4.26专稿 | 从固定要求看我国《著作权法》 对体育赛事直播画面的保护
目次：
0 问题的提出
1 从固定要求看体育赛事直播画面的类似电影作品著作权保护
1.1 “出版”或“固定”要求在美国版权保护中的特殊意义
1.2 电视直播画面也可以满足美国版权法的“固定”要求
1.3 德国法保护的类似电影作品（电视作品）并不要求“固定”
1.4 （2015）京知民终字第1818号判决存在的问题
1.5 对作品“固定”要求的实质是原告应证明作品的存在
2 从固定要求看体育赛事直播画面的录像制品邻接权保护
2.1 我国录像制作者权利保护的是“录像”而不是“制品”
2.2 德国法中“活动图像”的保护不以固定为前提要件
2.3 德国《著作权法》中的“录像制品”和我国的“录像制品”含义不同
3 对本文的总结
0 问题的提出
网络传播技术发展到今天，越来越多的体育爱好者并不是坐在电视机前观看体育比赛直播，而是通过随手携带的移动终端上的网络平台欣赏体育节目。由于体育赛事直播图像的制作形成和播出必然受控于体育比赛组织者或体育行业组织，不管录制的体育比赛直播图像是受著作权保护的类似以摄制电影方法创作的作品（简称“类似电影作品”），还是受邻接权保护的录像制品，网络平台要获取体育赛事画面进行直播，必然需要付出高昂的许可费用才能实现，而“重大体育赛事的成功运营很大程度上归功于向观众直播所获得的巨大的传播影响力和经济价值。”[1]随着体育赛事节目收看逐渐从“免费”模式向“收费”模式过渡，互联网上出现了一些体育赛事节目的盗播网站。然而，在如此巨大的市场利益博弈面前，我国现行《著作权法》的相关规则却显得无所适从，体育赛事网络直播市场也就乱象丛生。全国人大代表、苏宁控股集团董事长张近东为此大声疾呼：“体育赛事直播权利保护不足、盗播猖獗，极大损害了购买正版赛事直播权利的平台和用户合法权益，限制了体育赛事的产业增收潜力”。[2]
那么，所谓“体育赛事直播权利保护不足”究竟是指什么意思呢？笔者以为这个问题的症结在于：一方面，在对体育赛事直播中录制的图像的保护上，我国《著作权法》和德国《著作权法》一样，根据独创性的差异，将拍摄的图像区分为受著作权保护的电影作品（包括类似电影作品）和受邻接权保护的录像制品——相当于德国法第95条规定的活动图像（Laufbilder）[3]。因为我国现行《著作权法》对拍摄制作的画面采用的是类似于德国法的“著作权-邻接权”区分保护模式，理论上电影作品的独创性显然要高于录像制品，所以，在判定录制的图像是否具有独创性的问题上，除了极个别法院认定对体育赛事直播画面可以享有著作权保护之外[4]，不少法院自觉或不自觉地提高了保护门槛，认为我国《著作权法》对体育赛事录制的画面只能按录像制品享有邻接权，而不能作为“类似电影作品”享有著作权。另一方面，在录像制品邻接权的权利内容的设定上，我国《著作权法》却直接机械地套用“录音制品”的权利[5]，并没有考虑到录像制品和电影作品的传播形式和利用价值几乎大同小异，于是，导致录像制品与电影作品的权利内容大相径庭。比如，按照我国现行《著作权法》第42条的规定，录像制品的制作者既不享有公开放映权，也不享有电视转播或网络播放的权利[6]，于是，在德国《著作权法》中即使按照“活动图像”也可以享有的电视转播或网络播放权利[7]，在我国现行的《著作权法》中就难以获得救济了[8]。
更为糟糕的的是，根据北京知识产权法院在二〇一八年三月三十日作出的 (2015)京知民终字第1818号判决，在关于体育赛事直播画面能否受著作权保护的分析中，该法院虽然“并不认为任何情况下的中超赛事直播公用信号所承载连续画面均不可能符合电影作品独创性的要求”，但是认为“我国著作权法所保护的电影作品应被‘摄制在一定介质上’，该限定要求电影作品应已经稳定地固定在有形载体上，亦即需要满足固定的要求”，“本案中，被诉行为系网络直播行为，该过程与现场直播基本同步。在这一过程中，涉案赛事整体比赛画面尚未被稳定地固定在有形载体上，因而此时的赛事直播公用信号所承载画面并不满足电影作品中的固定的要求”[9]；
同时，该法院在同一天作出的另一起涉及体育赛事“画面”能否受邻接权保护的判决中认为体育赛事画面享有录像制品邻接权保护也要“符合固定要求”[10]，而按照前一判决对“固定要求”的解释，如果被告是网络转播现场直播的体育赛事画面，就连录像制品邻接权保护也无法成立了；另外，该法院也承认：“就我国现行著作权法而言，广播组织权尚不能禁止他人的网络直播行为”，因此，在网络转播现场直播的体育赛事画面的情形，通过广播组织权利来控制网络盗播直播信号的希望，也彻底落空，而只能寄希望于“在著作权法修改过程中，……将网络直播行为纳入广播组织权的权利范围”来作为“有效的救济渠道”了[11]。
如果上述判决的说理成立，那么，体育赛事直播画面即便能满足独创性的要求，但因为满足不了固定的要求，无论是著作权保护还是邻接权保护都将无法实现。那么，在我国《著作权法》的现行规则下，体育赛事直播画面的保护难道真的走进了死胡同了吗？究竟是我国《著作权法》规定本身不完善，还是法院在解释《著作权法》相关规定的问题上出了问题？本文将聚焦于上述判决中涉及的电影作品和录像制品保护中的“固定”要求，来加以分析。
1 从固定要求看体育赛事直播画面的类似电影作品著作权保护
从北京知识产权法院的相关判决说理来看，对于电影作品的固定要求，主要是从《伯尔尼公约》（1971年巴黎文本）有关“固定要求”的相关规定和我国《著作权法实施条例》（2013年）第四条关于电影作品的定义出发来分析的，即：
