判决速递 | 最高院：OEM中标注商标属于“商标的使用”
某涉外定牌加工商标侵权纠纷案，经云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院一审、云南省高级人民法院二审，经最高人民法院提审后近日做出终审判决，判决两被告的涉外定牌加工行为构成商标侵权。
这也是在“PRETUL”、“东风”案之后，最高人民法院就涉外定牌加工商标侵权纠纷做出的又一个（也许是最新的）民事判决。
本案合议庭成员：林广海、秦元明、马秀荣。
公众号：知识产权与国际贸易最高人民法院关于涉外定牌加工商标侵权纠纷案的最新判决意见
上图：原审原告方涉案商标之314940号
上图：原审原告方涉案商标之1198975号
上图：原审原告方涉案商标之503699号
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早在2007年广东高院的林广海和郑颖法官在《涉外定牌加工中的商标权问题》一文中指出：判断是否构成侵权时采用无过错原则，但在判断赔偿责任时，应考虑其主观状态。显然，主观过错或注意义务并不影响侵权成立，只是能否豁免损害赔偿责任的一个理由。毫无疑问，从侵权法的基本原理来看，林广海和郑颖法官的观点更合乎法理。
张伟君，公众号：同济知识产权与竞争法中心君策论坛 | 张伟君：定牌加工出口商商标侵权纠纷案审理思路辨析
一种观点认为: 那些全部用于境外销售、在中国境内不进入市场流通领域的附加商标（“贴牌”）行为，在中国境内不具有识别商品来源的功能，因而不属于商标使用行为。
笔者以为，这种观点其实是混淆了不受商标权控制（非商标权禁用范围）的行为和不用于识别商品来源（非商标性使用）的行为，也是把一个标志“是否具有识别商品来源的功能（商标的识别能力）”与使用该商业标识的行为“是否属于商标专用权所禁止的排他使用行为（商标的使用）“这两个不同性质的问题混为一谈了；甚至也有意无意地混淆了“不会导致公众的混淆”和“不具有识别商品来源功能”两个不同性质的问题。
因为事实上，加工和出口侵犯商标权产品的行为本身就是受商标权控制的行为，没有法律规定这种行为可以免于侵权责任或属于合理使用的例外；
在全部用于出口的商品上使用涉案商标，也不会导致一个本身具有识别能力的商标转变成为一个不具有识别能力的标识；即使在出口商品上使用涉案商标不会导致相关公众混淆，也无法得出这个商标不具有识别功能的结论。
因此， 对于“贴牌加工”行为，如果既没有法律依据认定其构成商标侵权使用行为的例外（比如合理使用），又抛开《商标法》关于“混淆”的规定和关于商标识别能力和显著性的规定，仅仅因为其“全部用于境外销售、在中国境内不进入市场流通领域”，就得出其使用的商标“不具有识别商品来源的功能”，因此不构成“商标使用”的结论，这显然是对“商标的使用”概念的误用。
同济大学张伟君，公众号：知产库深度丨同济张伟君教授："商标性使用"可以休矣!
商品生产者在自己的商品上使用商标，无论这个商标是“自己的”还是“他人的”，都是为了向消费者传递商品的来源信息。只要生产者为此种目的而“将商标用于……上”或者“将商标用于……中”，都属于商标法意义上的商标使用。
董炳和，公众号：炳叔讲知产每周评论：最高法院“东风”定牌加工商标案再审判决逻辑三问之第二问
江苏高级人民法院关于“东风”商标侵权案的判决已经表明，一旦遇到我国企业的商标在国外被他人成功注册的情形，继续适用最高院在“PRETUL”商标侵权案中确立的“涉外贴牌加工不构成商标使用”的规则就会有损我国企业利益。涉外贴牌加工商标侵权纠纷的判定应该回归商标侵权判定的基本规则和原理，而不应再以所谓的司法政策为导向左右摇摆。只要坚持商标权地域性原则，我国法院在审理涉外贴牌加工商标侵权纠纷案件中既没有必要寻求本国法的域外适用，也没有必要考虑外国法下的知识产权或保护外国权利人的利益，这样既可以保持法律规则的稳定性而不至于顾此失彼，又可以维护法律规则的公平性而不至于厚此薄彼。
张伟君 张韬略，公众号：同济知识产权与竞争法中心从商标法域外适用和国际礼让看涉外定牌加工中的商标侵权问题
排版/张校铨
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