张伟君：网络游戏“整体”保护不能“囫囵”保护

本文发表于《中国版权》2020年第3期

目次：

1 网络游戏按“类电作品”整体性保护的意义

2 警惕网络游戏“整体保护”成了“囫囵保护”

 2.1  权利整体化并不意味着侵权行为整体化

 2.2  权利整体化并不意味着作品类型单一化

 2.3  权利整体化并不意味着侵权判定笼统化

3 《指引》给“整体性保护”打了“预防针”

网络游戏产业是一个新型的娱乐服务行业，原创的网络游戏也确实凝结了很多开发者智力劳动的贡献，因此，需要法律提供必要保护，以打击那些随意抄袭网络游戏中智力创造成果的不劳而获的行为，维护公平的市场竞争秩序。但是，长期以来，我国法院在审理网络游戏知识产权纠纷案件中，存在一个争议问题：网络游戏能否在“整体上”构成一个受著作权法保护的作品，更明确地说，是否可以构成我国现行《著作权法》第三条列举的类似以摄制电影方法创作的作品【本文简称“类电作品”】？2020年4月12日广东省高级人民法院发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》[1]【本文简称“《指引》”】，引发了国内知识产权界的广泛关注。广东高院在该《指引》第六条提出了网络游戏的“整体化保护和独立权益客体保护相结合的保护模式”，明确“原告可以主张他人侵害网络游戏整体内容的相关权益，也可以主张他人侵害网络游戏特定部分或游戏元素的相关权益。对网络游戏进行整体保护足以制止侵权行为的，可不再单独对网络游戏特定部分或游戏元素作出处理。”广东高院的这个规定明确了网络游戏可以进行“整体性保护”的观点，这是该《指引》的亮点之一。本文试对网络游戏的“整体化保护”模式加以评析。

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网络游戏按“类电作品”

整体性保护的意义

广东高院《指引》第六条虽然提出的是网络游戏的“结合保护模式”，但是，从目前司法实践中有关争议的问题来看，该规定的主要目的在于回应网络游戏能否进行“整体化保护”的问题。而且从该《指引》关于该第六条的说明来看，提出“整体性保护”的一个初衷是：“目前出现网络游戏相关权利人将连续的游戏画面、画面中的内容、游戏进阶关卡等人为拆分、尽量拆分的情势。以拆分为手段，以试探诉讼、增加诉讼、争取获得更多赔偿等为目的的做法，会造成司法资源浪费……。因此，如整体化保护足以制止被诉侵权行为的，可以不再单独对网络游戏特定部分或游戏元素作出处理。”显然，该《指引》似乎是鼓励权利人在诉讼中尽量主张“整体性保护”而不要“单独对网络游戏特定部分或游戏元素”分别主张权利。[2]

那么，网络游戏的开发者究竟如何在侵权案件的诉讼中主张所谓的“整体性保护”呢？从广东高院《指引》关于该第六条的“说明”来看，“整体化保护”主要是基于“游戏整体视听内容是整合了文字、美术、音乐及其他游戏元素的外在表现形式”，其目的是保护“网络游戏作为有机整体所呈现的综合视听效果”或者说“游戏整体画面的视听效果”。本文认为，该《指引》及其说明中提出的诸如网络游戏整体内容、游戏整体视听内容、游戏呈现的综合视听效果或者游戏整体画面的视听效果等等说法，其所指大概都是差不多的含义，而且应该与该《指引》第十七条所称的“游戏画面”是一个意思——“是指网络游戏运行时呈现在终端设备的由文字、声音、图像、动画等游戏元素构成的综合视听表达”，虽然不排除“静态画面”，但主要是指“运行网络游戏某一时段所形成的连续动态画面”。按照第十七条的规定，这样的连续动态画面，如果“符合类电作品的构成要件的”，应予以著作权保护。该《指引》对第十七条的说明也指出：考虑到，从游戏创作过程以及最终呈现的整体效果来看，不少游戏符合“文学艺术科学领域、可复制、有独创性”的作品定义，在现行法律未列明游戏作品类型的情况下，可在现有作品类型中寻找符合相应作品保护条件的作品类型，符合一定要件的网络游戏连续动态画面可认定为类电作品，从而给予著作权保护。这恰恰表明：所谓的“整体性保护”的实质就是类电作品著作权保护。

