争鸣 | GPLv3中放弃“禁止规避技术措施之权利”条款的内涵及效力

昨日，本公众号转载了詹毅律师的一篇关于开源许可证GPL在我国法律效力的评论【开源许可证GPL的法律效力及疆界——兼论“柚子案”“不乱买案”两案终审判决】，现张韬略老师就其中一些观点提供了不同视角，兼与詹律师及各位读者探讨。

目次：

一、 引言

二、 GPLv3有关用户放弃“禁止规避技术措施之权利”的规定与作用

1. GPLv3第3条的规定2. GPLv3第3条的作用

三、 GPLv3第3条没有违反我国著作权法的强制性规定

四、 结论

一、 引 言

20年前美国的MySQL AB案似乎还是昨天发生的事情，20年后的今天，随着开源软件在各行各业的渗透，我国司法机关也终于陆续迎来了开源软件知识产权纠纷案件，并与欧美司法机关保持一致，肯认了通用公共许可证（GPL）开源许可证的法律效力。在本公号发表的《开源许可证GPL的法律效力及疆界——兼论“柚子案”“不乱买案”两案终审判决”》的一文中，詹毅律师正确地指出了开源许可证GPL的法律疆界需要个案判断，但詹毅律师在结尾之处还指出：

需要补充说明的是，无论“柚子案”还是“不乱买案”，中国法院对GPL许可证的整体法律效力，保持了审慎的态度。法院在判决里只是认可了引用的GPL部分条文，即GPLv3的“定义部分”“第五条”“第七条”。 

对于GPL的其他部分条文，其法律效力仍然有待法律的审查。例如，对于GPL项下开发的保护版权的技术措施程序，GPLv3的第3条并不禁止进行破解，甚至是为破解提供了一种合规保护。

而2020年11月11日全国人大常委会通过的关于修改《著作权法》的决定的第29条规定未经权利人许可，不得故意避开或者破坏技术措施，不得以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。而该决定第30条关于可以合法规避技术措施的几种情况，并不包括根据GPL许可证开发的程序。因此，GPLv3第3条的规定很可能违反了中国法律的强制性规定，其法律效力无法得到认可。

那么，GPLv3第3条是什么规定，该条款是否如上述引文所说的，“可能违反了我国的强制性规定，而其法律效力无法得到认可”呢？笔者认为答案是否定的。下面简单分析，谬误之处，还望詹毅律师和各位专家指正。

二、 GPLv3有关用户放弃

“禁止规避技术措施之权利”的规定与作用

1. GPL v3第3条的规定

GPL v3第3条英文原文

GPL v3第3条汉译

3. Protecting Users’ Legal Rights From Anti-Circumvention Law. No covered work shall be deemed part of an effective technological measure under any applicable law fulfilling obligations under article 11 of the WIPO copyright treaty adopted on 20 December 1996, or similar laws prohibiting or restricting circumvention of such measures. When you convey a covered work, you waive any legal power to forbid circumvention of technological measures to the extent such circumvention is effected by exercising rights under this License with respect to the covered work, and you disclaim any intention to limit operation or modification of the work as a means of enforcing, against the work’s users, your or third parties’ legal rights to forbid circumvention of technological measures.

3．保护用户的合法权利不受反规避法的侵犯 （受本许可证）保护的程序，在任何实施1996年12月20日通过的《世界知识产权组织版权条约》第11条所述条约义务的国内法律之下，或者是禁止或限制规避技术措施的类似法律之下，都不应当被认定为是这些法律所规定的有效技术措施的一部分。 当您发布一个（受本许可证）保护的程序时，您将放弃禁止（他人）规避（软件）技术措施的任何法律权利，就此而言针对该受保护作品的规避行为受到该许可证授予的权利的影响。同时，您放弃任何限制用户操作或修改该受保护程序的企图，这种企图是为了执行您和第三方禁止该作品用户实施规避技术措施的合法权利。

这里不厌其烦地列出了GPL v3第3条的英文和汉译版本，最主要的原因是自由软件基金会（FSF）官方基于错译或成本的顾虑而不承认GNU GPL任何翻译版本的效力。[1] 与此同时，国内GPL汉译本的质量参差不齐，有的机器翻译出现了不少错译、漏译的情况。

2. GPL v3第3条的作用

根据1996年12月20日在日内瓦通过的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第11条“关于技术措施的义务”的规定，该条约的缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，“制止规避”由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的“有效技术措施”。根据该规定，WCT的缔约国必须规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，来制止那些规避保护版权的有效技术措施的行为。[2]

WCT有关版权保护技术措施的规定影响了许多国家的版权立法。从目前各国立法实践来看，这些保护版权的技术措施大致可以分为两类：控制作品访问的技术措施和控制作品使用的技术措施。对应的，侵犯版权技术措施的行为主要体现为两类“规避”行为：规避作品访问的控制技术措施和规避作品使用的控制技术措施。未经版权人许可，对加密的软件、文字、视听作品进行解密，或躲避、绕过、移动、妨碍这类技术措施的行为，都属于“规避”技术措施的行为。

我国《著作权法》在2001年修订时，也增设了保护技术措施的规定。根据我国现行《著作权法》，软件著作权人有权对其软件设置保护性的技术措施（第49条），并且有权追究“故意避开或者破坏……技术措施”的“侵权行为”的法律责任（第53条第1款第6项）。也即，软件著作权人可以禁止他人规避其保护软件的有效技术措施。技术措施的法律保护，无疑让软件著作权人获得了一项限制软件作品获取、修改和进一步利用的强大的法律武器。

