涉外定牌加工商标问题基本概念之澄清——识别与混淆

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【关于涉外定牌加工商标侵权问题，原本计划在前面6篇文章之后再来一篇总结性的最高法院审判思路大梳理（约1.9万字），这件事就算画上句号了。但看到一些评论，也听一些议论，我觉得还是有必要把商标法上的几个基本概念解释清楚，于是便选择了两组共四个概念，“商标与商品”和“识别与混淆”。在专业人士面前解释基本概念，多有不敬，请各位朋友海涵。】

【前文链接】

一、消费者视角下商标的作用

一

商品来源与消费经验

 “识别”与“混淆”是商标法上的两个基本概念，基本上属于“疑难杂症”之类的，含义比较模糊，也不太容易说得清楚。人们通常会从商标法第8条入手来讨论识别，进而讨论混淆。我们换个套路，从商品流通的末端即消费者的“认牌购物”说起。在开始讨论之前，我们先做必要的铺垫，介绍两个基础性概念：一个商品来源，一个消费经验。

我们通常把商标理解为识别商品来源的标志，商标法第48条在定义“商标的使用”时也用“用于识别商品来源”一语。我们知道，商品（无论自然产品还是制成品）是人类生产活动的产物，与人和地都有关联：人即生产者，地即产地。商品的来源，也就说，一个商品是由这个人生产还是那个人生产的，是在这个地方还是那个地方生产的，有两个术语来表达：生产者来源与产地来源。商标是商品的生产者来源标志，货源标志、原产地名称或地理标志则是商品的产地来源标志，商标中由地名构成的集体商标和证明商标，在本质上也是产地来源标志。我们习惯上把商品的生产者来源简称为商品来源。

我们在理解商品来源时，要特别注意，商品来源不是指商品与其生产者之间（那是“身份”问题），不能问“这个商品的生产者是谁？”或者“这个商品是由谁生产的？”能够回答这类问题的不是作为来源标志的商标，而是作为主体标志的商号（企业名称）。这意味着，我们在讨论商标的识别作用时，不能要求商标必须让消费者识别出生产者的名字，这是错把商标当商号的表现。美国法院在上世纪八、九十年代时在认定“第二含义”时就有过这种要求，后来美国国会特别通过了一个法律禁止法院这样做。正因如此，商品来源可以是匿名的，不需要说出生产者的名字。

由于不同生产者的商品在质量上可能存在着差异，因此，商品来源与商品质量存在着关联性，消费者通过商品来源就能判断出商品的质量，商标也就具有了质量指示的功能。消费者是因为商标所指示的商品质量才会认牌购物，不是因为商标的构成标志。消费者真正关心的不是商品的生产者，而是与生产者密切相关的商品质量。我国台湾地区的一些学者喜欢用“表彰”一词来描述商标的作用，是很恰当的。

消费经验是理解商标作用时至关重要的一个词，但看起来不像一个法律术语，商标法教科书一般都不太提及。在讨论商标法问题时，消费经验指的是消费者对某个生产者的商品的质量、性能等基本特性的评价（通常是积极的评价），包括自己购买、使用商品后形成的直接消费经验，也包括经由他人的介绍、推荐或评价而形成的间接消费经验。消费经验中的这些积极评价，对于消费者的购买决定起到了很大作用。当然，消极评价也有作用，那就是“黑名单”，消费者不会购买。这虽然与识别或混淆基本上没有关系，但在考虑侵权商标的损害后果时却很有意义。这其实就是商誉损失，与诋毁商誉具有相同的效果。

我们知道，人类的思维离不开符号，人们表达自己的想法和观点也需要借助符号。消费者对于商品质量的感受和评价必须指向特定生产者的商品才有意义，一个用过华为手机的人觉得华为手机好，他不会说“手机”好，只会说“华为”手机好。这就要用到代表生产者的符号——商标、商号以及经营场所的名称或位置，商标作为商品来源标志无疑是其中最重要的一个。

二

认牌购物中的“按图索骥”

