专利的行为来对待的做法。
/1/ 假冒他人专利罪的立法理由
“假冒他人专利”这一用语在我国法律中首先出现于1984年3月12日第六届全国人大常委会第四次会议通过的《专利法》之第六十三条：“假冒他人专利的，依照本法第六十条的规定处理；情节严重的，对直接责任人员比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任。”1985年2月16日最高人民法院在《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》中又明确了“假冒他人专利罪”的罪名。1992年9月4日第一次修改后的《专利法》保留了第六十三条。1997年新《刑法》以专条对“假冒他人专利罪”作了规定，也是唯一一条有关专利犯罪的规定。那么这里的“专利”究竟指专利证书还是专利权还是专利产品呢？
汤宗舜先生在《回忆专利法的起草》一文中讲到“关于侵犯专利权的刑事制裁”时说：“专利权是一种财产权，侵犯专利权除依民事处理外，在许多国家还与抢劫、盗窃一样按刑事处理，不过处刑较轻。所以草案规定了民事和刑事两种制裁。法工委觉得只给予民事制裁便已足够。不过，假冒商标在刑法有处罚明文，如果侵犯专利毫无刑事责任，似有失平衡。我们考虑，一般侵犯专利权可以只按民事处理，但对假冒他人专利的行为，因损害了一般消费者的利益，似可与假冒商标同样处理。后来法工委接受了这个意见。”
如果上述这段话可以作为现行《专利法》第六十三条第一款之立法意图来理解的话，我们可以从中得到以下一些信息：第六十三条的出发点在于对侵犯专利权的行为（类似抢劫、盗窃财产）给予一定的刑事制裁，设计罪名时似乎是为了与假冒商标罪取得“平衡”。但对“假冒他人专利”实施刑事制裁的理由又似乎主要不是侵犯专利权人的专利权，而是该行为损害了公众消费者的利益；并且假冒他人专利与一般的专利侵权似有某种质的不同。而且，制订第六十三条时显然是有争议的。
按理说，经争论后订立的条款应更加明晰，更符合法理。可事实是，该第六十三条多少有点令人费解。既然第六十三条的目的在于制裁侵犯专利权的犯罪，那么假冒他人专利行为侵犯的必然是专利权了。但对该行为实施刑事制裁的最大理由却是损害消费者利益，那么假冒他人专利罪所侵犯的客体究竟是专利权人的专利权呢，还是一般消费者的利益？还有，究竟什么是假冒他人专利的行为？
/2/ 假冒他人专利“标记”并不侵犯专利权
由于现行《专利法》第六十三条和《刑法》第二百一十六条的规定十分简单，理论界对什么是假冒他人专利、假冒他人专利罪侵犯的客体是什么，解释纷芸不一。对于假冒他人专利罪所侵犯的客体，有的认为“国家专利管理制度”，也有的认为是“专利权人的专利权”，还有的认为是“国家专利管理制度和他人的专利权”。但都未提及侵犯消费者的权益。对于什么是假冒他人专利，其具体表现形式是什么，就更加显得众说纷芸了。
但是，大家比较一致，而且多数知识产权专家认可的解释只有一个，即：未经专利权人许可，在其产品或者产品的包装上或者在该产品有关的广告中冒用专利权人的专利标记或专利号，以使人相信该产品是专利产品的行为。当然，在此共识基础上，各人的表述和解释也各有差异。如对于假冒者，有的不仅仅局限于制造者，还延及使用者和销售者；对于假冒对象，有的不仅仅限于专利标记和专利号，还扩大到专利权人的名称。有的学者还从现行《专利法》第15条：“专利权人有权在其专利产品或该产品的包装上标明专利标记和专利号。”中归纳出专利权人的一项新权利：“标记权”，并自然地推论出“假冒他人专利”侵犯的就是专利权人的“标记权”。