对于电影作品的固定要求，在《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（1971年巴黎文本）（简称《伯尔尼公约》）中已有明确体现。该公约第2条第（2)项中规定：“本联盟成员国的立法可以规定，所有作品或任何特定种类的作品除非以某种物质形式固定下来，否则不受保护”。因为第（2)项是以第(1)项规定为基础，而第（1)项中所规定的作品类型里包括“电影作品和以类似摄制电影方法表现的作品”，因此，针对此类作品而言，伯尔尼公约把是否应有固定要求的决定权留给联盟成员国国内法。
就我囯立法而言，我国著作权法实施条例明确规定“电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品”应“摄制在一定介质上”，可见，我国将固定作为此类作品的构成条件之一。我国著作权法第十条第（十三）项有关“摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利”的规定亦从另一角度说明我国著作权法中对于电影作品具有固定的要求。依据前述规定，我国著作权法所保护的电影作品应被“摄制在一定介质上”，该限定要求电影作品应已经稳定地固定在有形载体上，亦即需要满足固定的要求。
简单归纳其意思就是：《伯尔尼公约》把电影作品和以类似摄制电影方法表现的作品是否应有固定要求的决定权留给联盟成员国国内法。而我国法律明确了该类作品应有固定的要求，所以，体育赛事直播画面因为无法满足“稳定地固定在有形载体”的要求而无法作为类似电影作品进行保护。
为了让判决的说理显得更有权威性，该判决书还引用了《伯尔尼公约1967年会议记录》以及山姆•里基森和简•金斯伯格的《国际版权与邻接权：伯尔尼公约及公约以外的新发展》一书中的说明：
第二次世界大战后电视的大规模发展使得电视节目产生了保护需求，该需求在伯尔尼公约的修订过程中有所反映。但对于是否将电视节目视同电影作品进行保护这一作法，各成员国之间存在分歧，重要分歧之一便在于电视节目虽然可以摄制下来再播放，但其亦可以“没有任何物质形式的介入固定而直接播放”，亦即以“未固定”的形式存在，从而与通常的电影有所不同。为求同存异，在伯尔尼公约斯德哥尔摩会议修订过程中，达成的普遍一致意见是，电视作品可被视为电影作品，但对于是否需要符合固定的要求则由各成员国国内立法解决。[12]
该判决书引用的这个说明看似已经回答了规则背后的原因，其实依然没有说清这样一些问题：为何有的《伯尔尼公约》成员国（比如美国）对一个作品享有版权保护提出了“固定”的要求，而有的成员国却没有这样的要求？明明电视直播的画面就是一个已经制作完成的画面，有的成员国（比如美国）究竟是基于什么原因认为电视直播没有满足“固定”的要求？“固定”在著作权保护中究竟具有怎样的意义和价值？体育赛事直播画面是否真的没有满足“固定”的要求？本文试回答如下。
1.1 “出版”或“固定”要求在美国版权保护中的特殊意义
美国版权法对于作品享有版权保护的“固定（Fixation）”要求，其实是源自其联邦版权法中特有的“出版（Publication）”要求，而且，这个要求仅仅是针对联邦版权法保护而言的，美国传统的普通法版权保护并不存在“出版”或“固定”的要求。
根据美国1909年版权法，未出版的作品受州普通法版权保护，只要该作品一直未出版，理论上就可以永远享有普通法版权。而一个作品一旦出版，州普通法保护就终止了（divested），联邦法保护就开始了（invested）。联邦法保护所具有的的好处就是为了鼓励作者们向公众公开他们的作品，但保护期限受到了限制（保护28年，续展28年，共56年）。[13]美国1976年版权法的保护虽然降低了作品“出版”的要求——即作品无论出版与否（whether published or unpublished），都仅仅享有联邦法的保护，但是，联邦法的保护依然对作品提出了“固定”的要求：联邦法版权始于作品的产生（created）——就是要求将表达固定在有形介质上（fixed in a tangible medium of expression）[14]，因此，那些未固定在有形介质上的作品（如口述作品）就依然享有州普通法的版权保护[15]。
所以，对于美国法中的“固定”要求的理解，有必要澄清两个误区：第一，我们不关注美国特有的两套版权保护体系，笼统地说美国的版权保护要满足作品“固定”的前提，其实并不准确，因为在美国没有固定的作品（如口述作品）也享有普通法版权保护，而且是没有任何期限限制的保护。第二，联邦版权法规定作品“出版”或固定的要求，是因为一旦作者公开其作品，就终结了普通法版权的无期限保护，而只有享有联邦法给予的有期限保护，这其实是逼迫作者在享有无期限普通法版权保护（但无法公开出版）和有期限联邦法版权保护之间进行选择。换句话说，这是由于存在特殊的普通法版权情况下，美国法所做出的一个特殊的规定——以出版或者固定为标准来划分普通法保护与联邦法保护。因此，如何判断出版或固定，在美国版权法中才成为一个非常重要的问题。而对于不存在这个问题的大陆法系国家而言，一个作品出版与否或固定与否，其实从来与它能否享有著作权保护无关。
1.2 电视直播画面也可以满足美国版权法的“固定”要求
