演讲速递 | 张伟君：漫谈作品的独创性问题——美国、英国、德国的比较
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漫 谈
作品独创性
漫谈作品的独创性问题
——美国、英国、德国的比较
张伟君
2019.5.25
独创性要求的关键不是独立创作，而是创造性高度
作品的本质是智力创作，所谓作品的创作就是形成一个新的表达，这个新的表达应该体现出作者的智慧或智力贡献。
即便在美国法中，独创性也不仅仅是“独立的创作（original authorship）”，更重要的是“创造性的创作(creativeauthorship)”。而在德国法或者欧盟法，甚至在伯尔尼公约中，构成一个作品的核心要件是“智力创造（intellectual creation）”，很大程度上美国法中的“创造性的创作(creative authorship)”或者“创造性（creativity）”的要求，是在向大陆法看齐。因此，如何理解“智力创造”和“创造性”，其标准到底是什么，才是作品构成判定中的关键性问题。与其说各国版权法或著作权法对作品的“独创性”要求高度有所不同，不如说对“创造性”高度的要求不同。
02
美国、英国、德国法创造性高度要求的趋同
通说认为，德国法对创作高度的要求要高于英美法。但是，这个说法真的符合实际吗？笔者以为，对于绝大多数作品而言，各国的创造性高度的要求其实大同小异。
虽然美国法要求是A modest quantum of creativity(少量的创造性)，德国法要求是geistige Schöpfungen（智力创造）或者说个性（Individualitaet），但其实德国司法判例中也存在创造高度很低的所谓的“小硬币（Kleine Muenze）”标准，或者说只要满足最低程度的创造性（Minimum an Kreativitaet）就够了【如菜单、电话簿，数据库等，参见雷炳德书第117段】。英国法中虽然理论上没有对一个作品提出智力创造（no requirement of intellectual quality）的要求，只是对于文学、戏剧、音乐和美术作品提出了必须是“原创（original）”的要求，但是英国法中的这个Original要求恐怕也并不仅仅是只要不是抄袭或复制（not copy）就够了，而是也一样要求有一定的智力创造性的，因为英国法同样认为仅仅付出“努力、技艺和劳力（effort，skill & labour）”并不能完全满足独创性（not necessarily enough for originality）要求。总的来说，两大法系在著作权保护的传统理念上存在差异，但是现在来看的话，他们在大多数作品的创造性高度的标准上并没有悬殊的差距，反过来是趋于一致。
有意思的是，原则上，无论是英国法，还是德国法都不要求一个文学艺术作品需要有艺术价值或者说艺术质量，但是对于实用艺术作品受著作权保护的条件，英国法和德国法却不约而同提出了比一般作品而言的更高的要求：英国法中图案、照片、雕塑等作品并不要求艺术质量（irrespective of artistic quality），但是一个工艺品（a work of craftsmanship）则必须是具有艺术性的（artistic）；德国法则要求一个受著作权法保护的艺术作品必须体现作者的精神和个性，而不仅仅是迎合公众的口味和潮流，应该具有很高的艺术性，人们是将其作为艺术成果来对待的，而不是批量生产的工业产品【参见雷炳德书第101段】。笔者认为，英国法和德国法的这种要求，其目的主要在于将那些属于工业领域的外观设计排除在著作权保护之外，不至于对工业品外观设计提供太长时间的著作权保护，其功能与美国版权法和意大利著作权法中所采用的“艺术美感-实用功能分离”原则其实是差不多的，都是为了尽力避免对一个实用艺术品的“著作权-外观设计”的重叠保护。
