本文是在2020年3月12日 “IPRDaily知识产权课堂”讲课内容基础上整理而成。
课程信息链接：商标公开课在线直播：商标法新修改条款对企业商标管理的影响
目次：
1. 《商标法》规定的惩罚性赔偿
2. 惩罚性赔偿的理论困境
2.1 在侵权获利和许可费倍数的基础上再实施1-5倍惩罚性赔偿的合理性 2.2 “恶意”要件与“过错”原则之间的逻辑困境 2.3 恶意要件与情节严重要件之间的相互重叠与交叉
3. 惩罚性赔偿的现实难题
3.1 难以区分故意和恶意 3.2 难以确定惩罚赔偿基数
4. 结论和建议
附录：司法实践中的一些惩罚性赔偿案例
1. 《商标法》规定的惩罚性赔偿
2. 惩罚性赔偿的理论困境
2.1 在侵权获利和许可费倍数的基础上再实施1-5倍惩罚性赔偿的合理性 我国商标法规定的损害赔偿理论上采用的是所谓“填平原则”，然而如果严格按照填平原则，只能按照实际损失来计算损害赔偿。 但是，按照侵权获利来计算——特别是侵权获利可以是指“除成本和税金外的所有利润”（最高院85年批复），侵权获利甚至实际损失都可以按照“侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算“的时候，这样的损害赔偿金额就完全可能超出“实际损失”而不再仅仅是弥补损失为目的的“填平”了。而按照许可费的倍数来计算损害赔偿，显然就带有惩罚因素——在严格坚持“填平”原则的德国，就不允许按照“许可费的倍数”来计算损害赔偿。所以，当我国《商标法》允许按照侵权获利和许可费倍数来计算损害赔偿的时候，其实已经带有一定的惩罚性了。至于在法定赔偿的情况下，法院经常根据侵权人的过错程度或者侵权情节来“酌情”确定损害赔偿额的时候，也不排除法官在自由裁量中有一定的惩罚的考虑，只不过这种惩罚的考量并不会在判决文字中明确表达出来而已。 因此，如果说我国《商标法》规定的“非”惩罚性赔偿，其实已经多多少少带有惩罚性的目的在里面的时候，那么，在此基础上再实施惩罚性赔偿的合理性在哪里？尤其是，在按照许可费的倍数确定了惩罚性赔偿的基数后，再实施1-5倍的惩罚，难道不是惩罚之上的再惩罚吗？这样的法律规则即便是在有最严格知识产权保护的西方国家都是极其罕见的。惩罚之上的惩罚在理论上是否成立，值得商榷。 2.2 “恶意”要件与“过错”原则之间的逻辑困境 与TRIPS协议、欧盟执法指令的有关规定（侵权人无过错，也可以请求其返还获利）不同，理论上，按照《民法总则》的规定，我国《商标法》规定的民事侵权损害赔偿也是坚持“过错”原则。因此，无法证明侵权人有过错，则不承担赔偿责任。过错，既包括应知，更包括故意（明知）。理论上，故意当然也包括恶意，甚至可以说存在故意也就是存在恶意。 然而，也许为了表明采取惩罚性赔偿的“合理性”，我国《商标法》规定实施惩罚性赔偿的一个前提要件是“恶意”。没有恶意，就没有惩罚性赔偿。其目的似乎是要区分故意和恶意。 但是，以恶意为惩罚性赔偿前提的规定，与一般的侵权损害赔偿也是以过错为前提，而过错也包括故意（明知）的规定之间，显然无法达成理论上的协调。侵权人如果存在故意（明知），是否依然不可以实施惩罚性赔偿呢？或者相反，只要侵权人存在故意（明知），就一律可以实施惩罚性赔偿呢？如果仅仅存在故意不足以实施惩罚性赔偿，还要具有恶意，那么，如何在故意基础上再判定其存在恶意呢？这在理论上会掉入一个难以自拔的陷阱。 2.3 恶意要件与情节严重要件之间的相互重叠与交叉 也许是为了使得惩罚性赔偿更具有理论上的“说服力”，我国《商标法》在规定恶意要件的基础上，又增加了一个情节严重的要件。这似乎可以进一步把一般损害赔偿与惩罚性损害赔偿区分开来了。 但是，情节严重要件是否真的可以实现这样的区分目的呢？我们可以从实践中如何确定恶意和情节严重的对比中发现，并非如此。恶意与情节严重之间其实存在大量的重复考量因素（参见如下PPT）。因此，《商标法》企图以”情节严重”的要件来实现“惩罚性赔偿”在理论上的合理性，难免有画蛇添足的嫌疑，也于事无补，很大程度上是个“鸡肋”。
3. 惩罚性赔偿的现实难题
3.1 难以区分故意和恶意 首先，借鉴刑法中的直接故意与间接故意的区分，这样的区分是否真的容易做到？如果惩罚性赔偿只能基于直接故意，比如侵权人事先存在恶意抢注，适用条件是否过于严苛？ 其次，根据商标相同或近似程度以及易于混淆或搭便车程度，反推“恶意”，也依然会有疑问。比如，商标近似程度很高，容易混淆，是否就一定可以直接推定具有恶意？翻译、摹仿驰名商标，近似程度不高，难以说有混淆之虞，但有利用驰名商标声誉的嫌疑，是否可以推定其具有恶意？ 再者，根据其他侵权情节（包括同时使用数个商标、同时侵犯其他知识产权或不正当竞争），以及侵权人对待侵权行为的事后态度，如：是否无视警告、反复侵权、欺骗或伪证以掩盖、拒不认错或拖延诉讼等，来反推其“恶意”程度。那么，这些情节是构成“恶意”的必要条件，还仅仅是考量因素之一？ 3.2 难以确定惩罚赔偿基数
《商标法》规定惩罚性赔偿基数的依据只能是实际损失、侵权获利或许可费倍数，然而，且不论这样的基数是否合理（参见上文），在司法实践中，大量的商标侵权纠纷案件是无法确定这三个损害赔偿额，而不得不采用法定赔偿（最高限额内的酌定）。因此，指望依据这样的计算方法得出惩罚性赔偿的损害额，无疑要求原告在举证中必须拿出合法有效的证据来证明。否则，依然于事无补，惩罚性赔偿规则的实施必然会打折扣。 当然，实践中，法院即使无法计算出惩罚性赔偿的基数，但依然会在法定赔偿额基础上，根据侵权人的主观过错和侵权情节再酌定赔偿额，这样的赔偿额甚至会远远高于法定的最高赔偿额（300万）。虽然这样的赔偿计算可能从法官的内心出发可能带有惩罚的意图，但是，从理论上，这样的赔偿金额依然是基于弥补损失的原则来确定的，而不是真正的“惩罚性赔偿”，而无非是在法定赔偿额基础上的酌定赔偿。
4. 结论和建议
附录：司法实践中的一些惩罚性赔偿案例