对于电视直播画面能否受美国联邦版权法的保护，也许有一个历史演变的过程。当《伯尔尼公约》1967年会议讨论直播电视节目的保护是否以“固定”为前提时，美国依然是适用1909年版权法的规定，即“出版”是构成联邦版权法保护的前提，而出版显然是比固定更为严格的要求，因此，对作品的公开表演和广播等方式的传播都无法构成“出版”。比如，在1963年的马丁. 路德. 金案中，金博士通过媒体在成千上万公众面前发表了著名的“我有一个梦想”的演讲，但法院认为这个表演（传播）行为并不构成对作品的出版[16]。因此，虽然当时美国并不是《伯尔尼公约》的成员，但我们可以推测，美国显然无法接受电视直播画面可以满足版权保护的要求的。
不过，在1978年1月1日之后，美国1976年版权法把作品的“出版”要求改为作品的“产生”要求了，即美国联邦法版权的产生并非基于作品的登记（registration），也不是基于作品的出版（publication），而是基于作品的产生（creation）。虽然美国版权法把作品的“产生”的要求与作品的“固定”要求紧密联系起来（所谓“将表达固定在有形介质上”），但是，如何理解“固定”要求，在美国版权法中是有很大的解释空间的。毫无疑问，一个作者应该事先“固定”他的作品才可以主张权利，但是，在一个作品是即时产生即时传播的情形下，“事先”固定是难以做到的，那么，如果该作品在被表演或传播的时候又被“同步”加以固定的情况下，是否已经能满足版权保护的要求呢？对此，美国有学者就以“现场直播（live broadcast）”为例进行了说明，他认为：“通常，对于大多数广播行为来说，总是会存在一个同步的固定的。当该作品被同步固定的时候，版权法可以对此进行保护。”[17]。此外，根据美国版权法第102条（a）款的规定，一个被录制的作品只要能够通过一个机器或装置被感知（perception by machine or device），不管这个机器或装置是当时就有的（existing now）还是后来出现的（developed at a later time），就可以满足固定的要求[18]。该学者的上述分析，也可以在《1976 年美国国会报告》中得到印证。根据该报告，就体育赛事直播节目而言，只要它是在直播体育赛事时同时录制的，即以某种有形形式（如录像带、胶卷或者磁盘等）固定下来，即受版权法保护。[19]
在当今数字存储技术高度发展的技术背景下，电视台用于电视直播的器材中，也许不再需要录像带或胶卷这样的介质来存储和记录播出的图像，但那些器材中肯定也有数字化存储器，这些存储器也一样可以实现存储或固定图像的功能，而被固定的图像将通过广播设施被公众所感知，电视现场直播的画面差不多就是同步录制，也可以当即被公众所感知的画面。因此，即便依据美国1976年版权法对该法保护的作品的固定要求的规定，在电视直播的情形，只要对电视直播画面存在同步的固定或录制，就可以满足固定的要求，该图像就可以享有版权保护，如果该电视直播画面被他人盗播或盗录，完全应该可以得到美国版权法的救济。
1.3 德国法保护的类似电影作品（电视作品）并不要求“固定”
德国《著作权法》和我国《著作权法》一样，也是既保护电影作品，也保护类似电影作品。然而，如果北京知识产权法院的对我国《著作权法》中规定的这类作品的含义的理解是正确的，我们就会发现：中国和德国之间存在巨大的差异。
如前所述，根据北京知识产权法院对我国《著作权法》中摄制权的含义和电影作品含义的解读，因为“电影作品”应“摄制在一定介质上”，所以，我国将固定作为此类作品的构成条件之一。然而，根据德国学者的解释，“众所周知，按照著作权法的一般规定，电影作品并不以固定为前提”[20]。所以，如果我们向德国学者介绍说我国法院对电影作品提出固定要求的话，他们肯定会觉得新奇。
在德国著作权法中，被称为“电视作品（Fernsehwerke）”的各种现场直播（Live-Sendungen），就是属于“类似电影作品”。德国学者对此是这样解释的：“尽管各种现场直播不像电影那样预先被固定在电影胶片上，而且同时录制下来的录像带的保存时间也很短，也就是说，它们在不久之后就被删除，但是，这方面的区别并不具有决定性意义，因为表达工具的固体性以及技术上所需的时间在著作权法上都不具有什么意义。判断电视作品与电影作品是否类似，必须更多考察著作权法方面的特征以及创作上的相似性，而电视作品是满足这个条件的——因为也是表达出来的一连串连续的图像。那些在图像的前后衔接过程中体现出独创性成果的现场直播，能够作为电视作品得到保护（《联邦法院民事判例集》，第38卷，第356页）。”[21]可见，在德国法中，并不存在因为电视现场直播不符合“固定”要求而被拒绝受到著作权保护。
1.4 （2015）京知民终字第1818号判决存在的问题
首先，在北京知识产权法院做出的该判决中，我们可以发现，原被告双方无论在一审中还是在二审中都没有对涉案的体育比赛直播画面是否已经“固定”作为争议点提出，被告也无法说明自己通过网络同步传播的体育赛事画面与原告获得门户网站独家网络转播权的体育赛事直播画面之间有何不同——事实上鉴于赛事唯一性及直播时段的特定性的特征，双方对此也没什么争议，因此，暂不讨论涉案的体育赛事直播画面是否满足作品的独创性要求，无论如何，原告获得独家授权的体育赛事直播画面是客观存在的——这一事实是显而易见的。在这样的情形下，原告根本没有机会也没有必要进一步举证证明体育赛事直播画面是不是固定在一个有形的介质上（事实上电视直播摄影系统中在信号发射前的系统设置一般都会存在影像存储装置）。而该判决书将当事双方不存在争议的这个事实问题作为一个焦点问题来进行分析，却没有对这个事实展开进一步的举证和质证，仅仅从类似电影作品的定义要求“摄制在一定介质上”出发，仅凭“现场直播过程中采用的是随摄随播的方式”的直观感受，就直接得出“涉案赛事整体比赛画面尚未被稳定地固定在有形载体上”和“赛事直播公用信号所承载画面并不满足电影作品中的固定的要求”的结论。这个结论恐怕与客观事实不一定相符，因为在拍摄和制作体育赛事直播画面的过程中，制作机构不太可能对图像没有进行任何固定或存储。