需要指出的是，对作品的创造性高度的要求，即便在一个国家内也并非是一成不变的，而是弹性而充满争议的。比如，德国司法判决中所确立的小硬币标准，虽然在德国著作权法的立法理由中确定对此并不加以否定或修改，但这一立法理由并没有在著作权法中加以明确，德国一些学者并不认同小硬币标准（比如，雷炳德教授，迪茨教授），德国联邦宪法法院也排斥小硬币标准的适用。在一些具体的个案中，也往往会存在争议【如，上述的生日小火车案件】。但是，总的来说，德国法在创作水准上的要求（在量的方面的独创性要求）正在逐步向着降低保护要求的世界性趋势上做出让步【雷炳德书第117段】。
03
美国、英国、德国法创造性高度要求的区别
德国著作权法中的创造高度要求与英美版权法真正体现出不同的地方，是在一些特殊类型的劳动成果能否成为受著作权/版权保护的对象上——比如，录音、照片、拍摄的连续图像。
就录音（sound recording）而言，众所周知，德国法并不认为它能够成为一个受著作权保护的对象。因为唱片制造商所付出的投入不具有独创性（个性）、而是某种组织工作或技术性投入以及资金投入【参见雷炳德书第410段】，因此，它无法构成受著作权保护的作品，只能成为邻接权保护的对象。然而，美国版权法直接将录音与其他作品一样并列为受版权保护的作品，那么，在美国法中，录音是如何满足“最低程度的创造性”要求的呢？美国版权法认为，在录音制作过程中，对表演者表演的抓取（capturing the performance）、对声音的加工(processing the sound)以及编辑处理（compiling & editing）等，就满足了独创性的要求。但是，以此解释创造性的要求，几乎就是将创造性程度降低到只要不是直接翻录或复制他人的录音，只要是自己独立录制的声音，就可以构成满足独创性要求的作品了。美国法的解释，是稍显牵强的。为了避免在回答录音是否具有独创性问题上的麻烦，英国版权法就采取了变通或者说巧妙的处理：一方面，和美国法一样，英国也是依然把录音当做一个受版权保护的对象，但是，并没有将录音放入要求具有独创性（originality）的文学、戏剧、音乐和美术作品中，而是将其和影像（films）并列，放入没有Original要求的另一类作品中去了。如Cornish教授解释的那样，这意味着只要不是COPY他人的录音，一个自己制作的录音总是可以得到版权保护的【书第11-03段】。比如，不同的唱片公司对同一个歌手演唱的同一首歌曲即使同时进行录音，只要是各自独立完成的，一般不会存在谁侵犯谁权利的问题，而是各自对自己的录音享有权利，如果是再次对一个歌手所演唱的同一首歌曲进行录音，就更不用说了。
就照片而言，德国法的特殊之处是将摄影作品（Lichtbilder werke）与普通照片(Lichtbilder)进行了区分，前者享有著作权，后者是邻接权保护。德国法认为，只有通过对题材的选择、灯光阴影的映衬、润色、剪辑或者通过对不同寻常的角度等艺术手法的使用等，体现或表达了摄影师的艺术理念和创造力的摄影才属于摄影作品，那些平庸的，不具有艺术性的摄影，并不符合著作权保护的条件，只能享有邻接权保护【参见雷炳德书第142、430段】；然而，在英国法中，虽然摄影是被放入要求具有独创性（original）的艺术作品(artistic work)中的，但是，如前所述，英国法明确指出：摄影作品（photograph)是无需考虑其艺术质量的(irrespective of artistic quality），显然，英国法中的摄影作品无法和德国法的同日而语；美国法虽然理论上认为摄影作品也应该和其他作品一样具有最低程度的的创作性，但是，因为美国法也和英国法一样，并不区分什么著作权和邻接权，相信美国对摄影作品的要求也和英国法一样，并不要求其具有艺术性，而只是拍摄形成的照片而已。一般来说，对于独创性程度不高的摄影或普通照片来说，他人的模仿拍摄是难以构成侵权的，正如雷炳德所言，他人在同一地点、使用同样的光照效果以同样的形式对同一对象拍摄，并不会侵犯普通照片的权利【参见雷炳德书第430段】；然而，如果是模仿一张有艺术性的独创的摄影作品，即便他人是重新拍摄的，也不排除构成侵权的可能。