回到GPL开源许可证的语境之下，应该说，自由软件基金会（FSF）在1997年——WCT通过之后的第二年——颁布GPL v3并采用了现在的第3条，就是在这个背景之下出现的。作为开源软件世界对抗版权强化保护的一个条款，其基本设想是：如果软件著作权人的软件是根据GPL v3加以发布的，那么就要迫使软件发布者放弃法律赋予的针对技术措施保护的上述权利，从而维护开源软件的价值观和运行机制。

为了达到这个效果，GPL v3第3条双管齐下。其一，如果用户分发一个受到GPL v3保护的软件，那么按照该许可证第3条第2款约定，用户（往往是软件的后续开发和修改者）有两个义务：（1）必须放弃禁止他人规避该软件技术措施的任何法律权利；（2）放弃任何限制后续用户操作或修改该程序的企图，只要该企图是为了执行自己和第三方禁止后续用户实施规避技术措施的合法权利。其二，按照该许可证第3条第1款的约定，甚至受GPL v3许可证保护的软件本身，也不能被认定为属于各国法律规定的有效的技术措施。

GPL v3第3条淋漓尽致地体现了“开源”和“版佐”（copyleft）的特点：按照GPL v3发布的软件作品，连源代码都得彻底公开，任何技术都不予遮掩，自然也不应该设置任何的“技术措施”来限制软件作品包括其中的源代码的获取和利用，避开、破解他人软件保护措施一般也就显得多余了。但是，还应该想方设法，杜绝开源软件的后来参与者采取技术措施，要让后来者同样放弃针对他人避开技术措施的维权行径。

举例来说，如果软件S按照GPL v3进行开源发布，某甲对S的源代码做了修改之后以新版本S’进一步分发，那么根据GPL v3第3条的规定和约定，首先S’的任何代码都不应当构成技术措施本身，其次，即便某甲采取额外的技术措施K来保护新版本S’，也不能针对他人在获取、利用新版本S’过程之中的避开、破解K的行为进行维权。

三、 GPLv3第3条没有违反

我国著作权法的强制性规定

按照詹毅律师的观点，我国《著作权法》规定的“可以合法规避技术措施的几种情况，并不包括根据GPL许可证开发的程序。因此，GPLv3第3条的规定很可能违反了中国法律的强制性规定，其法律效力无法得到认可。”

根据2020年11月11日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》第29条，现行《著作权法》增设了目前的第50条规定：

下列情形可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利： 

（一）为学校课堂教学或者科学研究，提供少量已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，而该作品无法通过正常途径获取； 

（二）不以营利为目的，以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品，而该作品无法通过正常途径获取； 

（三）国家机关依照行政、监察、司法程序执行公务； 

（四）对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试； 

（五）进行加密研究或者计算机软件反向工程研究。

前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。

据此，为了著作权及邻接权的权利限制制度的正常适用，“可以避开技术措施”，但“不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利”。但是，《著作权法》第50条的规定与 GPL v3第3条所约定的行为并不存在直接关联，不构成约束GPL v3第3条的强制性规定。

首先是适用场景的迥异。《著作权法》第50条以立法的方式明确了为了合理使用而规避、破解版权保护技术措施的合法例外。其典型场景是商业软件的发布附随着保护商业软件的有效技术措施。这与GPL v3第3条规定的语境是完全不一样的。后者的典型场景是开源软件传播过程的上下游之间，其约定的内容与合理使用无关，也不涉及在何种具体场景之下可以实施规避技术措施的行为。

其次是目的的不一致。《著作权法》第50条规定的合法例外是在版权人与“合理使用者”之间，围绕避开技术措施的问题，划定一个清晰的属于“合理使用者”的疆域。而GPL v3第3条所关心的是后续的问题——法律规定属于软件版权人的法定疆域（技术措施的保护），软件版权人是否愿意在许可证之下加以放弃。也即，GPL v3第3条致力推动的是软件用户（修改者和后续发布者）自动放弃自身与版权保护的技术措施相关的法定权利，其并不干涉法律本身所圈定的属于版权人或“合理使用者”的利益范围。

再次，GPL v3第3条所约定的放弃法定权利的行为，显然既不涉及“向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件”，也不会出现“侵犯权利人依法享有的其他权利”的情况。前者一目了然，无需分析。就后者而言，问题在于GPL v3第3条的约定是否因为“侵犯（软件发布者）权利人依法享有的其他权利”？笔者认为不会。软件著作权人可以对其发布的软件设置有效的技术措施，也可以选择不设置技术措施，即便设置了有效的技术措施，在他人破解、避开该技术措施时，也有权决定是否执行该法定权利。这种法定权利是否放弃，完全取决于软件著作权人的自由意志。

四、 结 论

如果我们认可我国及其他国家法院承认GPL许可证“传染性”条款效力的裁判逻辑，那么在GPL v3第3条有关用户放弃“禁止规避技术措施之权利”的条款的效力问题上，应该不会得出与之相反的结论。至少，就本文所论及的范围，GPL v3第3条并不会违反我国《著作权法》第50条的规定而无效。

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注释：

[1] GNU，“非正式翻译”，https://www.gnu.org/licenses/translations.html

[2] 《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）第18条则是针对表演者和录音制品制作者的技术措施保护规定。

排版/钱榕