刘凯湘、刘晨：网络零售经营者售假案中第三方平台的权利保护—评淘宝诉姚莺服务合同纠纷案
作者简介：刘凯湘，北京大学法学院教授、博士生导师；刘晨，江苏省民政厅人事教育和社会工作处干部。
摘要
本文通过对“淘宝诉姚莺服务合同纠纷案”的分析与对一审法院判决的解读，从学理角度、司法实务角度，对第三方交易平台因网络零售经营者的售假行为所遭受损失的性质及损失计算方式进行了分析，并探讨了第三方平台对售假商家的赔偿请求权。本文认为，网络零售经营者的售假行为会给第三方交易平台带来危害与损失，其损失主要在于商誉损失与由此产生的系列间接经济损失；法院在认定售假商家对第三方平台的赔偿金额时，应当综合案件多方面因素加以确定，并给予充分的判决说明；在网络零售经营者因售假侵害第三方平台权益的案件中，第三方平台对售假商家不只享有违约赔偿请求权，还享有侵权损害赔偿请求权。
（一）案情
2016年6月，皇誉宠物食品（上海）有限公司（以下简称皇誉上海公司）与淘宝网合作打假，在打假过程中发现被告姚莺经营的店铺所销售的“ROYAL CANIN”猫粮存在销售假货的嫌疑，侵犯皇家宠物食品有限公司（以下简称皇誉法国公司）的“ROYAL CANIN”商标权。原告淘宝公司介绍称：为严打假货，解决消费者在网上购物的信任问题，创设了“神秘购买”制度；1本案中，在发现被告存在售假嫌疑后，淘宝公司即通过“神秘购买”的方式从被告姚莺的店铺购买了“法国皇家K36幼猫粮4-12月龄2kg宠物猫主粮”一袋，价格为99元。原告淘宝公司收到商品后，交由权利人授权的皇誉上海公司进行鉴定。经鉴定，被告销售的商品验证码、二维码、包装都与权利人生产的商品相同，但包装底部有被划开又被高温融合的明显痕迹；经试验室对猫粮颗粒检测，检测结果数据与正品不符合，因而作出了所涉商品为假货的鉴定结论。因被告在淘宝网上销售涉嫌侵权商品货值已经触犯刑法，故淘宝网将上述线索移送警方，之后，淘宝公司以姚莺为被告向法院提起诉讼，提出如下诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失人民币2650000元（以下币种同）；2.判令被告连续一周在《法制日报》《中国消费者报》等媒体除中缝之外的显著位置，在新浪网、网易网网站显著位置刊登声明，消除因被告的恶意售假行为对原告商誉造成的影响；3.判令被告赔偿原告合理支出20000元。
被告姚莺承认自己售假，但是辩称售假从2016年3月、4月开始，时间短，且没有顾客因产品质量问题或假货问题向原告或政府机关、媒体投诉，此外，其主张淘宝平台上一直存在售假行为，因而自己售假并未给原告的商誉造成影响。针对原告提出的赔偿计算方式，被告不认可，指出并没有证据证明淘宝公司遭受到了实际损失；对于自己的售假行为，被告作出如下辩解：原告采用各种竞价排名、广告直通车等营销方式使被告运营成本上升，被告因销量压力、成本压力而售假。并且，其指出，原告作为平台管理者难辞其咎。针对原告的第三个诉求，被告姚莺答辩称，因原告并没有发生实际的财产损失，故而应以律师收费标准中的计件收费或按100000元以下标的额进行收费，原告主张的律师费过高。
（二）一审判决
本案的审理法院为上海市奉贤区人民法院，法院认为，《淘宝平台服务协议》系依法成立的合同，对各方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告销售掺假的品牌猫粮构成违约，应当按照合同约定向原告承担相应的违约责任。法院认为本案的争议焦点主要有如下两点：一、被告的售假行为是否给原告造成商誉等损害，原告主张赔偿是否有事实依据；二、原告主张被告在媒体刊登声明、消除影响是否有相应的依据。针对第一个争议焦点，审理法院认为，被告以掺假的方式持续在淘宝网上出售假货，其行为不仅损害了与商品相关权利人的合法权益，而且降低了消费者对淘宝网的信赖和社会公众对淘宝网的良好评价，对淘宝网的商誉造成了损害，故被告应当就此予以赔偿。对于被告提出的售假是原告不合理营销方式造成成本上涨所致的理由，法院认为并不能成为售假的借口，被告的行为有违诚实信用，应当对自己的行为承担相应的民事责任。针对第二个争议焦点，法院指出，原告淘宝公司是以合同为基础法律关系提起的诉讼，而在合同中，并未约定被告对原告造成商誉损害需要承担消除影响的责任，因而原告主张被告在媒体刊登声明、消除影响并无合同依据，法院对该项诉讼请求不予支持。