就动态的连续图像而言，类似地，根据有没有独创性，德国法对电影作品和活动图像也进行了这样的区别，前者享有著作权，后者只是邻接权。然而，英国法却将影像（film）这类作品归入没有独创性要求的一类作品中——就和录音一样。正如Cornish教授所言，影像只是一个录制或记录，它只能通过对该影像的机械复制（制作一个复制件）来进行复制，而无法通过再次摄影（by re-filming）来再现或重复【书第11章-23段】。换句话说，重新拍摄的影像不能是对原影像的重复再现。所以，英国法中，影像的独创性要求和录音一样，几乎可以降低到只要不是机械复制他人的影像就可以了。这和德国法对电影作品要求就完全不同了，几乎和德国法没有独创性的活动图像是一个层面的东西了。美国法虽然依然把活动图像（motion picture）和其他视听作品（audiovisual work）作为一样要求具有最低限度的创造性的作品来对待，但是，根据美国法连录音都可以解释出具有独创性的做法来看，哪怕机械录制的图像也一样可以解读出具有独创性的，因此，笔者以为，美国对视听作品独创性的要求并不会比英国高。对电影作品或录像的保护，是保护其在连续图像形成中的独创性表达，因此，在侵权判定中法官所要关注的只是被告是否利用或复制了原告的连续画面的独创性表达，而并不是比对画面背后的故事情节是否一致——这是电影剧本保护的问题了。因此，一般来说，只要是自己独立拍摄的连续画面，很难和原来的连续画面是一致的（也就是Cornish教授所说的难以重复再现），一般是不会对原有的电影作品或录像构成侵权的，至于重新拍摄的影片和原来的影片的故事情节是一致的，那只是对电影剧本独创性表达的利用，而并不是对电影画面的独创性表达的利用。
综上，各国在作品独创性要求上确实存在一定的差异，这主要是表现在录音、影像和摄影等这样一些借助于机械设备的制作而形成的无形成果。不过，虽然不同国家对电影作品、摄影作品提出的保护条件也许大相径庭，但这并不意味着他们对这些成果的最后保护的力度和效果上存在实质性的不同，相反，其实依然是大同小异（比如，保护期限的差异）。只是保护方式或制度设计的差异罢了——一个统统纳入版权保护，一个严格区分著作权和邻接权。
04
不同类型作品之间的独创性差异并不是体现在创造性高度上
不同类型的作品之间不存在独创性谁高谁低的问题，因为各自的独创性表达方式并不一样，文字的表达、声音的表达、动作的表达、图案或造型的表达，照片或影像的表达，其各自所体现的创造性内容之间并不具有可比性。而且，比较不同类型的作品的独创性高低，在我看来并没有什么意义。
有人可能会质疑：我国著作权法规定的摄影作品并不分有艺术性的摄影和普通的照片，说明摄影作品的创造性高度的要求较低，但是我国著作权法却对电影作品和录像制品进行了区分，将缺乏独创性的录像纳入了邻接权的范围，说明电影作品创造性高度的要求较高，这不是表明不同的作品类型的创造性高度要求不同吗？
笔者以为这是我国著作权立法中存在的特殊问题：在摄影作品的保护上学了英美法，在活动影像的保护上学了德国法，因此导致两个不同的理念在同一个法律中并存，才出现了不一致的结果。但我国法律中的这个做法并不能说明什么问题，其实有待于法律的改进或完善，起码应该做到逻辑和标准一致。
05
不应混淆不同类型作品作者的独创性贡献的区别
实践中，一些判决没有清晰地意识到不同类型作品之间独创性表达的差异，将不同作品的不同的独创性表达混为一谈，以至于在判决中进行侵权比对的时候，导致驴唇不对马嘴的情况。