其次，我国《著作权法》第二条明确：作品“不论是否发表”都享有著作权，因此，即使未发表的作品也享有著作权，不论是以提供有形载体（出版）的方式，还是以无形传播的方式（如公开表演、广播、网络传播等）发表的作品，都可以享有著作权。我国《著作权法实施条例》对于受保护的作品的定义中只是规定了“能以某种有形形式复制”的要件，然而，能被复制并不等于已经形成固定的复制件，比如，受我国《著作权法》保护的口述作品也能被复制（可以用录音的方式复制），但它并不是已经被复制。换句话说，我们无法从上述定义中得出我国对受保护的作品有固定要求的结论。甚至我们可以说：和德国法一样，一个作品受著作权保护不以固定为要件，这是我国《著作权法》的一个原则。然而，北京知识产权法院在对电影作品和类似电影作品概念的解读中，却得出了这类作品的保护要以固定为要件的结论，彻底颠覆了我国《著作权法》对一个受保护作品的基本构成要件的传统理解，这将改写我国著作权保护的基本原理。固定是不是著作权保护的前提与权利人有没有确凿证据证明作品的存在，这是两个不同性质的问题，不能混为一谈。一个事先固定的作品，作者就有了确凿的证据来证明该作品的存在；但即使事先没有固定的作品，只要事后能举证（如前文说的基于赛事唯一性及直播时段的特定性的特征）证明被告使用的确实是自己享有权利的作品，并不能排除对其进行著作权保护的可能。因此，北京知识产权法院的这个解释是否与我国《著作权法》的立法精神相一致，值得商榷。
再者，北京知识产权法院以《伯尔尼公约》允许各国自行决定固定要求为理由，抓住我国法律对“类似电影作品”定义中“摄制在一定介质上”这个字眼，推论“类似电影作品”的保护以固定为前提，甚至是要求“稳定地”固定在有形载体上，这其实与《伯尔尼公约》规定“以类似摄制电影方法表现的作品”的初衷相悖。 根据《伯尔尼公约指南》的解释，“在决定将固定的问题全部留交国内法自行解决后，公约终于能够通过规定这只是‘以类似摄制电影方法表现的作品’的问题而摆脱了通过摄像机现场直播的电视节目是否应该得到同样保护的难题。”[22]《伯尔尼公约》使用“类似摄制电影方法”的措辞，就是为了使那些直播的电视节目也可以纳入电影作品的范畴。此外，《公约指南》还明确指出：“电影作品未经固定也可以存在，可能会让人感到奇怪”，但那些电视节目“不论是录制在胶片上，还是通过摄像机现场直播”，“在观众看来都是一样的，都应该受到同样的保护”[23]。所以，即便是现场直播的体育赛事节目，只要形成的画面是具有独创性的，和电影作品就没有实质区别，应该可以作为类似电影作品保护。事实上，电影作品肯定是已经“摄制在一定介质上”的，所以，不可能存在不满足这个要求的电影作品。当电影作品事实上根本不存在固定不固定的争议的时候，我国法院却在法律上提出电影作品或类似电影作品的保护以固定为前提要件，它的意义在哪里呢？这无非就是想把那些符合独创性要求的电视直播画面排除在类似电影作品保护之外，但这样的结果似乎并不公平合理，也与《伯尔尼公约》的要求相背离。既然我国著作权法已经明确类似电影作品可以受著作权保护，而《伯尔尼公约》规定类似电影作品的主要目的就是保护那些在“固定”要求上存在争议的直播电视节目，那么，我国法院对类似电影作品的含义进行解释的时候，就不应排除那些电视直播画面作为类似电影作品保护的可能性（是否满足独创性要求另说）。如果一定要求电视画面只有形成类似电影拷贝那样的有形载体才能获得保护——比如电视台播出的早先录制好的电视剧（Telefilme），这其实就是“电影作品”，而并非“类似电影作品”了[24]，那么，我国《著作权法》在电影作品之外再规定“类似电影作品”就显得毫无意义了。
最后，也许北京知识产权法院也意识到了上述对电影作品保护前提的解读，与对我国现行《著作权法》的其他规则之间存在一定的矛盾，不太符合体系性解释的要求，于是该判决书对此进一步阐释道：“本院要说明的是，不同类型作品的构成要件并不完全相同，固定虽属于‘电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品’的构成要件，但并非各类作品的共同要件（如口述作品便无需固定），因此，对其他类型作品构成要件的理解仍应以法律的具体规定为依据。”这段话看似完美地解决了矛盾，但其实未必。我们可以假设一个这样的情形：一个作家在某个公开集会上即兴进行了一个演讲，某家电视台对此公开集会进行同步的现场直播和报道。如果按照北京知识产权法院的上述判决的说理，就电视直播的影像而言，似乎是不符合固定的要求的，因此，不能作为电影作品进行保护；而那个作家的口述作品虽然在其表达出来时是没有固定的，但因为已经被电视台录制和播放，该作家显然可以以此来证明其作品的存在而主张权利的救济的。那么，这时，就该作家的口述作品而言，它究竟是已经被固定的，还是未被固定的呢？其实，即便按照存在固定要求的美国版权法的解释，这个口述作品也已经可以被视为符合固定的要求的。[25]因此，美国法院应该不至于虽然认可电视台直播节目中的这个口述作品已经满足了固定的要求，却不认可这个直播的影像本事不符合固定的要求，这显然会自相矛盾的。然而，按照我国有的法院的理解，也许就会得出口述演讲已经固定，直播图像却尚未被固定的矛盾结论；甚至得出和美国法院完全相反的结论：口述演讲没有被固定，直播图像也没有被固定——这就比存在固定要求的美国版权法的解释还要严格了。