“认牌购物”在现实生活中是非常普遍的现象。“牌”其实与法律意义上的商标还不完全是一回事，消费者可以“认”的“牌”，一定是他了解或熟悉的“牌”。因此，这里“牌”应该是指那些积累了商誉、有一定知名度和影响力的商标，即品牌。所谓“认牌购物”，实际上是消费者按照消费经验的指引去购物，将消费经验中的商标与待购商品上的商标进行比对，最后找到了自己要想购买的商品。这不就是成语“按图索骥”所要表达的意思吗？存在于消费经验中的商标就是“图”，而“骥”当然是摆在消费者面前的商品上使用上的商标。广告宣传的作用就是要让包括商标在内的商品信息在消费者购买商品之前“提前”进入到消费经验中形成“图”，以便消费者在购买时“按图索骥”。

由此可见，“认牌购物”过程中一定要有两个商标：一个是观念商标，存在于消费经验中，承载着消费者对使用了这个商标的商品的评价，代表了商品的质量；另一个是实际商标，存在于待购商品上，摆在消费者面前，质量不明。消费者要从由不同生产者生产的众多商品中找到他想要购买的商品，首先要找到商品上的商标，把它们辨识出来（identify）；然后根据商标的不同，把不同生产者的商品区分开（distinguish）；最后将商品上的商标与消费经验中的商标进行比对，确定了要购买的商品并完成购买。

上述过程的前两步，即辨识与区分，与商标法第8条正好吻合。若根据商标法第8条来解释商标的识别作用，在完成前两步之后就可以了得出结论了。这种做法算不上错，但忽略了一个重要问题：消费者识别商品来源的目的是为了购买自己需要的商品。消费者不是超市里的理货员，他只想找到他要购买的商品，其他生产者的商品不在他的考虑范围。因此，消费者在辨识出商品上的标志是商标之后，他就能够发现商品上的商标与其消费经验中的商标是否相同。那些商标明显不同的商品，消费者无法根据商标确定质量，他就不会选择购买。如果他最终还是购买了，要么是“随便买一个”，要么是受价格或其他因素的影响，但肯定不是因为商标的指引。因此，我们完全不需要去讨论不同商标之间的识别与混淆问题。当然，从理论上，这些不同的商标肯定发挥了其识别作用，否则消费者怎么知道它们与消费经验中的商标不同呢？只是在这种情况下讨论消费者是否识别出商品来源，从商标对消费者购买决定的影响的角度来看，是一件完全没有意义的事情。

消费者经过比对找到了相同商标之后，就有理由相信，带有相同商标的商品与消费经验指向的商品是同一个生产者的，其质量应当与消费经验中的质量相同。这就是所谓的“相同商标、同一来源、相同质量”，到此为止，商标识别商品来源的作用就发挥出来了。有人可能会说，要是不同商标呢？使用了不同商标的商品，可能是不同来源，但也可能是同一来源，因为生产者在同一种商品上使用多个商标的情况并不少见。因此，我们只能说“相同商标、同一来源”，却不能说“不同商标、不同来源”。由此也可以看出，讨论不同商标的识别作用是没法得出正确结论的。

三

商标识别作用的发挥

在正常情况下，消费者通过商标识别商品来源的过程，在其找到商品上的商标并确定与消费经验中的商标是否相同，就算是结束了。我们可以发现一个有趣的现象：在辨识出商品使用的是商标之后，如果消费者没有找到与其消费经验中的商标相同的商标，我们说商标发挥出了识别作用；如果找到了相同的商标，我们还说商标发挥出了识别作用。也就是说，无论找到还是没有找到相同商标，商标的识别作用都发挥出来了。这意味着，只要消费者辨识出商品上的商标，商标的识别作用就发挥出来了。难道还有消费者辨识不出商品上的商标的情况吗？当然有。我们知道，一个商品上可以有多种标志，除商标外，至少还会有商品（通用）名称、商号、产地、有关商品属性的描述和宣传用语，以及装潢等。这些标志在外在形态上与商标并没有本质差别，消费者如何在这些标志找出哪一个是商标呢？如果不能找出来，后面的过程就没有办法进行了。而一旦找出来了，无论后面的结果如何，商标都发挥了识别作用。这是不是说，消费者从商品上使用的标志中找出哪一个商标的过程，就是商标发挥识别作用的过程？这个看起来很怪诞的结论，却是正确的，原因我们在后面再解释。