那么，“标记权”是什么性质的权利，是专利权吗？专利标记和专利号又是什么，是专利权的客体还是某种商业标识？只要我们对专利制度有个基本的了解，恐怕很难会把“专利标记”和“专利号”就当作“专利”本身，并将“标记权”当作专利权的内容由专利法来保护。我们知道，专利法关键是“禁止了对发明内容的某些仿制”。专利保护的是发明的内容（即专利说明书中所表达的内容），而根本不是专利标记或专利号。我国现行《专利法》所保护的专利权（专利权人的专有权）集中体现在《专利法》第十一条，即专利权人拥有排它的制造权、使用权、销售权和进口权，未经专利权人许可而实施上述制造、使用、销售、进口等，即构成侵犯专利权。显然，上述专有权中并不含有“标记权”。从立法技巧来看，如果“专利权人的标记权”，也属于专利权的内容的话，就应该把第十五条纳入第十一条，从而让其享受第十一、第十二条的有关权利（许可权、禁止权等），而不应将其孤独地列于第十五条。而且第十五条没有规定任何实质性的权利，专利权人既不能许可他人使用（标注）该标记，也难以从使用（标注）中获得什么利益，“与其说是一种权利，不如说是一种义务”。所以，如果要说专利标记和专利号有什么权利的话，最多也就是一种标识性的权利而已；“标记权”并不是专利权的内容。
将他人的专利标记或专利号冒用于自己的产品上时，假冒者并没有实施任何专利法所禁止的未经专利权人许可而实施其专利的行为，专利说明书中的内容对该假冒者来说没有任何意义。假冒他人专利者实施的行为更接近于未经过许可将他人的某种标识（类似证明商标）冒用于自己的产品上的行为。但从我国目前的法律来看，这种标识既不属于注册商标，也非商名的包装、装潢或者质量标志，所以它无法受到《商标法》的保护，也难以纳入《反不正当竞争法》的保护范围。不过，在英美法系国家，对于假冒者明确标出自己的产品即是某某第三者的专利产品，一般认为这属于“冒牌”行为，认为他所侵犯的是第三者的商标权。
由此看来，大家意见最一致的“假冒他人专利”的行为，是否属于侵犯专利权，成了一个问题。所谓的“专利犯罪”，是否就是侵犯专利权的犯罪，也值得我们怀疑了。
/3/ 假冒他人专利不以非法实施专利（侵犯专利权）为构成要件
有不少刑法专家将“假冒他人专利罪”扩大解释为非法实施他人专利的犯罪，即把未经专利权人许可而制造、使用、销售其专利产品或使用其专利方法的行为，也列入为假冒他人专利的行为了。
把假冒他人专利与侵犯专利权混为一谈的逻辑过程也许是这样的：探究《专利法》第六十三条的由来，是为了惩治侵犯专利权的犯罪；该罪名为假冒他人专利。于是，假冒他人专利构成专利犯罪，专利犯罪就是侵犯专利权的犯罪。
但是，只要仔细研读一下《专利法》，就不致于出现这样的解释。《专利法》第六十三条规定了“假冒他人专利，依照本法第六十条的规定处理。”而第六十条就是对未经许可实施他人专利的专利侵权行为进行处理的规定。显然，假冒他人专利的行为不同于非法实施专利的侵权行为。首先，假冒他人专利不属于非法实施他人专利。否则，《专利法》就无须再罗嗦地特别指出“依照本法第六十条的规定处理”了；其次，假冒他人专利并不以非法实施专利为前提要件。一般情形下，如果有人真的未经专利权人许可而实施其专利，是不太可能堂而皇之地声称自己是该专利产品的（否则不就是自己宣称自己是专利侵权人么？）；如果真的有这样的胆大妄为之徒，当然是可以按“假冒他人专利罪”论处的，但是，构成这个罪的关键依然不是因为其非法实施了专利【如本文所附案例三：被告仿造了他人专利产品以及产品包装——但不确定是否侵犯专利权】，而是因为其公然宣称自己的产品是专利产品——即，公然假冒了合法的专利产品。总之，立法者还没有糊涂到把非法实施他人专利装入假冒他人专利的口袋里去。
奇怪的是，最应该坚持“法文明文规定不为罪”的刑法专家居然会将不能对其实施刑事制裁的非法实施他人专利的侵权行为解释成为可以构成专利犯罪，这实在有些草菅人命了。至于有的人认为《专利法》中的非法实施他人专利和假冒他人专利的确不同，但新《刑法》中的“假冒他人专利”并不等同于《专利法》中的“假冒他人专利”，所以非法实施他人专利也可以纳入本罪。这种说法的荒诞是显而易见的，总不至于全国人大常委会新修改的的《专利法》第五十八条（原第六十三条第一款）“假冒他人专利的……构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定也跟《刑法》不吻合吧？