总之，北京知识产权法院的相关判决一方面无视电视直播画面一般已经同步被录制被固定的事实（因为没有固定和录制的画面，广播电视信号的内容从何而来），一方面片面解读“摄制在一定介质上”的含义，忽略了《伯尔尼公约》规定“类似电影作品”的初衷，从中推论出我国对电影作品和类似电影作品的保护存在固定要求的前提，而且将固定要求理解为是“稳定地固定在有形载体上”，从而得出电视直播画面不符合“固定”要求的结论，这不仅和同为“作者权体系”的德国法对电影作品的保护不以固定为前提的理念大相径庭，即便和属于“版权法体系”的美国法的相关结论（同步录制的电视直播画面符合固定要求）也并不一致。而且，在当下作品的存储和固定方式越来趋于数字化和无体化（比如云存储）的技术背景下，对类似电影作品的保护提出“稳定地固定在有形载体上”的要求，不仅在理论上不一定是妥当的，对将来相关司法审判实践的影响恐怕也是负面的。
1.5 对作品“固定”要求的实质是原告应证明作品的存在
我国《著作权法》对作品的保护不以固定为前提，这应该是我国《著作权法》的一个基本规则。那么，“固定”要求在著作权法中有何意义呢？
本文认为，这主要是作品创作者如何证明一个作品是其创作的作品的问题。当一个作品是在非公开的情况下创作完成的时候，这时即便作者将其作品已经固定在有形载体上，也不能证明被告的使用行为一定侵犯了其著作权，如同商业秘密保护一样，只能按照“接触+相似”的证明方法去举证；但一个作品只要已经公开出版，这时著作权人要证明自己作品是否存在，就会变得非常简单，因此，美国1909年版权法以作品“出版”（当然也就已经“固定”了）与否来划分普通法版权与联邦法版权也是合乎逻辑的。但较为复杂的情形是：有些作品产生的时候，虽然并非处于保密状态，但还没有满足出版的要求——比如作者是在一个公开的场所进行即兴的演讲、表演等——这时，在该作品产生的时候有没有及时进行固定，就会成为一个很关键的问题，若不及时进行固定，很可能会导致将来无法证明该作品的产生和存在的风险。所以，从著作权侵权纠纷案中原告的举证要求来看，作品的“固定”对处于保密状态中的作品或者对已经公开出版发行的作品来说其实意义不大，真正会有争议的是那些已经通过无形方式公开传播但在作品产生时没有被固定的作品。这也是一些国家对版权保护提出“固定”要求的重要原因。《伯尔尼公约指南》在解释有的成员国对作品的“固定”要求时就指出：“固定证明作品的存在”，“以识别该作品以及避免同他人的创作成果相混同”[26]。那些对版权保护提出“固定”要求的国家（如美国）也承认：除了区分普通法保护和联邦法保护之外，“固定”要求的另一功能是“在判定被告是否侵犯版权的时候扮演了一个角色。”[27]
因此，著作权法中即便存在所谓的作品“固定”要求，最多不过是在侵权纠纷案件中原告举证证明自己作品是否存在的要求，而并不是一个作品是否享有著作权保护的前提要件。只要原告在主张权利时，能够证明被告使用的作品就是自己创作的作品，那么，该作品在产生的时候是不是已经固定在有形载体上，并不能成为其受著作权保护的一个障碍。即便在美国这样存在固定要求的国家，当其1976年版权法将联邦法版权保护的前提从作品“出版”要求修改为作品“产生”要求后，就不能把“固定”的含义理解成必须制作成作品的复制件或录制品进行发行的意思，如前所述，在现场直播的情形，一个作品被同步录制和同步传播也可以满足“固定”的要求——因为这时候权利人已经足以证明其作品的产生和存在。
2 从固定要求看体育赛事直播画面的录像制品邻接权保护
如前所述，因为我国现行《著作权法》采用的是类似于德国法的“电影作品-录像制品”区分保护模式，我国不少法院在个案判决中认为涉案的体育比赛直播画面无法满足独创性要求，只能按录像制品享有邻接权保护。这确实与德国法院的观点比较一致。德国法院也认为：“对体育活动的拍摄，仅仅属于活动图像（Laufbilder）”；“对体育活动的转播仅仅是对某个活动的再现，只能按照《著作权法》第95条被作为活动图像受到保护，而不能作为电视作品” [28]。
不过，和对类似电影作品的理解一样，北京知识产权法院在（2015）京知民终字第1055号判决书中再次强调：“依据我国著作权实施条例第四、五条规定，在符合固定要求的情况下，一系列连续画面如果不构成电影作品，则构成录像制品。……依据我国著作权法，已被固定的体育赛事节目构成录像制品”，也就是说录像制品的保护要“符合固定要求”。于是，如果结合该法院在(2015)京知民终字第1818号判决中的解释，体育赛事直播画面因为是同步录制同步播出的信号，将无法满足“稳定的固定”的要求，那么，这样的直播画面即便按照录像制品保护也难以实现了。
本文认为，和类似电影作品保护一样，对录像制品的保护也没有必要提出“固定”的要求，体育赛事直播画面如果无法成为类似电影作品，那么就可以按照录像制品获得我国《著作权法》保护。本文将通过对中德著作权法的比较来加以分析。
2.1 我国录像制作者权利保护的是“录像”而不是“制品”
在我国《著作权法》中，无论是受著作权保护的作品，还是受邻接权保护的对象——版式设计、表演、录音制品、录像制品、广播电视等，其实都是无形的客体，而不是有形的物质载体。因此，我们在理解《著作权法》中的录音制品和录像制品的时候，不应该被该概念中的“制品”字样所误导，以为保护的是“制品”这个物质载体。