电影作品或类电作品的本质是具有独创性的“连续画面”，因此，虽然网络游戏的连续动态画面并非像传统影视作品那样是“摄制”在一定介质上，但就其创作成果也是“一系列有伴音或无伴音的连续动态画面”，且也是可以借助适当设备放映（呈现）或传播而言，确实与影视作品并没有本质的不同[3]。其实，早在2016年上海浦东新区人民法院已经在“奇迹MU案”中将游戏整体画面认定为类电影作品，并获得了上海知识产权法院的肯定[4]。对于一些法院认定游戏连续动态画面属于类电作品从而予以著作权保护，笔者也认为，“这样理解和对待未尝不是一个解决游戏画面保护问题的路径。”[5]因为根据我国《著作权法》第十五条的规定，虽然电影或类电作品的中存在诸多的“作者”，但是电影或类电作品的著作权法定由制片者享有，这就有利于电影或类电作品的著作权的“统一行使”。同样，把网络游戏在整体上视为一个类电作品来对待，那么，也可以使得游戏开发商获得统一行使网络游戏著作权的便利和好处。特别是当被告在“整体上”复制或利用原告的网络游戏的情形，比如在网络游戏直播引发的侵权纠纷案件中，如果网络游戏画面可以按照类电作品进行整体保护，那么原告（游戏开发商）就可以直接以“制片者”身份对被告提起诉讼，因为在游戏直播案件中，游戏画面是被“整体”录制和利用，只要该整体游戏画面具有独创性，法院就无需一一分析游戏中的各项独创性元素，按类电作品来予以保护和救济确实可以省事不少（是否构成合理使用，是另一问题）。如，广州知识产权法院在网易诉YY游戏著作权侵权纠纷一案的判决中认为：游戏画面是经由用户在终端设备上操作后，引擎系统调用素材在终端设备上呈现的连续画面，此创作过程与“摄制电影”的方法类似，可认定为类电影作品，该作品的“制片者”应归属于游戏软件的权利人。[6]但是，要说网络游戏的“创作过程与摄制电影的方法类似”，恐怕未免牵强，法院如此解释，无非是为了利用类电作品的权利统一归属于制片者行使的规则便利而做出这样的判定罢了。

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警惕网络游戏“整体保护”

成了“囫囵保护”

类电作品著作权归属于制片者统一行使，并不代表类电作品和用于制作或摄制类电作品的作品（比如文字、音乐、美术等）或不构成作品的元素在法律性质上都统一成为一个作品了。这样的道理，即便把网络游戏按“类电作品”来保护，也依然是同样适用而无法改变的。网络游戏作为类电作品进行保护，是因为其连续画面具有独创性。如果说网络游戏的权利人认为被告的行为侵犯了其作为类电作品的著作权人的权利，那么，原告首先必须证明被告使用的游戏连续画面与其游戏的连续画面是相同或实质相似的，而不能脱离“类电作品”的本质特征去论证如何对类电作品进行“整体性保护”。因此，把网络游戏连续画面视为“类似电影作品”进行“整体化保护”，依然要遵循影视作品著作权保护的基本规则，尤其在判定侵权的时候，依然要遵循侵犯影视作品著作权的基本判定规则和判定方法。

该《指引》在解释“整体化保护”的意义和作用时指出：整体化保护……“便于”进行实质性相似比对等审查认定。在该《指引》第二十三条关于“游戏连续动态画面实质性相似的判断”中规定：