总之，假冒他人专利并不包括非法实施他人专利的专利侵权行为，在我国，后者的侵权情节不管如何严重，都不可能构成犯罪，即汤宗舜先生说的“一般侵犯专利权，只按民事处理”。其实，在英美法系的大多数国家，对专利侵权也不实行刑事制裁。因为侵犯专利权与侵犯版权和商标权不同，后者不仅损害了权利人的利益，而且在许多情况下同时欺骗了公众；而前者从直接意义上讲，它不会起到欺骗公众的作用，而仅仅是损害了专利权人的利益，不以按刑律论处。再加上专利侵权判定本身是一个非常复杂的技术性问题——这比盗版和假冒商标的判定会来得复杂，如果要对侵犯专利权处以刑罚，或者假冒他人专利以侵犯专利权为前提，那么刑事审判就首先要进行民事侵权判定，这会大大提高刑事审判的难度，降低刑事审判的效率。
根据上述分析，将未经许可实施他人专利的行为，认定为是假冒他人专利的行为，并对此进行刑事制裁，是不符合我国《刑法》以及《专利法》制止“假冒他人专利”的本意的。本文所附案例一聊城中院的“周小波假冒专利案”是个冤案和错案！
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【本文案例是张校铨收集整理的】
1
聊城法院
未经许可实施他人专利，构成假冒他人专利罪
案号：（2000）聊刑经终字第7号
原公诉机关：阳谷县人民检察院
上诉人（原审被告）：周小波
摘要：
一审人民法院认为：被告人在生产、销售乐凯口杯前即明知卢恩光具有95229146．0号专利权，被告人具有假冒专利罪的主观要件。被告人在专利保护期内，未经专利权人许可，为生产经营目的非法制造，销售侵犯他人专利权的乐凯口杯，属假冒专利行为。被告人生产、销售乐凯口杯3168只，非法经营额282 366．52元．非法获利76 446．52元，属假冒专利情节严重，被告人具备假冒专利罪的客观要件。被告人的行为，严重侵犯了国家的专利管理制度和他人的专利专有权，构成假冒专利罪，应予刑罚。
二审法院认定：上诉人周小波是采用典型的不正当竞争方法，在技术方案，技术指标，外形及结构上模仿“诺亚”专利产品，并在仿造的产品上标注自己的“乐凯”商标，达到以假乱真的效果，其行为的实质就是假冒专利产品的行为方式之一。本院认为，专利制度的关键环节在于保护专利人对其发明创造的独占和垄断权，促进科学技术的推广运用，同商标权，著作权一样，专利权也是一种无形财产，通过对专利的使用，可以创造很大的经济效益，专利权人以其对专利的独占和垄断对抗第三人，他人不得未经专利人许可使用其专利而获得非法经济利益。上诉人周小波明知卢恩光具有95229146．0号专利，且在保护期内，未经专利权人许可，为生产经营目的非法制造、销售侵犯他人专利权的乐凯口杯，属假冒专利行为，上诉人销售乐凯口杯3168只，非法经营额282 366．52元，非法获利76 446．52元属假冒专利情节严重，上诉人的行为，严重侵犯了国家的专利管理制度和他人的专利专有权，构成假冒专利罪，应予刑罚。
文书摘录：
【原审认定】
1996年9月7日，山东阳谷玻璃工艺制品厂职工卢恩光就其“双层艺术玻璃容器”发明设计获实用新型专利、专利号为：中国ZL-95229146.0，专利保护期限10年，1997年5月山东阳谷玻璃工艺制品厂与卢恩光就该专利的实施达成书面实施许可合同，并生产专利产品“诺亚”牌双层艺术玻璃口杯。
1999年3月，被告人注册成立乐凯制品厂（个体性质），同年4月，河北开元实业有限公司授权乐凯制品厂使用其拥有商标权的“乐凯”商标。即自滕州天元瓶盖厂购进杯体，生产双层艺术玻璃口杯。同年5月13日，被告人向中国专利局专利复审委员会请求宣告卢恩光的“双层艺术玻璃容器”实用新型无效。被告人随于同年的5～9月以每只78～182元的不等价格在成都、南昌等地公开大量销售“乐凯”牌口杯，共销售3168只，经营额282 366.52元，非法获利76446.52元。2000年3月20日，专利复审委员会做出决定，维持卢恩光95229146．0号专利有效。
