论自动驾驶情形中的刑事责任

作者简介：袁国何，复旦大学法学院副教授

内容摘要：自动驾驶汽车不具有自主意识，无法意识到自身的存在和自身的自由，无法自主决定它和存在的关系，不具有也不应当具有权利主体地位，处罚自动驾驶汽车无法实现刑罚的报应和预防目的，不应赋予其刑事责任主体地位。2级自动驾驶汽车的使用者需时刻监管自动驾驶系统并随时干预，3级自动驾驶汽车的使用者有义务在被请求时及时接管并妥当响应，各级别自动驾驶汽车的使用者均负有事前检查自动驾驶系统安全性能、事中正确使用自动驾驶系统、事后积极救助事故被害者的义务，违反该等义务可能构成交通肇事罪等犯罪。自动驾驶汽车的生产者不承担交通肇事罪的刑事责任，若其违反安全编程、安全测试义务或后续监测、维护自动驾驶系统义务，可能需要按照生产、销售不符合安全标准的产品罪处置，但在被容许风险现实化时不应追究其刑事责任。

关键词：自动驾驶；刑事责任主体；注意义务；被容许的风险；产品责任

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2022.04.007

  一、问题的提出

近年来，人工智能技术在工业应用领域发展迅猛，自动驾驶技术的研发、应用更是备受关注。倒车防撞报警系统、车载导航系统等驾驶相关类信息系统早已得到广泛应用，辅助控制类、自动控制类汽车的研发、封闭场地测试、开放道路测试也在有条不紊地推进。2021年11月25日，北京正式开放国内首个自动化驾驶服务商业化试点，在经济技术开发区投入不超过100辆自动驾驶汽车开展商业化服务，标志着我国自动驾驶已经“从测试示范迈入商业化试点探索新阶段”，中国自动驾驶进入2.0时代。与此同时，德国联邦汽车管理局于2021年12月2日批准了梅赛德斯-奔驰的一套自动化轨道维持系统，这是全世界首个获得监管机构许可的L3级自动驾驶系统，奔驰L3级自动驾驶汽车即将上路。自动驾驶汽车已叩开时代大门，正加速进入现实交通领域。

自动驾驶技术的研发与应用，不仅可以大幅减轻驾驶负担，而且有助于显著提升交通安全性。研究发现，约88%的交通事故是因驾驶人失误等造成的，“方向盘前的人是最大的事故风险”。相较于人类驾驶，成熟的自动驾驶系统更有利于减少交通事故的发生：汽车使用者将部分或完全从驾驶事项中解脱出来，无需同时处理驾驶事项与非驾驶事项，由此大大降低发生交通事故的概率。更重要的是，借助短程和远程雷达等信息获取设备、汽车相互间（V2V）及汽车与云端间（V2I）数据交换机制，自动驾驶汽车可以更早、更全面地掌握周围的交通状况，并凭借强大的信息处理系统更快、更理性地做出最佳决策。

但是，自动驾驶汽车无法保障绝对安全。与运行于独立轨道的飞机、火车不同，自动驾驶汽车几乎每时每刻都与其他交通参与者共用道路，尽管自动驾驶汽车拥有更强大的信息收集、处理系统，交通事故仍可能基于各种原因而发生，例如，因传感器受污染、被遮蔽而无法识别障碍物或基于未知原因而未能识别前方车道上的故障车，或者本应及时接管的人类司机因误判其他车辆的反应而未及时接管。

发生致人死伤的交通事故后，通常需要明确各交通参与者的刑事责任。既有的交通法律体系是以人工驾驶为原型、以汽车驾驶者为中心而建构起来的，各种规则都是围绕人类驾驶者而设计的。在人工驾驶情形中，驾驶者被课予诸多注意义务，承担刑事责任的往往是驾驶者，交通肇事罪则是最经常被适用的罪名。在自动驾驶情形中，汽车使用者所扮演的角色与传统汽车的驾驶者有很大差异，汽车使用者对汽车的掌控随着汽车自动化程度的提升而逐步降低，汽车使用者就维护交通安全所能发挥的作用越来越小，自动驾驶系统则逐步成为影响交通安全的根本性要素。有鉴于此，一旦自动驾驶汽车大幅进入交通领域，势必强烈冲击以人工驾驶为原型构建起来的交通犯罪规制体系，甚至可能全方位地变造交通犯罪领域的刑事责任、根本性地撼动交通犯罪领域的归责原则，交通犯罪的司法适用势必面临诸多新问题。在司法领域，需要追问的核心问题是，自动驾驶汽车造成交通事故时，哪些主体可能承担哪些刑事责任？