对于构成以类似摄制电影的方法创作的作品的游戏连续动态画面，判断被诉侵权作品是否与其构成实质性相似，一般采用综合判断的方法，可着重从以下方面进行审查：

（1）游戏连续动态画面整体视听效果；

（2）游戏故事情节的具体编排；

（3）游戏角色、技能、装备等特定体系架构或特殊的画面细节设计；

（4）相同部分在原告主张权利的作品内容中的比例和重要程度；

（5）产生相同表达效果是否具有合理原因。

那么，如何理解上述审查是否构成“实质性相似”的“综合判断”方法呢？笔者以为需要注意以下三个问题。

2.1 权利整体化并不意味着侵权行为整体化

网络游戏作为按照类似电影进行“整体化保护”，是指网络游戏最后呈现的有伴音或无伴音的连续画面确实像类电作品一样，但是，网络游戏的创作除了最后呈现的游戏连续画面的贡献之外，也有游戏规则、游戏架构、游戏情节、角色形象等设计的贡献。为了解决一个电影或类电作品上包含了众多的“作品”和“作者”因而给电影作品的著作权的授权和利用带来的不便，不同国家想出了不同的办法，有的国家把它视为一个整体的“雇佣作品”来保护，由雇主对其享有整体的著作权（如，美国）；有的国家规定一旦这些电影中各个元素的创作者同意将这些元素用于电影的拍摄或者直接参与电影的摄制，如无相反约定，就视为他们已经同意将电影作品的使用权排他让渡给制片者行使（如，德国）；有的国家甚至直接将电影作品以及电影中所包含的其他作品（剧本、音乐、美术等）的著作权直接法定归制片者享有（如，我国）。不管怎样，其基本的思路其实差不多：就是把电影作品的著作权归于一个主体统一行使。这确实会给电影作品的著作权保护带来一定的便利。

而我国法院在司法实践中愿意把网络游戏视为类电作品，看中的也恰恰是这个规则设计上的便利和好处，即，当被告实施的行为是”整体化侵权“，或者说是直接复制、发行、传播该网络游戏（盗版游戏）的时候，网络开发商按照类电作品来主张著作权保护是最便利的，法院在审理侵权纠纷案的时候，也很容易通过”整体对比“、”综合判断“就做出构成侵权的判定。

但是，权利的整体化并不意味着侵权也必然是“整体化”的。在游戏市场中，虽然也存在着全盘抄袭剽窃他人游戏的案例，但是大多数游戏开发中涉及的侵权纠纷都是涉及“部分”抄袭或者“改头换面”的剽窃，这就给侵权判定带来了难处。在这样的案件中，“整体化保护”并不会因此而降低法官在审判中做出裁判的难度，法院依然需要仔细甄别涉及侵权的内容究竟是什么，原告主张的侵权内容是否真的享有著作权保护，然后才能做出客观公正的评判。相反，如果不顾具体个案中侵权行为的具体事实表现，只是凭“朦胧的整体感觉”去分析被告的游戏是否与原告的游戏“整体上”相似，这样的分析判断方法，简单是简单了，但往往就已经偏离了“整体性保护”的本义，可能把不构成侵权的内容也一并算作侵权了。

2.2 权利整体化并不意味着作品类型单一化

一个类电作品确实包含了很多创作元素或创作成果，但是，这不能改变电影或类电作品的本质是“一系列画面”，更不代表这些元素或成果都是属于“连续画面”的范畴。恰恰相反，作为著作权保护的客体，我们必须区分这些不同的元素或成果，比如，剧本本身就不是电影作品而是文字作品，作曲本身也不是电影作品而是音乐作品，美术设计本身也不是电影作品而是美术作品，甚至电影摄影师拍摄的单幅画面本身也不是电影作品而是摄影作品。

要区分清楚电影作品本身与用于拍摄电影的或者内含在电影中的其他作品的不同，一方面在于这些不同的作者都可以对电影作品的使用主张权利，但是，其主张的权利基础或作品内涵其实是不一样的，这有点类似于一个演绎作品或汇编作品与原作品的关系；另一方面在侵权判定中，如果被告并不是直接盗版原告的类电作品，而是对原告的作品又重新做出了加工、改变或者演绎，这时候就需要进一步清楚地区分被告到底是抄袭或剽窃了原告的哪些创作成果。

如果不对电影或类电影作品与用于拍摄电影或包含在电影中的其他作品加以区分，就会导致在判定侵权的时候，把对其他作品的侵权误解为是对电影作品的侵权了。在《昆仑墟》诉《青云灵剑诀》案中，一审法院认为，“即使两部电影的影像画面有较大区别，但是故事发生的逻辑，人物出场顺序及其相互关系，由具体事件的发展进程所构成的情节等都相同或相似，则带给受众的观感体验也会相同或相似……可判断两者在整体观感上构成实质性相似。”[7]这就不仅把电影作品的保护彻底混同于电影故事情节（电影剧本）的保护，甚至抛弃了《著作权法》关于电影作品的本质是“一系列画面”的法律规定了，把电影作品的侵权比对转换成电影故事的侵权比对了。如果将这样的“整体观感”的“比对方法”适用于网络游戏，也就不需要考虑网络游戏呈现的连续画面的实质相似，只要游戏规则、情节等“整体观感”相似，就可以构成侵权了，在这样的判决思路指引下，还能得出一个合理的裁判结论吗？