山东省专利管理局就被告人生产的“乐凯”口杯，与卢恩光的95229146．0号专利的权利要求是否相同，是否属于侵犯专利权的行为，于1999年10月11日做出专利侵权咨询鉴定书，认为：“乐凯”口杯具备了95229146．0号专利的必要技术特征。在没有经过专利权人许可或者不符合《专利法》第62条等条款以及其他不属于侵犯专利权的规定的前提下，乐凯制品厂如果为生产经营目的制造，销售上述产品，其行为属于侵犯专利权人卢恩光的95229146.0号实用新型专利权的行为。结合本案“被告人未经过卢恩光许可，为生产经营目的制造销售乐凯口杯，且不符合专利法规定的不属于侵犯专利权的情形”的事实，被告人生产、销售乐凯口杯侵犯了卢恩光的专利权。
【原审认为】
被告人在生产、销售乐凯口杯前即明知卢恩光具有95229146.0号专利权，被告人具有假冒专利罪的主观要件。被告人在专利保护期内，未经专利权人许可，为生产经营目的非法制造，销售侵犯他人专利权的乐凯口杯，属假冒专利行为。被告人生产、销售乐凯口杯3168只，非法经营额282 366.52元．非法获利76 446.52元，属假冒专利情节严重，被告人具备假冒专利罪的客观要件。被告人的行为，严重侵犯了国家的专利管理制度和他人的专利专有权，构成假冒专利罪，应予刑罚。被告人非法获利76 446.52元应予追缴，赃物乐凯口杯300只应予没收。上诉人生产、销售乐凯口杯的行为，直接侵犯了山东阳谷玻璃工艺制品厂对专利的实施权，损害了其生产经营，对其经济损失应予赔偿。根据《中华人民共和国专利法实施细则》规定的专利侵权损害赔偿计算方法，本案以被告人的非法获利作为损失赔偿额，根据《中华人民共和国刑法》第216条、第52条、第53条、第64条、第36条，《中华人民共和国民法通则》第118条之规定，做出刑事附带民事判决，以假冒专利罪判处被告人周小波有期徒刑2年，并处罚金5万元。被告人周小波非法获利76 446.52元予以追缴，赃物乐凯口杯300只予以没收。被告人周小波赔偿附带民事诉讼原告人山东阳谷玻璃工艺制品厂经济损失76446.52元。宣判后，附带民事诉讼原告人服判不上诉，被告人周小波不服，提出上诉。
对辩护人所执“一审判决书认定被告人周小波假冒专利罪的客观要件自相矛盾，不能自圆其说”的辩护意见，本院认为，上诉人周小波合法注册成立了乐凯保温制品厂，并与河北天元实业有限公司就“乐凯”商标的使用达成协议，以及从滕州定作结构及外形同“诺亚”口杯相一致的杯体的一系列行为，正说明了上诉人周小波是采用典型的不正当竞争方法，在技术方案，技术指标，外形及结构上模仿“诺亚”专利产品，并在仿造的产品上标注自己的“乐凯”商标，达到以假乱真的效果，其行为的实质就是假冒专利产品的行为方式之一。辩护人这一辩护意见不能成立。
【本院认为】
专利制度的关键环节在于保护专利人对其发明创造的独占和垄断权，促进科学技术的推广运用，同商标权，著作权一样，专利权也是一种无形财产，通过对专利的使用，可以创造很大的经济效益，专利权人以其对专利的独占和垄断对抗第三人，他人不得未经专利人许可使用其专利而获得非法经济利益。上诉人周小波明知卢恩光具有95229146．0号专利，且在保护期内，未经专利权人许可，为生产经营目的非法制造、销售侵犯他人专利权的乐凯口杯，属假冒专利行为，上诉人销售乐凯口杯3168只，非法经营额282 366．52元，非法获利76 446．52元属假冒专利情节严重，上诉人的行为，严重侵犯了国家的专利管理制度和他人的专利专有权，构成假冒专利罪，应予刑罚。上诉人生产、销售乐凯口杯的行为，直接侵犯了山东阳谷玻璃工艺制品厂对专利的实施权，原审法院判处上诉人赔偿经济损失是正确的。上诉人所执一审认定事实不清，证据不足，程序违法及辩护人关于上诉人不构成假冒专利罪，阳谷县人民法院没有管辖权的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分、定罪准确，量刑、赔偿数额适当，审判程序合法，应予维持。附带民事诉讼原告人要求维持原审判决的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第（1）项之规定，裁定如下：