前面说的是正常情况下的认牌购物。所谓正常情况，是指每个生产者的商标都不相同，每一个使用了商标的商品都只有一个来源。我们可以把商标理解为生产者给自己的商品起的名字（波斯纳称为“命名”），每个生产者都起了不同的名字，不存在重名的现象。把商品想象成生产者的孩子，我们就可以发现，生产者与商品之间存在着“身份”关系。这种“身份”不就是商品来源所要表达的含义吗？生产者把商品的名字标注在商品上，就向消费者表明了商品的“身份”（identity）。在这个意义上，我们可以把商标理解为商品的“身份证”（identification），根据“身份证”确定“身份”的过程就是识别（identify）。识别了出了商品的“身份”就识别出了商品来源，而商品的“身份证”就是商标。因此，从商品上的各种标志中找到商标，就找到了商品的“身份证”，就也就识别出了商品来源，商标的识别作用就发挥出来了。这就是说，在正常情况下，商标对于消费者来说，所谓识别作用就是消费者把生产者作为商标使用在商品上的标志看作商标，简单地说就是“把商标当商标”。难道还有消费者“不把商标当商标”的情况吗？当然有。

按商标法第11条第一款的规定，“仅有本商品的通用名称、图形、型号”的标志，“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”的标志，以及“其他缺乏显著特征”的标志，“不得作为商标注册”。第二款又规定，“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”对于那些通用名称和描述性标志来说，这里的“使用”一定是作为商标使用，因为作为通用名称或描述性标志使用的标志是不可能“经过使用取得显著特征”。在这种情况下，消费者看到这些生产者作为商标使用的标志，就会认为是通用名称或描述性标志而不是商标。直到有一天（通常要持续使用多年），消费者把这些标志与某个特定的生产者（可以匿名）联系在一起，也就是把它们看作商标而不是通用名称或描述性标志，这些标志就具有显著特征，就可以作为商标注册。还有一种在商标侵权诉讼中较为常见的情况，被诉侵权人宣称其使用在商品上的标志不是商标，而是其商号、商品的名称或产地等等，只要消费者认为这些标志是商标，就应按商标来对待。因此，消费者“把商标当商标”的说法在商标法上不是一句废话。

二、冒牌货与商标的识别作用

一

相同或近似商标

既然有正常情况，就有“非正常”情况。所谓不正常情况，就是指生产者在自己的商品上使用与他人的商标相同或近似的商标。商标不同于技术方案，与商品的技术性能没有关系，因而根本就不存在必须使用某个商标的合理理由。在此意义上，那些有意使用与他人商标相同或近似的商标的生产者，动机都是高度疑存的。姑且不说使用者的动机，消费者在看到商品上使用的商标之后，就跟其消费经验中的商标（即“他人的商标”）进行比对。由于消费经验中的商标存在于消费者的记忆中，可能有点模糊，细节不是很清楚，因此，消费者眼中的商标只有相同，没有近似。相关司法解释中关于相同或近似商标的认定，要求隔离比对，就是这个道理。

在实现生活中，虽然不能绝对排除有消费者拿着他要购买的商品上的商标（照片或实物）去跟待购商品上的商标进行比较的可能性，但即便有也只会是个例。这意味着，他人的商标如果没有使用过，以及虽然使用但没有进入消费经验中，消费者就无法进行比对，也就不会得出商标相同或不同的结论，消费者的购买决定与商品上的商标无关，不存在误认误购的问题。因此，在商标侵权案件中，如果权利人的商标没有使用过，被诉侵权人的使用不会因消费者的误认误购而给权利人造成商品销售上的金钱损失。

二

误导、混淆与误认

消费者经过比对之后认为待购商品上商标与其消费经验中的商标相同，他按照“相同商标，同一来源，相同质量”的经验，认为待购商品就是他想要的那个商品，于是便购买了。但不幸的是，“这个商品”与“那个商品”是由两个不同的生产者生产的，只是它们的商标是相同罢了。“这个商品”上的商标对消费者所产生的作用就是误导，使消费者误把不同来源的商品当成同一来源，这就是混淆。

