演讲速递 | 张伟君：从电影作品概念看电子游戏“类电影”保护
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一、要区分“电影作品”与“被摄制成”电影的作品
根据我国《著作权法实施条例》的规定：“电影作品是指由一系列画面组成的作品。”这一系列画面一般来说是基于拍摄的图片形成的连续影像，但也可以是基于绘制的图案形成的连续影像（如动画片），无论如何，电影作品的本质是“连续画面”。
那么，如何理解“连续画面”的内涵呢？当我们说不清楚一个作品（比如，音乐作品，戏剧作品、舞蹈作品）到底所指为何的时候，其实可以反问一下：这个作品到底是谁创作的或者谁是这个作品的作者？也许就清楚了。那么，谁是“连续画面”（电影作品）的创作者呢？在德国法中，这个问题的答案是清楚的，这是指导演、摄影师、剪辑师等，但不包括剧作者、词曲作者（参见张伟君的博客：德国著作权法：电影作品上的著作权的行使，2011年5月23日，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410100seej.html）。然而，这个问题的答案，在我国《著作权法》中则显得不确定起来。因为《著作权法》第15条规定：“电影作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权。”从字面意义来看，似乎电影剧本的编剧、电影音乐的作词、作曲都是电影作品的作者，这样的理解似乎也已经为很多人所接受。
但是，编剧、作词、作曲等是电影作品（连续画面）的作者，还是被摄制成电影的原作品（剧本、歌曲、美术等）的作者？笔者以为，德国法的逻辑是清晰的，也是正确的。我们不能把用以摄制电影的原作品（如电影剧本、音乐作品等）与电影作品本身混同起来，当然，也就不能把电影作品的作者与被用以摄制电影的原作品的作者混为一谈！演绎作品和原作品，必然是两个不同的作品，而不能混同为一个作品，比如，画家根据《红楼梦》创作了连环画，画家是该连环画的作者，但曹雪芹依然只是《红楼梦》的作者，你绝对不会认为曹雪芹是该连环画的作者！【链接：张伟君：电影剧本和电影音乐的作者是电影作品的作者吗？再谈中德著作权法关于电影作品著作权规则的差异】
我们在对电影作品概念的理解上导致的误区，除了因为把“编剧、作词、作曲等作者”也视为电影作品作者外，还因为这些作者作为原作品的作者在电影作品上享有的权利，按照《著作权法》的规定也统一地归属于“制片者”享有了。但是，制片者统一行使电影作品以及被用以摄制成电影的其他的作品的著作权，并不等于电影作品与这些作品之间可以划等号，也不等于可以电影作品与这些作品混同为一个作品了。我们不能把电影中多个作品的著作权归制片人统一行使，理解为电影作品以及电影作品中内涵的各个不同的作品是整体的“一个”作品！
二、如何判断侵犯电影作品著作权？
只要我们认同电影作品的本质是“连续画面”，那么电影作品的独创性表达就应是体现在“连续画面”上，并不是体现在单幅画面（美术或摄影作品）上，也不是体现在情节故事（电影剧本）上，更不是体现在伴音（音乐作品）上。因此，他人侵犯电影作品著作权，是擅自利用“连续画面”，而并不是利用“单幅画面（美术或摄影）”，也不是利用“情节故事（剧本）”，更不是利用“电影音乐”。 所以，我们在判断被告的行为是否侵犯电影作品著作权（实质性相似的判定）的时候，应该要排除被告的单幅画面、情节故事、音乐等“非连续画面”与原告存在实质相似因素的干扰，在判决中不能以单幅画面、情节故事、音乐的实质相似来分析评判连续画面的实质相似，甚至直接据此得出侵犯电影作品著作权的结论。 假设：B制片人根据A创作的电影剧本拍摄了一部电影(经过A授权)，C制片人擅自根据A创作的同一电影剧本拍摄了一部电影（未经过A授权）。因为两部电影的情节故事是一样的，所以连续画面的呈现过程以及演员的表演过程看起来也是差不多的，但C确实是自己雇佣了导演、摄影师、演员等而重新摄制新的连续画面，C制作的连续画面侵犯B制作的连续画面的著作权吗？