就此，首先需要回答的是，自动驾驶汽车是否可能成为刑事责任主体，对该问题的不同见解将深刻地影响对人类交通参与者刑事责任的看法；其次需要研究的是，在自动驾驶情形中，汽车使用者有哪些注意义务、可能在哪些情形中承担刑事责任；最后，汽车生产者承担刑事责任的可能性及其边界，也需要深入研究。本文第二部分将分析自动驾驶汽车是不是适格的刑事责任主体，第三部分则将聚焦汽车使用者的注意义务和刑事责任，对汽车生产者刑事责任分析则将在第四部分中展开，最后是简短结论。

二、自动驾驶汽车刑事责任主体地位之否定

自动驾驶汽车主要融合了环境感知、智能决策、控制执行等关键技术，具备自主感知、自主学习、自主决策、自主执行的能力。3级驾驶自动化系统能够在设计条件下持续独立执行全部动态驾驶任务，后援用户只需在汽车发出介入请求后以适当方式接管汽车；4级、5级驾驶自动化系统更能自动执行最小风险策略，用户不必响应汽车的介入请求。因此，有学者主张，强人工智能自动驾驶汽车具有认识能力与辨认能力，能够成为犯罪主体。刘宪权教授认为，在不久的将来，汽车的驾驶行为必将逐步摆脱“他控”，完全实现“自控”，应肯定具备独立辨认、控制能力的强人工智能机器人之刑事责任主体地位。国外学者也以自动驾驶汽车为例，郑重检讨人工智能体的法律人格与刑事可罚性。不过，肯定说目前尚属少数说。

（一）自动驾驶汽车不具有自主意识

意志自由使人本质性地区别于动物。前述肯定论的首要根据，就在于强人工智能体具备自主意识。诚然，依靠传感、决策、控制技术，自动驾驶汽车能够快速采集并处理车路信息、做出驾驶决策并控制驾驶，但这不足以肯定其自主意识，毕竟扫地机器人、AlphaGo等棋类游戏机器人、很多高级动物都不同程度地具备这些能力。

自主决定他和存在的关系、为自己设定目标并限制自身行为的实践理性，是道德、法律等社会秩序得以建立的基础，使人得以具有人格，真正成为自为的存在。只有首先意识到自身具备自由，才可能为自己设定目标并限制自身行为，实践理性者由此不再是被客观规律驱动的客体。高度（4级）或完全（5级）自动驾驶汽车具备一定的技术理性，能够自动决策、执行最小风险策略，但它们只能“选择”其判定为最小风险策略的方案，而不能选择其他方案，这种决策、执行并非基于自主意识，而是受程序绝对强制。可见，自动驾驶汽车不具备真正自由，更无法意识到自身的自由，难以成为主体。

自动驾驶汽车对最小风险策略的“决策”和执行，只是被外在法则——程序，决定的因果链条上的一环，无法在事实归属层面被界定为“行为”。缺乏对自身自由的认识，也就缺乏评价自由，无法识别自身举动的违法性，无法成为罪责谴责的对象。

　（二）自动驾驶汽车不具有权利主体地位

即便将自动驾驶汽车拟制为自由意志者，也不足以肯定其刑事责任主体地位。刑事责任表现为限制、剥夺权利，拥有权利者才可能承担责任，责任主体必须首先是权利主体。人工智能体不具有权利能力，也不应当被赋予权利主体地位。

刑法学通常不讨论权利能力、权利主体地位问题，后者往往在民法上解决。《民法典》第13、59条明确了自然人、法人的民事权利能力，第2条认可了非法人组织的民事主体地位，由于权利能力概念以主体性为唯一属性，与民事主体概念同一，故非法人组织同样具有权利能力。《民法典》未将人工智能体规定为民事主体，也没有规定其具有权利能力，故自动驾驶汽车等人工智能体不具备权利能力、不享有权利主体地位，也就难以成为责任主体、犯罪主体。