2017年7月20日，法院依照《中华人民共和国合同法》第8条、第60条、第107条、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款规定，作出如下判决：一、被告姚莺于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江淘宝网络有限公司损失人民币100000元；二、被告姚莺于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江淘宝网络有限公司合理支出人民币20000元；三、驳回原告浙江淘宝网络有限公司的其余诉讼请求。
在互联网交易平台迅猛发展的环境下，平台中入驻的零售商家售假的现象层出不穷，在网络营销模式中，互联网的便捷性与隐密性都为售假者提供了可趁之机。互联网交易平台上的售假行为有着多方面的危害：损害了消费者的合法权益，侵犯了品牌商家的知识产权，降低了互联网交易平台的商誉，破坏了市场秩序。此案之前，为大众所熟知的是消费者、品牌商家对于网络零售售假商家的相关权利主张，第三方交易平台的权利保护方面尚是空白，若平台向司法机关主张权利保护，该以何种缘由起诉网络零售商家？其主张的权利与损失赔偿金额是否能够得到支持？法院对此的判决无疑会提供司法导向，而且将会对交易平台与售假商家产生行为指引。
在本案中，淘宝作为第三方交易平台找到了维护自身权益的合法方式：基于双方签订的《淘宝服务协议》，以违背协议内容为由起诉售假商家，要求售假商家承担相应的违约责任；淘宝公司的该种举措可以说是“借违约合同纠纷之形式实现打击平台零售商家售假现象之目的”。双方签订的《淘宝服务协议》是一种格式合同，根据合同法原理以及《合同法》第39条、第40条、第41条的相关规定，在不极端偏离公平原则的前提下，对其中限制对方权利、加重对方责任的格式条款，涉及单方免责或者减责的格式条款尽到合理的提醒用户注意义务的，合同即应当被认定为有效。上海奉贤区法院认可了《淘宝服务协议》的有效性，该协议对双方均具有法律约束力。
在电商平台因为假货横行而被频频诟病的环境下，淘宝公司的行动为平台应对网络售假提供了新思路，上海奉贤区法院支持淘宝平台对售假商家要求赔偿的判决也成为国内法院判决该类案件的第一案。在淘宝公司诉姚莺服务合同纠纷案中，有如下几个值得我们探讨的法律问题：一、入驻平台的网络零售商家的售假行为是否会给第三方交易平台造成损失？若造成损失，是何种损失？二、第三方交易平台因网络零售商家售假而遭受的损失的计算方式（违约损失的认定）；三、第三方交易平台对售假商家的赔偿请求权。下文将对这几个问题逐一分析：
第三方交易平台是C2C的平台模式，以淘宝交易平台为例，平台本身不提供出售商品的功能，其提供的是服务，是针对平台入驻商家以及买家的网络服务；虽然第三方交易平台不直接出售商品，在遭受侵害时，损失不是直接的、显而易见的，但是入驻平台的网络零售商家的售假行为确实会给第三方交易平台带来危害与损失，其损失主要在于商誉损失与由此产生的系列间接经济损失。
《淘宝服务协议》第4.2条约定：用户应当确保其在淘宝平台上发布的商品及/或服务享有相应的权利，不得在淘宝平台上销售以下侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品。“售假”作为服务协议中的禁止行为，既意味着入驻商家应当自觉遵守服务协议中的该项约定，又意味着平台作为服务提供者，对监管入驻商家负有一定的责任。对淘宝平台买家而言，对淘宝服务质量的印象很大程度上取决于从平台入驻商家中所购买商品的真伪与质量，入驻商家的商品与服务质量影响着买家对淘宝平台的商业印象。消费者通过淘宝平台购买商品，且平台对商家存在一定的监管职责，因而，在消费者眼中，平台入驻商家的行为在一定程度上代表着平台，平台与平台入驻商家有着对市场的一体性。因而，平台入驻商家的售假行为必然会影响用户对平台的信任度与评价，降低第三方交易平台的商业信誉，产生商誉损失，进而，这种平台服务质量的降低会影响平台用户数量及用户活跃程度，而这两点则决定着平台的市场份额与影响力。