答案恐怕是否定的。C侵犯了A（电影剧本）的著作权，但不太可能侵犯B（原电影作品）的著作权。 总之，对电影作品的保护，是保护其在连续画面形成中的独创性表达，因此，在侵权判定中法官所要关注的只是被告是否利用或复制了原告的连续画面的独创性表达，而并不是比对画面背后的故事情节是否一致——这是电影剧本保护的问题了。正如Cornish教授所言，影像只是一个录制或记录，它只能通过对该影像的机械复制（制作一个复制件）来进行复制，而无法通过再次摄影（by re-filming）来再现或重复【书第11章-23段】。因此，一般来说，只要是自己独立拍摄的连续画面，很难和原来的连续画面是一致的（也就是Cornish教授所说的难以重复再现），一般是不会对原有的电影作品构成侵权的，至于重新拍摄的影片和原来的影片的故事情节是一致的，那只是对电影剧本独创性表达的利用，而并不是对电影画面的独创性表达的利用。【链接：演讲速递 | 张伟君：漫谈作品的独创性问题——美国、英国、德国的比较】
三、电子游戏作为类电“整体保护”的实践
在国内法院审理的一些游戏侵权纠纷案件中，有的法院把游戏画面解释成为类似电影作品一样的摄制的连续画面，从独创性表达的外在表现（都是连续画面）来看，这样理解和对待未尝不是一个解决游戏画面保护问题的路径。但是，有的法院的判决在讲到游戏规则游戏情节的保护时，也将它归入电影作品的保护范畴，这就偏离了作品分类的基本规则——将性质完全不同的独创性表达作为同一个作品来对待了。
游戏规则游戏情节确实也会体现在游戏画面中，但这跟游戏画面是两个不同的东西，不能混为一谈，就如同电影剧本和电影画面不能混为一谈一样。对于游戏规则游戏情节的保护，应该从游戏画面中剥离出来进行分析和比对。就如同对电影故事、电影情节的保护应该是对电影剧本著作权的保护一样，是保护其文字表达，而不是保护活动的画面。对游戏规则游戏情节的保护，本质上也应该还原为对语言文字作品的保护，这样才能更准确地加以分析，才能更清楚地判断：被告将游戏情节游戏规则转化为游戏画面设计的时候，究竟是利用了其中的什么东西——是利用了其中的思想，还是利用了其中的表达？
四、电子游戏作为类电影“整体保护”需要注意的问题
但是，我国法院的司法实践中，也许或多或少已经走入了某种误区。比如：
1、因为“整体比对”，是否可能把本属于“公有领域”的元素也“整体保护”起来了？
2、因为“整体比对”，是否可能把本属于“思想”范畴的元素也“整体保护”起来了？所谓的“游戏情节（尤其是：游戏规则和玩法）”，究竟是思想还是表达？这样的游戏情节或呈现，能满足文字（文学）作品对“表达”的要求吗？
3、因为“整体比对”，是否可能把也是模仿了第三方游戏设计（游戏情节和玩法实质相似）的原告游戏“整体保护”起来了？实践中，有一款竞技类的游戏，原告和被告的游戏都是模仿了第三方的游戏设计，虽然原被告游戏的呈现过程确实是实质相似的，但是，游戏连续画面却是各自制作的，能判定构成侵权吗？在比对的时候，是否需要排除不属于“连续画面”范畴的游戏情节、游戏玩法等因素的干扰？
五、需要强调的是
1、上述分析仅仅是基于判决书文本的文字说理而提出的疑问，不是对具体个案判决结论的质疑或反对。
2、电子游戏作为类电作品保护的实质是保护“连续画面”，因此，被告游戏呈现的“连续画面”如果是其独立制作的且存在差异的，不能轻易以连续画面“整体上”比较近似而认定构成抄袭。在侵权比对时，必须排除不受保护的公有领域，必须警惕将游戏规则等思想范畴的内容混在整体保护里面，必须将原告游戏中来自第三方的游戏设计元素（特别是游戏情节和玩法）剔除出去。
3、不能让电子游戏的类电“整体保护” 成为脱离电影作品著作权保护基本原理的障眼法！
相关判决链接：
“奇迹MU”诉“奇迹神话”案
“太极熊猫”诉“花千骨” 案
“蓝月传奇” 诉“烈焰武尊” 案
《昆仑墟》诉《青云灵剑诀》案
《守望先锋》诉《英雄枪战》案