在应然法层面，人们可以呼吁承认人工智能体的权利主体地位，进而肯定其犯罪主体地位。然而，人工智能体缺乏自利意识，根本不是欲望主体，无法成为权利的负载者和法律主体。既然不享有权利，人工智能制造的危机就无需也不可能通过刑法加以规制，而应以其他直接、有效的技术手段应对。人类开发智能机器人的目的也决定了，不应承认自动驾驶汽车等人工智能体的权利主体地位：若承认人工智能体是具备意志自由的法律主体，就应尊重其尊严和自由，而不应自居为人工智能体的主人、所有权人，不能不顾其意志而要求其为人类服务。然而，人类一开始就将自动驾驶汽车界定为智能交通“工具”，“绝不可能……先赋予其法律主体地位，等其‘实施’所谓犯罪后，才用刑法进行特殊预防”。

　 （三）处罚自动驾驶汽车无法实现刑罚目的

处罚自动驾驶汽车，既无法实现报应，也不具有特殊预防、一般预防的功能。

报应以自由意志为根据，自动驾驶汽车缺乏意志自由，无法成为报应的对象。遵守规则的前提是理解规则，“对法律的认知不是能够借由0和1加以编码的认知机能，而要求理解各法律文本、领会法律评价”，自动驾驶汽车虽能自动执行最小风险策略，却无法认识自身举动的违法性，“机器人可以被编程以符合规则，但它们不能遵守规则”。就此而言，处罚自动驾驶汽车，和中世纪的动物审判并无二致。

特殊预防，主要通过矫正、威慑和无害化实现，其中，无害化措施与保安处分具有更强关联。矫正主要是给受刑者植入并强化利他的、社会化的动机，使其不再犯罪；威慑则是给受刑者植入并强化与利他动机殊途同归的自利动机，令其不敢再犯罪。鉴于二者都作用于动机，受刑者须能够权衡利弊、判别是非。然而，人工智能体无法理解规范的含义、形成伦理观念，无从开展矫正；威慑的前提是受刑者能够感知刑罚的恶害，并具备利己意识，能够从自身利益出发评估后果，智能机器人缺乏自身目的，无法感受刑罚的痛苦，难以进行威慑。自动驾驶汽车对电力、数据、程序等的需求，都旨在服务人类，而非自我满足，故切断电力供应、删除数据、修改程序甚至彻底销毁，均无威慑效果。从人格否定角度界定现代刑罚的痛苦，也于事无补，并非只要被赋予法律人格，人工智能体就能感受人格被否定的痛苦；只有当它意识到并珍视自身人格时，才会因人格被否定而痛苦。然而，相较于利益被剥夺，人格被否定的痛苦更难被感受。

一般预防，分为消极一般预防与积极一般预防。就前者而言，自动驾驶汽车受刑无法让其他自动驾驶汽车或自然人心生畏惧，无法发挥心理强制作用；就后者而论，制裁自动驾驶汽车既不能恢复其他自动驾驶汽车对法规范有效性的信任，也不能强化自然人的法忠诚意识：自动驾驶汽车不具备伦理观念，无所谓对法规范效力的信任，遑论破坏、恢复，人们也不会因为自动驾驶汽车未受惩罚而动摇对法效力的信赖。

现代刑法不仅是犯罪制裁法，更是犯罪人保护法，自动驾驶汽车一旦被肯定为犯罪主体，就受罪刑法定原则、责任主义原则等保护。据此，不能仅为预防犯罪而删除未实施犯罪行为的自动驾驶汽车之数据、修改其程序或将其彻底销毁，因为无行为则无处罚；只要自动驾驶汽车的某操作未被规定为犯罪，即便给人类造成特别重大损害，也不能删除数据、修改程序或销毁，因为法无明文规定不为罪；即便事后予以犯罪化，也不能删除先前如此行为的汽车之数据、修改其程序或将其销毁，因为法不溯及既往。若只是想要确保智能机器人不为害人类，根本无需先赋予其犯罪主体地位再审慎地动用刑罚。

若认为将智能机器人的行为犯罪化，就能令其不为害，则过分天真地夸大了刑罚的犯罪预防机能：当人工智能全方位超越人类智能时，人类法律对人工智能有无实际拘束力不无疑问，届时极可能是人工智能为人类立法，而非相反。

（四）自动驾驶汽车与单位存在显著差别

将自动驾驶汽车与单位类比，也无法支持前者的刑事责任主体地位，因为二者存在显著差别。

其一，单位被明确赋予了权利能力和权利主体地位。如前所述，《民法典》明确了法人、非法人组织的民事主体地位，但未承认人工智能体具有权利主体地位。民法之所以将法人、非法人组织规定为民事主体，是因为自然人设立单位的目的就是让单位与其他民事主体产生法律关系，单位需要实施法律行为并承担法律责任，单位也拥有自身财产以承受责任。相反，人类生产自动驾驶汽车不是为了让它进行法律交往，没有必要授予它法律主体地位，它也没有独立财产以承受刑事制裁。