【裁判结果】
驳回上诉，维持原判。
2
南通法院
擅自在产品的宣传册和公司网页上使用专利权人的发明专利号,将产品冒充为专利产品,构成假冒他人专利罪。
案号：(2015)通中知刑初字第0001号
公诉机关：江苏省南通市人民检察院
被告：张某甲、朱某
摘要：
被告人张某甲、朱某未经专利权人许可,擅自在其生产的锅炉清灰剂产品的宣传册和公司网页上使用专利权人的发明专利号,将产品冒充为专利产品,易使社会公众产生误认,侵害了专利权人的合法权益,且危害国家对专利的管理制度,非法经营额达491750元,情节严重,其行为已构成假冒专利罪。
文书摘录：
【公诉指控】
被告人张某甲、朱某为谋取非法利益,在推销、宣传自己生产的锅炉清灰剂时,未经许可,在产品宣传册及网站上使用专利权人陆某的炉窑添加剂发明专利号ZL9710××××.4。2012年1月至2013年6月期间,被告人张某甲、朱某采用上述方法销售锅炉清灰剂,非法经营额为人民币491750元。
【审理查明】
被告人张某甲与被告人朱某系夫妻关系,被告人张某甲原为案涉专利权人陆某经营的南通恒维化工厂业务人员,后因故离开该公司。2007年9月25日,被告人张某甲注册成立海安县江源机电材料有限公司(以下简称海安江源机电公司),生产、销售锅炉清灰剂。2011年海安江源机电公司因未接受年检被吊销营业执照。2008年始,为增加销售量,被告人张某甲利用从南通恒维化工厂获取的产品宣传册,委托位于海安县人民西路供电局西侧的“方正”复印社以南通恒维化工厂的宣传册为蓝本,仅修改了发明专利号的字体、颜色、大小、布局,印刷了海安江源机电公司的宣传册2000本,用于推销产品。被告人张某甲还委托海安“金互动”网络公司制作海安江源机电公司网页。上述宣传册封面及互联网网页中均载有“发明专利号ZL9710××××.4”字样,与陆某于1997年4月7日申请的尚处有效期间的炉窑添加剂发明专利号相同。被告人张某甲在销售锅炉清灰剂、被告人朱某协助销售锅炉清灰剂过程中,以发放宣传册及通过互联网向客户宣传推介产品。2012年1月至2013年6月期间,被告人张某甲、朱某向如东海能浆纱厂、南通瑶华纤维有限公司、如东县江川食品有限公司等18家单位销售锅炉清灰剂计65吨,销售金额共计491750元。
【本院认为】
本院认为:被告人张某甲、朱某未经专利权人许可,擅自在其生产的锅炉清灰剂产品的宣传册和公司网页上使用专利权人的发明专利号,将产品冒充为专利产品,易使社会公众产生误认,侵害了专利权人的合法权益,且危害国家对专利的管理制度,非法经营额达491750元,情节严重,其行为已构成假冒专利罪。南通市人民检察院指控的犯罪事实清楚,证据确实充分,罪名成立,本院予以支持。被告人张某甲、朱某共同实施假冒专利犯罪,属共同犯罪。在共同犯罪中,被告人张某甲起主要作用,为主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人朱某起次要作用,为从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人张某甲归案后能如实供述自己的犯罪事实,可以从轻处罚。被告人朱某在公安机关未掌握其犯罪事实的情形下,主动交代其犯罪事实,应视为自首,可以从轻或减轻处罚。综衡两被告人的犯罪情节及悔罪表现,对两被告人适用缓刑可不致再危害社会,本院决定对两被告人从轻处罚并适用缓刑。为严肃国法,惩治侵犯知识产权犯罪,保护专利权人的合法权利,维护社会主义市场经济秩序,依照《中华人民共和国刑法》第二百一十六条、第二十五第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》》第四条、第十条之规定,判决如下:
【裁判结果】
一、被告人张某甲犯假冒专利罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金人民币二十五万元(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算,罚金于判决生效之日起十日内缴纳)。
被告人朱某犯假冒专利罪,判处拘役三个月,缓刑六个月,并处罚金人民币五万元(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算,罚金于判决生效之日起十日内缴纳)。
二、已扣押的假冒专利的宣传册依法予以销毁。
3
德城法院
仿造他人专利产品（不确定是否侵犯专利权），并在外包装盒上印制使用未经授权的专利号ＺＬ20112005××××.6，构成假冒他人专利
案号：（2017）鲁1402刑初104号
公诉机关：德州市德城区人民检察院
被告：张明、郑莉敏
摘要：
本院认为，被告人张明、郑莉敏未经许可，在其制造、销售的产品包装上标注他人专利号，情节严重，其行为已构成假冒专利罪，依法应惩处。
【公诉指控】
“2015年8月起，被告人张明、郑莉敏在未经专利授权的情况下，由被告人张明负责生产经营以及销售、采购仿冒包装盒等业务，被告人郑莉敏负责财务管理并提供银行账户收发货款等，二人在其经营的位于天津市静海区砖垛村加工厂以及在山东省乐陵市张桥乡设立的加工点内仿造德城区菁英坊床用水循环加热器厂生产的“眠尔康”牌养生床垫，并在采购的外包装盒上印制使用未经授权的专利号ＺＬ20112005××××.6，后将假冒的专利产品销售给金某、储某等人，经查被告人张明、郑莉敏销售假冒专利床垫金额达1658806元。”就指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人张明、郑莉敏之行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十六条之规定，构成假冒专利罪。提请本院依法判处。
【审理查明】
2015年8月起，被告人张明、郑莉敏在未经专利授权的情况下，由被告人张明负责生产经营以及销售、采购仿冒包装盒等业务，被告人郑莉敏负责财务管理并提供银行账户收发货款等，二人在其经营的位于天津市静海区砖垛村加工厂以及在山东省乐陵市张桥乡设立的加工点内仿造德州市德城区菁英坊床用水循环加热器厂生产的“眠尔康”牌养生床垫，并在采购的外包装盒上印制使用未经授权的专利号ＺＬ20112005××××.6，后将假冒的专利产品销售给金某、储某等人，经查被告人张明、郑莉敏销售假冒专利床垫金额达1658806元。
【部分证据】
（一）书证：
9、实用新型专利证书（证书号第2058734号）复印件、中国国家强制性产品认证证书、保险单、说明各一份，证实2012年1月4日，国家知识产权局授予张生强发明的“可调节温度的安全水褥”为实用新型专利，专利ＺＬ20112005××××.6，且因该产品是专利产品不在生产许可证发证范围之内，不需要办理产品生产许可证的情况。
11、授权书二份，证实专利权人张生强自2012年1月5日将该专利长期独家授权于德州市德城区菁英坊床用水循环加热器厂使用；德州市德城区菁英坊床用水循环加热器厂于2014年9月24日至2016年9月23日授邱某1林为眠尔康全国市场唯一指定代理商。
13、照片，证实假冒的“眠尔康”包装盒的外观特征及模板情况，已由被告人张明、郑莉敏确认。另有2016年4月7日提取于天津市静海区砖垛村加工厂内被告人郑莉敏记账使用的电脑情况。