售假行为引发的间接经济损失包括平台的打假投入损失以及由商誉损失带来的交易量减少的损失。一是打假投入损失。淘宝平台会投入大量资金维护平台秩序、管理入驻商家，此外，淘宝平台每年在打假方面投入了大量的人力、物力、财力，通过资金开发系统、实施神秘购买制度、对受损消费者实施先行赔付等方式打击售假行为，售假现象的再发生无疑是打假投入的一种损失，造成打假投入的浪费。二是由商誉损失带来的交易金额减少等损失。在本案中，淘宝公司提交了美国卡内基梅隆大学市场学助理教授张凯夫的研究作为参考依据。张凯夫在研究中指出，一旦一个消费者购买到假货，会直接降低他对整个淘宝平台的信任度，从而进一步导致他购物活跃度的下降，这就是平台最直接的损失。笔者认为，互联网交易平台的商誉决定着消费者对于平台的信任度以及利用率，当售假行为发生，平台的商誉将会受到影响，继而引发消费者的信任危机，使消费者减少在淘宝上的购物频率与购物金额；而且，对于大型的商业主体来说，一旦商誉受到侵害，其后果将是非常严重的，营业额与盈利数额的降低将是非常大的。
在本案中，双方签订的《淘宝服务协议》第6.3条约定：如用户的行为使淘宝及/或其关联公司、支付宝公司遭受损失（包括自身的直接经济损失、商誉损失及对外支付的赔偿金、和解款、律师费、诉讼费等间接经济损失），用户应赔偿淘宝及/或其关联公司、支付宝公司的上述全部损失。该条款中明确指明：售假将赔偿淘宝或其关联公司遭受的所有直接损失和间接损失。在本案中，损失应当包括平台因售假行为而发生的商誉损失以及由售假行为产生的所有经济损失，上海奉贤区法院虽然判决售假商家应当对淘宝平台承担违约责任，但是判决被告姚莺应赔偿的金额却十分保守；淘宝主张赔偿损失265万元，法院判决赔偿损失与合理支出的总数却只有12万元，差距十分悬殊；不仅是姚莺案，在其他案件中，法院最终判定售假商家赔偿淘宝公司的金额相较于淘宝的诉求金额而言，都有着非常大的差距。2
在本案中，淘宝平台提出了四种损失计算方法，但是上海奉贤区法院都未采用，在判决书中，对于作出的判决结果仅有如下简单的分析意见：“原告针对其损失向法庭提供的四种计算方式，本院认为，上述四种计算损失的方式与本案无直接的关联，且被告无法预见到上述损失。故本院对原告的四种损失计算方式均不予采信。鉴于被告售假的行为对原告商誉造成了损害，故本院综合考虑被告经营时间、商品价格和利润等因素，酌情确定被告赔偿数额。”由此可见，法院在具体判决中缺乏有力论证，并且，法院虽然适用《合同法》第113条关于违约损害赔偿范围确定中的合理预见规则，提及“被告无法预见到上述损失”，但是其并未就本案“合理预见”的范围作出进一步的判定说明。在类似的商誉侵害案件中，我们也可以发现同样的问题：商誉损害赔偿缺乏统一的标准，法院就具体的赔偿判决金额缺乏有力论证。在确定平台因商家售假所遭受的损失时，确实存在难点：一是难以将企业在打假上的投入分配到每个售假者身上；二是难以找到确凿的证据证明商誉的损失影响。因而，淘宝平台的索赔金额和法院认定的判赔金额之间存在较大差距也是有原因的；但是，赔偿金额确定的难点并不能够成为“粗糙判决”的理由，法院在审理中确享有一定的自由裁量权，但裁量权的行使需要有确切且合理的依据支持；在尚未形成商誉损害赔偿统一标准时，法院可以综合考虑多方面的相关因素，结合案件具体情况，作出判决。