我国《著作权法》中的录音制品和录像制品，其实并不同于《音像制品管理条例》（2016年修订）第二条中的“音像制品”的概念——“录有内容的录音带、录像带、唱片、激光唱盘和激光视盘等音像制品”——这显然是物质载体的意思了。而录音或录像制作者制作者享有邻接权保护，并不是因为他们制作了“录音带、录像带、唱片、激光唱盘和激光视盘”等音像制品，而是因为他们对“声音”或者“图像”进行了首次固定，因此，与其说录音录像制作者权利保护的是录音制品和录像制品，不如说保护的是录制的声音（录音）和录制的图像（录像）。所以，德国《著作权法》第95条规定的邻接权所保护的并不是作为物质载体的“录像制品”或“音像制品”（包括活动图像的载体、电视作品的载体、电影作品的载体——电影制品[Filmtraege]，这个概念另有含义，参见下文）[29]，而是“活动图像”——这其实更准确了描述了这个概念的实质意思。因此，我国《著作权法》中的“录像制品”，虽然名为“制品”，其实就是德国《著作权法》中的“活动图像”，而不是作为其物质载体的音像制品。
厘清上述概念，对于接下来讨论我国《著作权法》中的录像制作者权利保护是否以“固定”为前提要件，是有裨益的。
2.2 德国法中“活动图像”的保护不以固定为前提要件
如前所述，北京知识产权法院认为我国对录像制品保护以满足固定要件为前提。那么，德国法中“活动图像”制作者权利的保护，是否也必须是以该活动图像已经制作成录像制品为前提呢？对于不符合独创性要求的电视直播画面而言，是否依然难以构成“活动图像”呢？本文认为，答案是否定的。
即便体育赛事直播画面在德国无法成为一个作品，而只是一个活动图像，无论如何，擅自传播（包括电视转播或网络转播）该直播的活动图像，是可以被德国著作权法所禁止的。根据德国学者的阐述，我们可以看出：“对体育活动的转播”虽然不像电影作品那样事先被固定在电影胶片上，但即便这个体育活动的直播画面无法作为电视作品受著作权保护，作为“活动图像”享有邻接权保护是没有任何法律障碍的[30]。此外，德国的Ulrich Loewenheim教授在回答我国学者提出的“对体育赛事的现场直播进行未经许可的转播，是否侵害了录像制品制作者的邻接权”这一问题时，也澄清了活动图像与录像制品的不同：“Laufbilder”（活动图像）不能等同于录像制品，不以固定为要件，而后者相反。[31]
从上述德国学者的解释中，我们基本可以得出：德国法对活动图像的保护并不以固定为前提要件，体育赛事直播画面完全可以作为活动图像受邻接权保护。因此，我们需要反思是：如果我国《著作权法》中规定的“录像制品”与德国法中的“活动图像”本质上是一样的话，是否有必要强调其必须满足“固定”的要求？因为这将可能导致体育赛事直播画面不仅无法受著作权保护，也会被排除在邻接权（录像制作者权利）保护范围之外。当然，如前面已经分析的，在体育赛事画面的录制和直播同步进行的情况下，图像事实上必然已经固定，因为没有固定，哪来录像呢？录像制品本来就是首次固定的“图像”，而并非录像带、VCD之类的“制品”，因此，就算体育赛事直播画面是同步录制同步直播的，也是可以符合录像制品的构成要件的。
2.3 德国《著作权法》中的“录像制品”和我国的“录像制品”含义不同
虽然德国《著作权法》保护的“活动图像”不以固定为要件，但是，在德国法中，确实还存在一个保护对象看起来确实是“物质载体”——电影制品（Filmtraege）的邻接权，这就是德国《著作权法》第94条赋予电影制片者的邻接权，电影制片者享有制作、发行一个电影作品的图像载体（Bildtraeger,如果是无声电影）或音像载体（Bilder-undTontraeger，如果是有声电影）以及使用该载体进行放映、播放或向公众提供（电影作品）的排他权利。因此，在德国《著作权法》中，一个电影上实际上并存了两个独立的权利：一个是电影作品的著作权（作者的权利），一个是电影制品的邻接权（电影制片者权利）。这是和我国《著作权法》非常不同的地方。
虽然说电影制片者享有这个“邻接权”的原因是他们对电影作品的制作付出了劳动投入，但是，这个邻接权的客体并不是没有固定要求的电影作品（filmwerk），而是必须固定的电影制品（filmtraeger）——无声电影固定于图像载体（Bildtrager），有声电影固定于音像载体（Bild- und Tontraeger），它们是以电影胶卷（filmrollen）、录像磁带（videokassetten）、碟片（bildplatten）、DVD等形式而存在——统称为录像制品（Videogramm）。[32]可以看出，德国《著作权法》中的录像制品的含义与我国《著作权法》中“录像制品”的含义并非一样，它绝不是该法第95条中保护的“活动图像”，而是更接近我国《音像制品管理条例》中的音像制品（音像带等物质载体）的含义。
德国电影制片人邻接权的保护对象看似是一个物质载体，这是其著作权法中对电影的权利保护体系做出的特有安排而导致的特殊说法。德国著作权法在“创设”出一个电影制片者的邻接权后，为解释这个邻接权的保护对象而不得不大费周折，不得不用“电影制品”这样的概念来描述这个邻接权的保护对象，以与受著作权保护的“电影作品”相区分。因此，把电影制片者邻接权保护对象指向电影制品（包括图像载体和音像载体）这样的物质载体（统称为录像制品），是为了理论上能够自圆其说或者在概念上加以区分而不得已生硬制造出来的。但是，与其说这个邻接权是在保护这些有形的物质载体，不如说是在保护载体中的无形的电影图像，当然，必须是已经固定在载体中的电影图像。