23、扣押清单二份，证实德州市公安局德城分局经济犯罪侦查大队于2016郑某27日从证人郑保林处扣押了七本账本，七本出库单，一宗出库单，两本记件本，三本送货本。绿色包装的明黄色床垫成品二十七包，绿色包装的明黄色床垫次品五十三包的情况。
24、调取证据清单，证实德州市公安局德城分局经济犯徐某查大队在证人徐振处调取28张送货单、2个“眠尔康“包装盒（专利号201120053287.6）；专利号201120053287.6的“眠尔康”设计稿电子版及打印件（合格证、外包装保险证、说明书、包装盒）；3张“百年堂”眠尔康PS板、3张被告人张明要求款“眠尔康”PS板。
27、德州市公安局德城分局经济犯罪侦查大队于2017年4月11日出具的情况说明，证实案卷中“中国国家强制性产品认证证书”为厂家报案时提供，及委托书是厂家报案时提供，办案人员装订入卷与本邱某1有直接关联。证人邱林称泉暖生电子科技有限公司有权授权，是因专利权人张生强授权菁英坊长期使用，泉暖生和菁英坊为同一法人注册并经营，所邱某1暖生公司有权授权邱林孙某被告人张明辨认孙汝景笔录中签字时书写为“孙某”，是因为证人孙汝景一直自称“孙景鹿”，故被告人张明辨认后书写为该名称。
（二）证人证言：
1、邱明学的证言：经授权，自2014年10月起成为德州市德城区菁英坊床用水循环加热器厂全国经销商，厂家把产品独家放货给他，其再销售给下级经销商，厂家并没有授权其生产，其也没有权利授权给其他公司或者个人生产“眠尔康”产品。所销售的“眠尔康”产品没有向天津销售过，因为天津“眠尔康”假货很多，真货反而进不去市场。其从来没有授权被告人张明和郑莉敏生产或者销售过“眠尔康”系列产品。
3、储小菲的证言、辨认笔录及照片，证实其系天津市康多科技发展有限公司的法人，自2015年8月左右，其开始从被告人张明处进“眠尔康”床垫，被告人张明称这个产品是他自己开发的。“眠尔康”床垫是明黄色布料的水循环的床垫，外包装盒有两种，一种标注有“百年堂”商标，地址是天津，一种没有“百年堂”标注，地址电话是德州一个厂子。标注德州地址的“眠尔康”床垫包装上印有“国家专利号：201120053287.6”。
4、何竞钟的证言、辨认笔录及照片。自2015年8月，其从被告人张明处购进“眠尔康”水床垫，他告诉其产品是仿造真品自己加工的。其要多少货就告诉被告人张明，大部分都是让他代发，床垫和包装盒是一套。经对包装盒辨认，与被告人张明提供给其床垫的包装盒一致，并标有“国家专利号201120053287.6”。
5、袁风龙的证言、辨认笔录及照片。被告人张明称产品是他自己开发加工生产的。其通过妻子张春芳的尾号为2717的农行卡打款到被告人郑莉敏尾号为1517的银行卡上，经辨认被告人郑莉敏银行流水，确认其打款记录，但除“眠尔康”货款之外还有其他产品货款。经辨认,公安机关提供的包装盒与从被告人张明处购进“眠尔康”床垫包装盒一样，标有“国家专利号201120053287.6”。
6、田振的证言。自2015年10月份左右，公司开始生产仿造德州的“眠尔康”床垫，由被告人张明负责进原料及销售，被告人郑莉敏负责结算货款。该水疗毯包装盒系在天津的厂家加工，完全仿制德州市“眠尔康”养生床垫外包装，印制有专利号，生产地为德州市德城区黄河涯镇。
7、郑立萍的证言。被告人张明是该公司的负责人，负责“眠尔康”养生床垫的生产和销售，被告人郑莉敏系该公司会计，负责财务。“眠尔康”养生床垫外包装是完全模仿德州市德城区“眠尔康”养生床垫，包装上标有专利号。
10、孙汝景的证言、辨认笔录及照片。2015年10月，被告人张明称自己有德州的“眠尔康”养生床垫，并附有合格证、保险证等证件，他称产品是自己加工的，后其从被告人张明处购进德州“眠尔康”养生床垫，外包装盒印制有“国家专利号：201120053287.6”，进货数量以发货单为准。
11、钱津的证言、辨认笔录及照片。从2015年11月开始，其从被告人张明处购进的“眠尔康”养生床垫，被告人张明自称“眠尔康”牌子是自己的，他在德州有厂子，包装盒上标有“国家专利号201120053287.6”，床垫是明黄色的，都是床垫和包装盒一起发货。