虽然淘宝平台提出的四种经济损失计算方式并未被上海奉贤区法院采用，但仍有值得借鉴参考之处；这四种计算方式可以总结为：会员人数计算方式（即主要依据商户的会员人数计算损失数额）、品牌计算方式（即主要依据淘宝网的品牌价值加上商户的会员人数）、货值损失计算方式（即主要依据商户的销售货值计算损失）、活跃度与消费金额计算方式（即主要依据因商户的售假行为而给平台带来的销售额与成交数量下降计算损失）。这四种方式均从商誉损失的角度出发，以不同的因素作为计算标准进行商誉损失计算，虽然不能够直接将某种计算方式确定为最终的商誉损失计算方式，但是法院仅以一句“与本案无直接关联”而予以全盘否定，在说理性方面是明显欠缺的。在遵循法律基本原则的前提下，这四种方式中涉及的与商誉相关联的因素可作为计算商誉损失的参考因素，法院应当综合案件多方面因素对赔偿数额予以恰当的确定，只有这样才符合市场竞争所要求的公平原则。
在平台起诉商家违反禁止售假约定的违约之诉中，法院在确定入驻商家的损害赔偿金额时，需要秉持全面赔偿的原则，考虑平台与商家有关的多方面因素。在判决书中，法院的分析意见仅提及入驻商家的经营时间、商品价格和利润因素，单纯以这几个因素作为损失计算标准，是有着不足之处与片面性的；除上述因素外，还需要考虑商家的主观过错程度、售假与损害的因果关联程度等因素，特别需要重点考虑两个因素：一是平台的商誉预期与商誉损失；二是平台为消除售假行为所带来的不良影响的投入。电商平台基于服务协议对于入驻商家有着合法经营的期待，在服务协议下，作为合同的一方当事人，除了盈利的目的外，存有合理预期：希望入驻商家能够合法经营，不要侵犯别人的知识产权，不要损害第三方交易平台的商誉。若入驻商家销售假冒伪劣商品或者侵犯他人知识产权的商品，会对淘宝商誉产生很大的侵害，会影响到商家注册成为淘宝的电商客户，也会影响购买者选择淘宝平台进行消费，淘宝平台虽然拥有较高的市值，但是市值与商誉存在区别，赔偿范围上应该考虑对淘宝平台的商誉损失以及由此导致其丧失的机会利益。此外，还应当考虑平台为消除售假行为所带来的不良影响的投入，当商誉主体遭受侵权行为后，为防止售假行为继续实施、避免不良影响继续蔓延，平台会采取一定的措施，包括开展调查、进行查处等行动，还需要为消除不良影响支付一定的费用，这些费用也应当属于赔偿的范围，以此保障商誉主体权利人受损的利益得到充分、全面的恢复。
在平台入驻网络零售经营者恶意违约销售假冒伪劣产品或服务的案子中，法院需要尊重和保护第三方平台的权利，在赔偿金额认定方面，综合考虑多方面因素，确定合理的平台损失计算标准，作出公正公平的判决；如此方能遏止互联网平台中售假商家不诚信的经营行为，保障社会利益、消费者权益，确保网络交易的商业模式能够有序运行，维护良好的中国电商市场环境信誉。
本案中，淘宝平台基于双方签订的《淘宝服务协议》的相关约定以违约之诉起诉售假商家，法院基于合同的权利义务做出判决，这种违约损失的认定是没有问题的，第三方交易平台对售假商家享有合同上的违约赔偿请求权。但是，若抛开原告淘宝平台的诉求，第三方交易平台对售假商家不只享有违约赔偿请求权，还享有侵权损害赔偿请求权。因姚莺的售假行为，淘宝平台的商誉受到了侵害，因而若以侵权之诉起诉，可以考虑以侵犯商誉权为由起诉。但是商誉权不是法定权利，只是学理上的解释，我国《民法通则》中并没有确认商誉权，仅可从法人人格权中推导出商誉权；学理中通常认为商誉权是一种复合性权利，是人格权与知识产权的复合性权利。目前我国对商誉权的保护大抵采取间接保护的方式，通过援引其他法律中有关商誉权的法律条文进行规范调整，对于侵害商誉的行为，一般有两种确认结果：一是确认为侵害法人人格权的行为，二是确认为不正当竞争行为。对法人尤其是营利性法人而言，商誉权的本质更加偏重于财产利益，互联网交易平台的商誉权在受到侵害后，会产生平台产品或者服务的销量降低、市场份额下降、客户流失等问题，他人对商誉主体的信赖程度会降低，甚至引发一系列原有民事权利的缺失。