其二，单位犯罪的实际后果由个人承担。在单位犯罪中，直接责任人员总要承受刑罚，单位罚金的不利后果最终由股东等自然人承受；由于单位意思由自然人集体做出，单位行为由自然人实施，要求这些直接责任人员承担不利后果，并不违反责任主义原则。与之不同，自动驾驶汽车的使用者等自然人，不对驾驶决策发挥影响，不应成为刑罚等不利后果的承受者，而单独处罚自动驾驶汽车则无法实现刑罚目的。

其三，单位犯罪可以实现罪刑相适应。单位犯罪多是针对非人身法益的犯罪，且直接责任人员总要承受刑罚，即便少部分单位犯罪是针对人身法益的犯罪，也可通过惩罚直接责任人员而确保罪刑相适应。自动驾驶汽车最可能侵害的恰恰是人身法益，仅处罚自动驾驶汽车难以实现罪刑均衡。

因此，自动驾驶汽车不是刑事责任主体。

三、汽车使用者的刑事责任

如果自动驾驶汽车不被视为自我负责的刑事责任主体，则在发生交通事故的场景中，需要首先检讨自动驾驶汽车使用者的刑事责任。但是，针对不同级别的自动驾驶汽车，使用者在不同场景中构成犯罪的可能性有所不同，注意义务也存在差别。

（一）汽车使用者在驾驶过程中注意义务与刑事责任

1.高度监控自动驾驶系统并随时干预的义务

在0-2级自动驾驶汽车情形中，汽车使用者就是驾驶者，需承担和传统汽车驾驶者相同的预见义务和避免义务，需要随时高度监控自动驾驶系统，并随时干预后者的不当操作。

0-2级自动驾驶汽车的自动化功能十分有限，只能提供应急辅助、部分驾驶辅助或组合驾驶辅助，无法完成除横向、纵向控制外的其他动态驾驶任务，无法独立确保驾驶安全，故驾驶者需要时刻监控，并做出相应的响应。0-2级自动驾驶汽车的驾驶者可以适当放松手脚，但必须时刻将全部精力放在驾驶事项上，对自动驾驶系统承担着高度监督职责，不容许丝毫懈怠。

当0-2级自动驾驶汽车可能做出不当操作时，驾驶者必须及时亲自操作汽车，不能以汽车具备辅助功能为由开脱罪责。在分析各交通参与者对事故的因果贡献时，要充分考虑驾驶者对车辆的监管过失，轻信0-2级自动驾驶系统而未及时干预其不当操作，不是有效的抗辩事由，反而是驾驶者构成交通肇事罪的根据。在德国，一个具备语音互动功能的导航标注了莱茵河上的科隆-兰格尔轮渡航线，但没有特别提示这是一条轮渡航线，驾驶者在正常情况下很容易发现这并非地面道路，一名司机因浓雾而未能发现这一点，没有及时刹车而坠入莱茵河中。在该案中，若司机不轻信导航仍可通过路边的指示牌等发现前方是轮渡的话，就不能以导航误导为由否认自己违反预见义务，导航只是辅助驾驶工具，并不排除或减轻驾驶者自行确保驾驶安全的义务。在河北邯郸的特斯拉事故中，开启自适应巡航功能的汽车未能识别出前方的道路清扫车并刹车，因而发生碰撞，自动驾驶系统故障固然是事故的重要原因，但驾驶者也有未尽注意义务之嫌，因为该级别自动驾驶汽车只能提供驾驶辅助，汽车驾驶者有义务时刻监管驾驶状况，而不能盲目相信自动驾驶系统。日本学者分析指出：“诸如特斯拉的案件，即便系统存在瑕疵的可能，对于驾驶员的违反注意义务之认定，和没有安装该系统的通常汽车发生交通事故一样，责任全部归责于驾驶员。”概括而言，汽车使用者若轻信0-2级自动驾驶系统而引发交通事故，需要承担交通肇事罪的刑事责任。