混淆之后的结果就是将“这个商品”误认成“那个商品”，于是便产生了误购。消费者之所以会混淆来源，是受“这个商品”上的商标的误导，而这个商标又是生产者用在商品上的。从生产者使用商标，到消费者购买商品的全过程如下：生产者在自己的商品上使用了与他人的商标相同或近似的商标，商品上的商标误导了消费者，使消费者混淆了商品来源，误把生产者的商品当成了他人的商品，然后就有了误购。

由此可见，混淆是消费者对商品来源的认知状态，是一种错误的认识。混淆不是行为，更不是生产者的行为。新修改的反不正当竞争法第6条将那些虚假指示的行为称为“混淆行为”，我一直认为是错误的【链接：每周评论：“反法”新法中的“混淆行为”与旧法中的“假冒行为”】，就是这个原因。或许我们该说，新反法中的“混淆”与商标法上的“混淆”不是同一个概念！

三

没有混淆的情形

不过，混淆并不总是发生。有的消费者记忆力好，或者是权利人的商品及商标给他留下的印象深刻，他发现了“这个商品”的蛛丝马迹，认出了它与“那个商品”不是同一个生产者生产的。无论消费经验中的商标还是待购商品上的商标，都不是孤立存在的，都会与商品、商品包装或容器以及其他标志组合成一个整体，消费者不会把注意力只放在商标上，只要足够细心就可能会找出一些差异。2013年商标法修改将相同商品相同商标的侵权情形单独规定，没有要求“容易导致混淆”，就是这个道理。

三、商品来源的指示与识别

一

隐藏在消费经验中的商品来源信息

综合考虑“正常情况”与“非正常情况”商标对消费者的作用或影响，我们可以得出以下三点结论：

1

无论识别还是混淆，都是从消费者的角度来说，“主语”都是消费者，不是生产者；

2

“识别”和“混淆”在汉语中虽然都可以作为动词，但它们都与主体对客体的认知有关，不是用来表示人的行为的；

3

“识别”与“混淆”存在着关联，但不是反义词，也不是同一个逻辑层面上的问题。

虽然有了三个结论，但至此为止，事实上我们还是没有把识别与混淆的问题完全说明白。要做到这一点，我们就不得不把视线转移到生产者身上。从消费者认牌购物的过程中可以看出，生产者实际上只做了一件事：在商品上使用商标。说得更准确一点，把一个标志作为商标用在了商品上。我们可以把商标理解为商品的名字，但这个名字并不包含有生产者的身份信息，消费者不可能直接了解到商品与生产者的关系。

我们习惯上把商标称为识别商品来源的标志，这显然是从消费者角度来看，与此对应，从生产者的角度，商标就是指示商品来源的标志，美国商标法就是这样定义商标的。但既然商品上的商标并不包含生产者的身份信息，消费者当然也就无从知道商品与生产者的关系，商品来源的“指示”与“识别”又是如何实现的呢？

？

要解决这个问题，我们就不得不重新审视前面已经讨论过的“商品来源”概念。既然生产者根本就没有在商标及商标使用的过程中披露过其身份信息，由此可以得出一个很符合逻辑的结论：消费者不可能从商品上的商标中获得这些信息，不可能识别出商品来源。这个符合逻辑的结论却是错误的，因为它忽略了消费经验，那里还有一个商标！消费经验中的商标代表了商品质量，消费者虽然可能并不知道（事实上也不必知道）这个商品的生产者是谁，但他知道这个生产者的商品的质量正是他所需要的，于是，商标就与生产者之间建立起了联系，商标事实上就成了生产者的标志。因此，只要确定待购商品上的商标与消费经验中的商标相同或者说同一个商标，他就能够将待购商品与消费经验中的生产者联系在一起，并且有理由相信这个商品也是同一个生产者生产的，具有相同的质量。

！

原来，商品来源信息不是写在待购商品的商标上，而是保存在消费者的消费经验中。待购商品上的商标是一座桥，另一端连接着消费经验中的来源信息，消费者要做的唯一事情就是找到这座桥，也就是待购商品上的商标。在商标侵权案件中，消费经验中的商标就是权利人的商标，而待购商品上的商标则是被诉侵权人使用在商品上的商标。