正是因为德国法试图通过“固定”这个要件来区分不需要固定的“电影作品（含类似电影作品）”的著作权和被固定的“电影制品”的邻接权，这才是德国法强调电影制片者享有邻接权的前提是已经存在固定的载体的原因，就是说电影制品必须是满足固定要求的。所以，在德国法中，才会出现这样的解释：对于一个直播的电视作品，在没有根据该电视作品制作出一个“录像制品（Videogramm）”之前，是不存在电影制片者的邻接权保护的——虽然该直播的电视作品可以享有著作权保护。
但是，我国《著作权法》中并不存在德国这样的电影制片者的邻接权来保护所谓的电影制品或录像制品，所以，我们绝不能把德国法中的录像制品和我国法律中的录像制品混为一谈，更不能参照德国法对录像制品提出的固定要求，也对我国《著作权法》中的录像制品（其实和德国法中的“活动图像”一样）提出固定的要求。
3 对本文的总结
《伯尔尼公约》部分成员国（如美国）对版权保护提出的“固定”要求，与其特殊的法律传统和权利保护体系有关，而我国并不存在这样的传统。从我国《著作权法》的立法精神来看，对作品的保护从来不存在什么固定的要求，因为连口述作品也明确地被列为著作权保护的对象。无论是受著作权保护的客体，还是邻接权保护的对象，都是基于某种无形的“成果”——作品或者不构成作品的版式设计、表演、录制的声音、录制的图像以及广播电视（节目），从理论上讲，这些保护对象的存在方式或物质载体是什么，与它能否享有保护，并没有什么关系，换言之，有没有一个物质载体或是否存在事先固定，并不是产生著作权或者邻接权保护的必要前提。虽然当发生侵权纠纷的时候，权利人必须以有效的证据来证明其权利客体的存在，往往需要拿出一个“固定”的证据，但这也并非是绝对需要的，在有些案件中（比如本文提到的体育赛事直播案）即便原告没有拿出直播画面的原始固定证据，也可以证明被告使用的就是自己享有权利的内容，事实上被告也难以否定，这时，法院就足以支持原告的主张。
就体育赛事直播画面而言，依据其是否具有独创性的判断，我国法院或可以将其认定为类似电影作品，或可以将其认定为录像制品。在涉及他人擅自转播体育赛事直播画面的侵权纠纷案件中，只要原告能证明被告转播的就是自己享有权利的赛事直播画面，那么，我国法院就不应该以其是被同步摄制同步直播所以没有满足“固定”要求为理由而拒绝保护。即便按照电影作品或类似电影作品是被“摄制在一定介质上”的或者录像制品是“首次固定的图像”的要求，只要体育赛事直播的画面被同步存储在直播设备的存储器中，也是可以符合我国法律对类似电影作品或录像制品的定义的。
[1]严波：体育赛事直播节目版权保护路径探析，载于《中国版权》，2017年第5期。
[2]张近东：建立体育赛事直播权利法律保护制度，载于《中国知识产权报》，2018年3月7日，http://ip.people.com.cn/GB/n1/2018/0307/c179663-29852588.html。
[3][德]雷炳德：《著作权法》（2004年第13版），张恩民翻译，法律出版社，2005年1月1日，第154页，第144段。
[4] 2015年7月北京市朝阳区人民法院在新浪诉凤凰网著作权侵权及不正当竞争纠纷案的判决中指出：观众最终看到的图像像的形成是编导通过对镜头的选取，即多台设备拍摄的多个镜头的选择、编排的结果，而这个过程，包括不同的机位设置、不同的图像取舍、编排、剪切等手段会导致不同的最终图像，不同的赛事编导会呈现出不同的赛事图像，赛事录制镜头的编排、选择形成可供欣赏的新的图像，具有独创性，构成著作权法意义上的作品。
[5]在德国著作权法中，活动图像（录像制品）所享有的权利，与录音制品所享有的权利，并不一样。笔者注。
[6]但是，根据我国《著作权法》第46条的规定：电视台播放他人的录像制品，应当取得录像制作者许可，并支付报酬。事实上，录像制作者在我国是享有广播权的。笔者注。
[7]按照德国著作权法第95条规定享有邻接权保护的“活动图像”，其享有的有关权利和电影作品并没有什么大的不同[7]（主要是保护期限的差异）。按照德国著作权法第94条第（1）款的规定，活动图像制作者一样可以和电影作品著作权人一样享有“播放权”。而根据德国著作权法第20条的规定，播放权并非仅仅限于《伯尔尼公约》规定的传统的无线广播，而是可以涵盖任何有线或无线方式的广播，包括网络广播行为。
[8]虽然我国《著作权法》第10条也没有明确赋予电影作品著作权人“网络直播”（非交互式传播）的权利，但起码可以通过解释该条第（十七）项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”来解决。
[9]北京知识产权法院民事判决书，(2015)京知民终字第1818号。
[10]北京知识产权法院民事判决书，（2015）京知民终字第1055号。
[11]北京知识产权法院民事判决书，(2015)京知民终字第1818号。但是，笔者认为，即便将来著作权法将网络直播行为纳入广播组织权的权利范围，这也只能禁止被告盗取广播电视组织的节目信号的行为，却无法根据这个权利来保护网络服务提供者（如本案中的原告）获得独家网络直播授权的体育赛事直播画面。
[12]【澳】山姆•里基森、【美】简•金斯伯格：《国际版权与邻接权：伯尔尼公约及公约以外的新发展》（第二版），郭寿康、刘波林、万勇、高凌翰、余俊译，中国人民大学出版社2016年7月第1版，第373-4页。
[13] Marshall Leaffer: Understanding Copyright Law, LexisNexis,2005,P147.