2.3 权利整体化并不意味着侵权判定笼统化

尤其是，当被告实施的是对原告作品的“非整体”侵权的情形，依然需要根据侵权行为所利用的原告作品中的具体内容究竟是什么来进行具体分析评判，而不能进行“笼统“的“综合判断”，如果是笼统的综合判断，可能带来一系列问题。比如，该《指引》第十七条所称的“游戏画面”“是指网络游戏运行时呈现在终端设备的由文字、声音、图像、动画等游戏元素构成的综合视听表达”，那么，当被告的“综合视听表达”与原告的一样，当然是可以认定抄袭的存在，但如果被告制作的有伴音的游戏画面（包含声音、图像、动画）与原告的并不相同，只是因为两个游戏的玩法规则一样或者游戏情节设置或者人物安排类似，按照整体的综合的“观感”，似乎两个游戏也确实很相似，那么，这时是否就可以认定为实质相似了呢？如果按照该《指引》，在进行“综合判断”的时候，除了审查“游戏连续动态画面的整体视听效果”外，还要审查“游戏故事情节的具体编排”、“游戏角色、技能、装备等特定体系架构等”，法官可能往往会情不自禁地得出两个游戏是实质相似从而判定被告构成侵权的结论。

在“太极熊猫”诉“花千骨” 案中，一审法院虽然认为“《花千骨》游戏的整体运行动态画面中，其剧情动画和美术场景、角色名称和美术形象、道具名称和美术形象、游戏场景和美术画面、人物设计、技能美术效果、动画特效、UI图标设计等设计均与《太极熊猫》不同”，但是，因为“《花千骨》游戏在游戏玩法规则的特定呈现方式及其选择、安排、组合上整体利用了《太极熊猫》的基本表达，并在此基础上进行美术、音乐、动画、文字等一定内容的再创作，侵害了著作权人享有的改编权”。虽然“整体运行动态画面”不同，却依据“游戏玩法规则的特定呈现”的“整体利用”，最后得出了侵权结论。[8]不知道这样的“整体保护”究竟是在保护“连续画面”，还是在保护“游戏玩法规则的特定呈现”？“游戏玩法规则的特定呈现”足以构成一个类电作品吗？

还有，在《昆仑墟》诉《青云灵剑诀》案中，一审法院在运用整体保护或综合判断方法进行“实质性相似”判定时，虽然一方面强调“著作权只保护表达而不保护思想，游戏规则的本质是思想，著作权法并不保护单一的游戏规则“，但是，另一方面又把被告”运用了和《昆仑墟》游戏几近相同的游戏规则”作为考虑因素之一写入了判决理由[9]。这就违背了著作权保护的基本原理了。类似地，在“太极熊猫”诉“花千骨” 案中的二审判决中，法院一方面认为“游戏规则的特定呈现方式（界面文字、布局、交互）” 不是游戏规则本身，不属于思想而属于表达，构成受著作权保护的作品，但是一方面又认为游戏规则的特定呈现方式也不是游戏整体画面（类电作品），却没有说明它究竟是受《著作权法》保护的什么作品，显得“王顾左右而言他”；法院一方面承认被告游戏的IP形象、音乐、故事情节等都不一样，一方面又说被告在“特定核心玩法”（不是：特定呈现方式）上构成抄袭[10]。那么，如果被告只是抄袭了属于思想范畴的“规则玩法”而不是表达范畴的“呈现方式”，怎么会构成侵权呢？说白了，这就是在“整体保护”和“综合判断”的旗号下，在“整体观感”的直觉下，不由自主地把本不该受《著作权法》保护的内容也考虑进去了！

可见，一些法院在网络游戏著作权侵权案件的审理中，很可能把按类电作品对网络游戏进行“整体性保护”的经给念歪了。其结果与其说是“整体保护“，不如说是“囫囵保护”！

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《指引》给“整体性保护”

打了“预防针”