12、徐振的证言。证实受张明委托，其经营的金恒碧印刷厂印制德州“眠尔康”养生床垫外包装盒和合格证、保险、产品说明等，该包装盒外观由被告人张明提供，上面印有“国家专利号：201120053287.6”，经统计出库单与银行流水，其厂子共印制“眠尔康”包装盒是85356个，通过被告人郑莉敏的账户向其打款247000元，每次将印制的包装等材料运到被告人张明静海县的工厂里，其不知道被告人张明是否经过专利授权。
13、韩斌的证言、辨认笔录及照片。2015年10月，被告人张明通过在金恒碧印刷厂印制德州“眠尔康”床垫包装盒，该包装模板由被告人张明提供，上面印有“国家专利号：201120053287.6”。通过统计送货单，该种包装盒共印制了85356个，其经过辨认确认公安机关提取徐某告人郑莉敏的银行流水记录中与徐振的打款为包装盒的货款。
（三）被害人陈述
1、荣盛卫的陈述，证实其系德州市德城区菁英坊床水循环加热器厂经理，负责销售。其公司的专利是张生强发明并申请的，专利批准后授权ＺＬ20112005××××.6，专利产品是电热毯的升级版，环保、高效。其经销商在2015年7月初左右在天津市场发现和与其公司产品包装相同的货，但产品不是他们生产的，系假冒专利产品。
2、张生强的陈述，证实2012年1月4日，国家知识产权局正式批准其申请的ＺＬ20112005××××.6。其授权给德州市德城区菁英坊床用水循环加热器厂使用该专利，生产床垫，现该专利在保护期内。2015年7月初，其经销商在天津市场上发现假冒其公司包装及产品的货，外包装上也印有其专利号。
（四）被告人的供述与辩解
1、张明在公安机关的供述、辨认笔录及照片。在未经专利授权的情况下，其负责生产经营以及销售、采购仿冒包装盒等业务，被告人郑莉敏负责财务管理并提供银行账户收发货款等。2015年8月起，二人在其经营的位于天津市静海区砖垛村加工厂以及在山东省乐陵市张桥乡设立的加工点内仿造德州市德城区菁英坊床用水循环加热器厂生产的“眠尔康”牌养生床垫，并在采购ＺＬ20112005××××.6，销售假冒专利床垫金额孙某658806元。
2、郑莉敏在公安机关的供述、辨认笔录及照片。其公司在2015年8月起，仿造德州市德城区菁英坊床用水循环加热器厂生产的“眠尔康”牌养生床垫，并在采ＺＬ20112005××××.6，销售假冒专利床垫金额达1658806元。还证实其对证人金光荣进行了辨认的情况。
【本院认为】
被告人张明、郑莉敏未经许可，在其制造、销售的产品包装上标注他人专利号，情节严重，其行为已构成假冒专利罪，依法应惩处。公诉机关指控张明、郑莉敏犯假冒专利罪的事实及罪名成立。被告人张明、郑莉敏到案后能够如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，且赔偿了被害单位所受损失，并取得谅解，依法可以对其从轻处罚。公诉人在庭审中发表的意见，经查属实，本院予以采纳。被告人张明的辩护人关于被告人张明系坦白，认罪态度较好，系初犯，赔偿了被害人损失并取得谅解的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。为打击犯罪,惩治侵犯知识产权犯罪，保护专利权人的合法权利，维护社会主义市场经济秩序，根据被告人张明、郑莉敏犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款之规定，判决如下：
【裁判结果】
一、被告人张明犯假冒专利罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人郑莉敏犯假冒专利罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）