[14] 17 U.S. Code § 102（a）; 17 U.S. Code § 301. 这个固定的要求很大程度上与美国最高法院在1973年的GOLDSTEIN v. CALIFORNIA案中将美国宪法Article I, 8,cl. 8授予作者有期限的联邦版权的基础的“著作（Writings）”一词解释为“智力活动成果的物质载体（physical rendering of the fruit of intellectual activity）”有关，参见Marshall Leaffer: Understanding Copyright Law, LexisNexis,2005, P49.
[15] Marshall Leaffer: Understanding Copyright Law, LexisNexis,2005,P147.
[16] KING v. MISTER MAESTRO, INC. ，224 F.Supp. 101(1963)，转引自Marshall Leaffer: Understanding Copyright Law, LexisNexis,2005,P157.
[17] Marshall Leaffer: Understanding Copyright Law, LexisNexis,2005,P50.
[18] Marshall Leaffer: Understanding Copyright Law, LexisNexis,2005,P54.
[19]《1976 年美国国会报告》第94-1476号，第 52页，转引自宋海燕：《中国版权新问题—网络侵权责任、Google 图书案、比赛转播权》，商务印书馆 2011 年版，第 115 页。
[20] [德]雷炳德：《著作权法》（2004年第13版），张恩民翻译，法律出版社，2005年1月1日，第156页，第148段。
[21] [德]雷炳德：《著作权法》（2004年第13版），张恩民翻译，法律出版社，2005年1月1日，第156-7页，第149段。
[22]世界知识产权组织：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》，刘波林翻译，中国人民大学出版社2002年7月第一版，第15页。
[23]同前注。
[24]在德国法中，就是如此理解的。参见[德]雷炳德：《著作权法》（2004年第13版），张恩民翻译，法律出版社，2005年1月1日，第157页，第149段。
[25]按照美国学者的解释，一个即兴表演的作品被同步录制，但没有同步对外传输，尚不能满足固定的要求，因为有可能现场的其他人会盗取这个作品并进行非法固定。但如果在录制的同时同步传输出去，就可以符合固定的要求，这就是所谓的“传输要求（transmission requirement）”。参见Marshall Leaffer: Understanding Copyright Law, LexisNexis,2005, P50.
[26]世界知识产权组织：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》，刘波林翻译，中国人民大学出版社2002年7月第一版，第17页。
[27] Marshall Leaffer: Understanding Copyright Law, LexisNexis,2005, P48
[28] [德]雷炳德：《著作权法》（2004年第13版），张恩民翻译，法律出版社，2005年1月1日，第154页，第144段；第157页，第149段。但是，在笔者看到的2014年欧洲学者向欧盟委员会教育文化主官提交的一个关于“体育组织者权利（sports organisers’ rights）”的研究报告中，对此似乎不同的描述。该报告就“体育比赛录像（recording of sportsevents）的著作权”问题指出：“除了瑞典以外，在所有被调查的司法管辖区，像足球比赛这样的体育赛事的视听录像很可能会达到版权保护所要求的(相对较低的)原创性水平。……在电视上播放的足球比赛的视听录像，通常将构成受著作权法保护的一个作品，一般是被作为影像或电影作品（film or cinematographic work）保护。……在大多数情况下，大型体育赛事的视听记载很容易达到获得版权保护所需的适当程度的原创性。在接受调查的28个成员国中，至少有27个国家证实了这一情况。”参见T.M.C. Asser Instituut / Asser International Sports Law Centre& Institute for Information Law - University of Amsterdam：Study onsports organisers’ rights in the European Union，February 2014，http://ec.europa.eu/assets/eac/sport/news/2014/docs/study-sor2014-final-report-gc-compatible_en.pdf.中文翻译：陈之阳，校对：张伟君，载于“伟君的博客”：http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410102xmrb.html。
[29]德国著作权法中对“音像制品”的保护另有含义，它是指该法第94条电影制片者对电影作品（Filmwerk）的制品（Filmtraege）享有的权利。
[30] [德]雷炳德：《著作权法》（2004年第13版），张恩民翻译，法律出版社，2005年1月1日，第157页，第149段。
[31]张陈果：德国法上体育赛事直播的著作权法保护，载于“智合法律新媒体”，2018年4月2日。
[32] [德]雷炳德：《著作权法》（2004年第13版），张恩民翻译，法律出版社，2005年1月1日，第156页，第148段。