在商誉权尚未被明文确定的情况下，若淘宝平台以侵害商誉权为由起诉姚莺，是否能够获得支持？从侵害商誉权的构成要件来看，商业主体已经建立起商业信誉且必须有消费者意识到平台服务的存在，这两点是商誉权损害事实发生的前提条件。淘宝平台在社会市场中已经建立了自己的商业信誉，且有非常大数量的消费者意识到淘宝平台服务的存在。侵害商誉权还需要满足具有商誉损害事实的构成要件，商誉损害事实的认定标准，在于商誉损害的危害性结果的发生，但并非当然或绝对发生实际经济损失；商誉损害的内容涉及对商事主体的产品质量、经营现状、销售状况、履约能力及态度等经济能力进行贬损、误导以及施加不当影响的事实，上述类似事实的发生即代表着危害结果的产生，是否造成商誉的实际损失，并不是侵害商誉权的必要条件。再者，从《侵权法》的保护对象来说，除保护第2条中3列举的法定权利之外，还包括其他合法权益，可以将商誉权纳入到合法权益的范围进行保护。因而，若以商誉权起诉，原告淘宝平台也能够胜诉，获得被告的赔偿。因我国现行法律对商誉权的侵权保护不够系统、明确，亟需司法案例指引，所以对于本案来说，若淘宝能够直接以侵犯商誉权起诉且法院对商誉权的法理做出分析并最终支持，那么案例的指导价值会更大。并且，在违约之诉下，由于双方在服务协议中并未约定对造成的商誉损害需要承担消除影响的责任，因而原告“要求被告在媒体刊登声明、消除影响”的主张并不能得到法院的支持，受制于合同中关于违约责任的约定；若以侵害商誉权起诉，则会解决该问题，获得支持。
淘宝诉姚莺案被誉为是电商平台打假第一案，作为电商平台直接起诉售假商家的少有的几个案例，该案引发了社会各界的广泛关注，有着非常重大的意义：一是填补了司法领域中电商平台起诉售假商家案件的审理空白，上海奉贤区法院的判决无疑为今后类似案件的审理提供了一定的参考与指引，为平台监管网店、主张权利提供了先例，这种司法创新将更多的监管责任和“权利”赋予电商平台，促使电商平台更好地行使平台管理权，也表明了司法机关支持依法打击假冒伪劣商品的态度，有助于营造诚信经营的氛围。二是表明了互联网交易平台打击制假售假行为的决心。淘宝在互联网打假方面的意识与行动发生了非常大的转变，从一开始的“被告”转变为主动出击打假的“原告”，通过利用自身技术、信息优势协助警方打假的同时，有效维护了自身商誉；淘宝平台与权利人联合起诉平台入驻商家售假，通过诉讼手段，实现了平台治理，表明了平台经营者禁止假货的决心和社会责任感，有力打击了网络售假零售商，打响了网络平台自身治理的第一枪。三是将互联网交易中第三方平台的权益保护带入公众视野。随着互联网平台的发展，商家售假等乱象频出，针对互联网售假行为，为众熟知的是消费者对售假商家、互联网交易平台的起诉，在大众主张对互联网交易平台的权利、主张平台承担售假责任的时候，却常常忽略了第三方平台亦会因为入驻商家售假遭受利益损失，忽视了平台监管网店的局限性；本案让互联网交易平台作为自身权益维护者迈向舞台，转变了大家的观念；淘宝平台的该项行动，将第三方平台的权益保护带入公众视野，对于售假商家也是一个有力的威慑。
在电商纠纷中，知识产权纠纷占有较高的比例，售假网络零售商的行为严重侵害了消费者的合法权益，对电商环境的稳定性造成了极大的破坏；而由于网络运营与交易环境存在特殊性，对网店商家侵犯知识产权的取证也存在很多困难；与此同时，第三方交易平台的权益保护往往被忽视，人们更多地要求平台承担责任。其实平台责任承担与平台权益保护是具有一致性的，网络零售商的售假行为会严重损害平台的商誉，如果能够将互联网交易平台的权益保护纳入保护体系中，鼓励平台更新自身运营体制、完善相关技术，开展自我净化，则将会在保障平台自身权益的同时，实现消费者权益保护与电商秩序的维护，更好地帮助有关司法机关打假。
1.神秘购买制度即在志愿者的协助下，对于疑似假货进行实物购买，然后交由权利人进行鉴定，根据鉴定结果，对销售假货的商家进行相应的处罚。
2.（2017）沪0117民初7706号民事判决书中，原告请求法院判决被告赔偿10万元，最终法院判决被告赔偿淘宝网损失2000元，赔偿各项合理支出13000元。
3.《侵权责任法》第2条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”
作者简介：刘凯湘，北京大学法学院教授、博士生导师；刘晨，江苏省民政厅人事教育和社会工作处干部。
责任编辑：吴婷芳
原文刊发于《法律适用·司法案例》2018年第12期。
本期责编：焦冲
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