以电影剧本（文字的表达）与电影作品（影像的表达）为例，一部电影作品虽然是根据电影剧本（文字作品）拍摄而成的新作品，但电影剧本是电影作品这一个演绎作品的原作品，而不是电影作品本身。两个作品有着各自独立的独创性表达，电影作品的独创性表达是体现在连续画面摄制上【是导演、摄影师、剪辑师等人的创作】，而不是体现在电影剧情上【是电影剧本作者的贡献】。虽然电影作品中当然也固定了电影剧情或电影故事，但电影故事情节依然属于电影剧本的独创性表达，而并不是电影作品本身的独创性表达。因此，在判定被告制作的电影画面是否侵犯原告电影作品的著作权时，应该去比对两个电影画面是否一样，并不是去比对两个电影故事情节是否一样。当然，如果电影画面是直接复制原电影的，毫无疑问电影情节也是一样的，这时，被告既侵犯了电影作品的著作权，又侵犯了电影剧本的著作权。但是，如果有人依据同一个电影剧本重新拍摄一部新的电影，这时，即使新电影的画面与原电影似曾相识，新电影的故事情节也与原电影一样，只要新电影的画面是自己独立摄制的（没有机械地照搬原电影），一般来说是不可能侵犯原电影的著作权的——因为没有利用原电影画面的独创性表达。当然，如果新电影是未经该剧本著作权人允许而拍摄的，两部电影的故事情节是一样的，依然会侵犯该电影剧本的著作权——因为利用了该电影剧本的独创性表达。
在国内法院审理的一些游戏侵权纠纷案件中，有的法院把游戏画面解释成为类似电影作品一样的摄制的连续画面，从独创性表达的外在表现（都是连续画面）来看，这样理解和对待未尝不是一个解决游戏画面保护问题的路径。但是，有的法院的判决在讲到游戏规则游戏情节的保护时，也将它归入电影作品的保护范畴，这就偏离了作品分类的基本规则——将性质完全不同的独创性表达作为同一个作品来对待了。游戏规则游戏情节确实也会体现在游戏画面中，但这跟游戏画面是两个不同的东西，不能混为一谈，就如同电影剧本和电影画面不能混为一谈一样。对于游戏规则游戏情节的保护，应该从游戏画面中剥离出来进行分析和比对。就如同对电影故事、电影情节的保护应该是对电影剧本著作权的保护一样，是保护其文字表达，而不是保护活动的画面。对游戏规则游戏情节的保护，本质上也应该还原为对语言文字作品的保护，这样才能更准确地加以分析，才能更清楚地判断：被告将游戏情节游戏规则转化为游戏画面设计的时候，究竟是利用了其中的什么东西——是利用了其中的思想，还是利用了其中的表达？
我们还可以想象一些类似的情形，比如，某电视台在一个关于做菜的节目中，厨师按照某个菜谱中所描述的程序、方法做出了一道该菜谱中描述的菜肴，这时，电视台所拍摄和播出的电视画面是否会侵犯该菜谱的著作权？再比如，某电视台模仿借鉴好声音的电视节目模式或者制作方案，制作拍摄了另一台类似的选秀节目，是不是会侵犯该节目模式或制作方案（可以表现为节目制作方法的文字表达）的著作权？我想大概率的答案应该是否定的。
06
总 结
独创性概念的实质也就是对著作权法中“创作”含义的解释，其最本质的要求就是一个作品必须是具有最低程度创造性的新的表达。至于这个最低程度，有的国家可以低到一个机械录制的声音、机械摄制的图像、机械拍摄的照片——可以不怎么考虑智力的贡献；有的国家则强调必须体现作者独特的个性，必须体现作者智力的贡献。这就是说，作品的独创性要求确实在不同的国家（以德国法和英美法为代表）有所差异。但是，这个差异的意义也仅仅是在某些特定作品的著作权或版权制度设计和安排上带来了不同，并不见得他们在保护水平上有过多实质性的差异。
不同类型作品的独创性的差异应该并不在于其独创性的高低，而在于其独创性表达方式的区别，正是因为表达方式的不同，才导致了作者所贡献的独创性表达的区别，在司法实践中，我们不应该混淆不同类型作品的作者所作出的各自不同的独创性表达的贡献，这样才能在侵权比对的时候，更准确地分析出：被告的行为到底利用的是原告的哪些独创性表达，到底侵犯了谁创作的什么作品的著作权？绝不应该拿驴唇去比对马嘴。