相信广东高院《指引》的制定者也已经意识到了这方面可能存在的问题和风险，于是，该《指引》试图在几个方面为此打一下“预防针”：

1、在对该《指引》第二十三条“游戏连续动态画面实质性相似的判断”的“说明”中特意指出：“应注意的是，在比对过程中，要始终注意将思想和表达予以区分，避免从主体、创意、情感等思想层面进行比对，而应始终关注作品在表达方面的取舍、选择、安排、设计是否相似“。这个提醒，在广东高院有关负责人就《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引》答记者问中也再次进行了强调：对于连续动态画面实质性相似判断的问题，《指引》列举了着重考虑因素，始终注意区分思想和表达，避免从创意、情感等思想层面进行比对，而关注作品在表达方面的取舍、安排、设计等是否相似。[11]

2、该《指引》第二十三条在关于判断被诉侵权作品是否与其构成实质性相似“着重审查“的方面，还要求考虑”（4）相同部分在原告主张权利的作品内容中的比例和重要程度；（5）产生相同表达效果是否具有合理原因。”这两方面的审查，其实是兼顾了适当的利益平衡。比如，在作品内容相同比例不高的情况下，可以考虑构成“合理使用”；如果“产生相同表达效果”的原因是由于都是对公共领域元素的利用，或者是因为存在思想和表达的合并，创作空间受限而导致的唯一表达或有限表达等，都不应轻易认定侵权。

3、尤为重要的是，由于我国游戏开发领域中相互借鉴情况广泛存在（包括借鉴国外的游戏），在实践中，存在原告相关游戏作品也并非其原创的情况，因此，该《指引》第二十四条规定了“在先作品抗辩”，即，如果被告能够举证证明被诉侵权作品来源于其他在先作品的，可认定其不侵权抗辩成立，原告相应诉讼主张就不应予以支持。

但愿我国各地法院在学习、借鉴广东高院的这个《指引》所阐述的网络游戏著作权侵权纠纷的审判思路时，能充分注意到其所打的几支“预防针”。千万不要在“整体性保护”的旗号下走向了“囫囵保护”！

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[1]广东省高级人民法院：《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》，粤高法发〔2020〕3号，网址：http://www.gdcourts.gov.cn/index.php?v=show&cid=227&id=55231，2020年4月13日。[2] 2020年4月26日广东省高级人民法院知识产权审判庭副庭长王晓明在“网络游戏知识产权司法保护研讨会”中就广东高院网络游戏指引的解读时也指出：“尽管目前仍有争议，法律规定也尚待明确，我们根据司法实践认为当游戏作品的整体保护足以制止侵权的情况下，不再适用拆分模式”。参见王晓明：广东高院网络游戏指引解读，载于“西南知识产权”公号，2020年5月2日发布。[3] 2020年4月26日，十三届全国人大常委会第十七次会议审议了《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》。根据4月30日公布的《草案》，此前条文中的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”统一改为“视听作品”。根据这一新的作品名称，可能将来更容易将一些新型的不是通过影视拍摄方式创作的视听艺术类作品纳入视听作品的范畴来保护，比如本文讨论的网络游戏连续画面。笔者注。[4]上海浦东新区人民法院民事判决书（2015）浦民三（知）初字第529号；上海知识产权法院民事判决书（2016）沪73民终190号，2017年3月15日。[5]张伟君：从电影作品概念看电子游戏“类电影”保护——在“第四届自贸区知识产权司法保护研讨会”的发言，载于“同济知识产权与竞争法中心”公号，2019年11月18日。[6]方晴、肖晟程：网易诉YY案一审宣判：未经授权直播游戏画面侵权，原载于《广州日报》，“新华网”转载：http://www.xinhuanet.com/2017-11/14/c_1121950644.htm，2017年11月14日。[7]广州互联网法院民事判决书（2018）粤0192民初1号，2019年3月27日。[8]苏州市中级人民法院民事判决书(2015)苏中知民初字第00201号，2018年3月30日。[9]广州互联网法院民事判决书（2018）粤0192民初1号，2019年3月27日。[10]江苏省高级人民法院民事判决书（2018）苏民终1054号，2019年12月31日。[11]广东省高级人民法院：广东高院有关负责人就《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引》答记者问，载于“广东省高级人民法院”微信公号，2020年4月13日。

延伸阅读：

排版/张校铨