综上所述，从生产者的角度看，根本就没有什么商品来源或来源信息，“指示商品来源”只是在商品上使用商标的另一种说法；从消费者的角度看，商品来源本来就在其消费经验中，根本不用去识别，“识别商品来源”的真实含义是把生产者作为商标使用在商品的标志当作商标。之后发生的一切，都是商标使用的后果，与识别无关了。

在这个基础上再来解释商标法第48条，我们就可以发现两个点“意外”之处：第一，第48条中被“用于”的商标只是形式意义上的商标即标志，而不是实质意义的商标即识别商品来源的标志，否则“用于识别商品来源”这句话就完全是多余的了；第二，无论是站在消费者立场上的“识别商品来源”还是站在生产者立场上的“指示商品来源”，含义都是相同的：把标志当商标。消费者识别商品来源的标志是商标，生产者指示商品来源的标志也是商标。

二

识别功能的“两面观”

由于商标的作用对象是消费者，因此，我们不能从生产者的角度来讨论商标的识别功能。要使商标对消费者发挥作用，生产者作为商标使用的标志必须具有识别能力。商标法第8条的“能够……区别开”以及第9条和第11条第二款中的“便于识别”，都表明这是对作为商标的标志应具有一种能力。这种能力是由商标的显著性决定，在通常情况下与商标的使用没有关系，在生产者把商标用在商品上之前就已经具备了。因此，从生产者角度来观察，一个商标的识别功能或显著性，只存在是否“具有”的问题，而不存在是否“发挥”的问题。“发挥”与否的问题，必须从另一面即消费者的角度来观察。

正如前面讨论的那样，消费者只有在看到商品上的商标时，才有商标是否对其发挥作用的可能和必要。当我们在讨论商品上的商标是否发挥识别功能时，就已经承认了这个商标已经被用在了商品上并且出现在消费者面前。在不承认已经把商标用在商品上，或者不承认商品上用的是商标的情况下，却去讨论商品上的商标对消费者是否发挥识别功能或产生识别作用，并以没有发挥识别功能或识别作用为由，认定商品上用的不是商标或将商标用在商品上的行为不是使用，不知道是一种什么样的逻辑过程。

消费者在看到被生产者作为商标使用在商品上的标志之后，只要把这个标志当成商标，无论与其消费经验中的商标是否相同，商标的识别功能就已经发挥出来了。这意味着，从消费者的角度来观察，只要商标具备了识别能力，就能够发挥出其识别功能。

因此

无论从生产者还是消费者的角度来看，商标的识别功能就是商标的识别能力，也就是商标的显著性。有人把商标的识别功能称为识别性，不知道是不是出于这种考虑。但商标法第9条和第11条第二款将申请注册的商标应具有显著性与“便于识别”连在一起规定，应该就是出于这样的考虑。

我们知道，商标的显著性是作为商标的标志的内在属性，是由标志的含义与商品属性之间的关系决定，除了在实践中并不多见的“通用化”之外，他人的使用不会改变一个商标的显著性。所谓侵权行为破坏或影响权利人商标的识别功能，根本就是一个不能成立的命题。因此，那些以这个命题的成立为基础而提出种种说法，如商标侵权应以破坏权利人商标的识别功能为前提、没有影响权利人商标的识别功能就不构成侵权，以及商标法保护商标的识别功能等，就完全没有了逻辑基础。

三

侵权商标不能讨论识别

识别能力是一个标志作为商标受商标法保护的条件，也是它对消费者发挥识别功能的基础。侵权商标与他人的注册商标相同或近似的商标，即便申请也不能获得注册，不会受到商标法的保护，讨论其识别能力或识别功能是没有意义的。而且，这种讨论还会得出自相矛盾甚至可以说荒唐可笔的结果。例如，如果说侵权商标没有识别能力或没有发挥识别功能，那消费者为什么会认为它与权利人的商标是相同商标呢？消费者又是如何将它与那些跟权利人的商标不同的其他生产者的商标区分开的呢？如果说侵权商标有识别能力且发挥了识别功能，那消费者为什么会将它当作权利人的商标呢？

因此

与侵权商标有关的不是识别，而是误导和混淆。消费者面对使用了相同商标但不同来源的商品，如果发现了不是同一个来源的事实，他就没有被侵权商标误导，没有混淆来源；如果他认为是同一个来源，他就被侵权商标误导，就混淆了来源。

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