在3级驾驶自动化情形中，由于汽车能够独立地在设计运行条件下执行全部动态任务，汽车使用者只是“后援用户”，不再具有时刻监管汽车驾驶状况的注意义务，只需在汽车发出请求时及时接管并做出适当操作。4级、5级自动驾驶汽车不仅可以持续独立执行全部动态驾驶任务，而且可以自动执行最小风险策略，汽车使用者无需介入驾驶过程，也不再被界定为“后援用户”，当然更无需时刻监管汽车驾驶状况。

有学者认为，高度自动驾驶技术也未达到100%的智能，驾驶人员仍在一定程度上负有监测周围环境的注意义务。但是，要求汽车使用者时刻监测周边驾驶环境，与3级以上自动驾驶汽车的功能设计不吻合：既然3级自动驾驶汽车能够在给定条件下执行全部动态驾驶任务，并在无法自行处理时主动发出接管请求，汽车使用者原则上不承担具体驾驶任务，就没有必要时刻监控周围环境，否则就不可能真正减轻汽车使用者的驾驶负担；4级、5级自动驾驶汽车的使用者，就更没有必要负担此种义务。

2.例外接管义务

例外接管，是3级自动驾驶汽车使用者在驾驶过程中的首要注意义务。如上所述，在3级驾驶自动化情形中，原则上由自动驾驶系统完成全部动态驾驶任务，汽车使用者（主驾驶位人员）则成为后援用户，其主要职责是在汽车发出接管请求后及时接管并适当操作，确保驾驶安全。若汽车使用者未能及时响应，可能构成交通肇事罪；汽车使用者接管汽车后，需要履行和传统汽车驾驶者相同的安全驾驶义务，若不当操作汽车也可能构成交通肇事罪。为了能够及时履行接管义务，汽车使用者不能离开主驾驶位，且必须保持最低限度的警觉，确保能够及时感知车辆发出的接管请求，若因沉睡、醉酒等未能有效接收接管请求，则属违反例外接管义务，可能构成交通肇事罪、危险驾驶罪等犯罪。

不过，应当避免以绝对安全为导向而过度扩张过失犯的处罚范围。若自动驾驶汽车发出接管请求过晚，以至于汽车使用者来不及接管或在接管后来不及做出有效反应，即便发生了重大交通事故，汽车使用者也不构成交通肇事罪。原因在于，在这些情形中，汽车使用者对构成要件结果缺乏客观避免能力。只有当汽车使用者原本能够避免构成要件结果发生时，才能基于违背谨慎义务而追究他的刑事责任。如果3级自动驾驶汽车因误判、故障等没有发出接管请求，则更不应当以交通肇事罪或其他罪名追究汽车使用者的刑事责任。此时，汽车使用者没有违反结果预见义务。

当有权机关许可3级自动驾驶汽车生产并上路时，就认可了该等汽车在正常动态驾驶过程中的安全性，该认可同时意味着汽车使用者无需时刻监管自动驾驶系统的驾驶操作，无需时刻评判系统操作的安全性。诚然，3级自动驾驶汽车可能因误判、系统故障或其他原因而引发事故，但许可前的实验表明这种可能性极低，这种极低的风险乃是为获取自动驾驶技术的多重社会收益而被接受的剩余风险，有权机关对此类自动驾驶系统的许可同时代表着对这种剩余风险的容许，汽车使用者在此种被容许风险现实化时无需承担刑事责任。考察具体预见可能性要件，也能得出相同结论：3级自动驾驶汽车的使用者或许能够认识到汽车可能造成交通事故，但这只是对一般风险的抽象认识，这种抽象认识不足以在具体事故中肯定过失犯的谴责性。还有学者提出，附条件自动驾驶模式下的驾驶人可以高度信赖自动驾驶系统，不具有随时注意驾驶环境的义务；不过，信赖原则在此能否适用仍有疑问，交通领域中的信赖原则本来是指交通参与者可以信赖其他参与者不会违反注意义务，而非可以信赖汽车的各项性能足以保障安全。

4级、5级自动驾驶汽车的使用者不再负担例外接管义务，因为该等级别的自动驾驶汽车能够自动执行最小风险策略，根本无需汽车使用者响应接管请求。自动驾驶技术趋于完善并被普遍接受后，甚至可以想象，汽车使用者构成过失犯的原因可能变成拒不使用自动驾驶系统、坚持自行驾驶。

3.正确使用自动驾驶系统义务

正确使用、不超越范围使用自动驾驶系统，是1-4级自动驾驶汽车使用者在驾驶过程中的另一项注意义务。除完全驾驶自动化情形外，自动驾驶汽车只能在一定的设计运行条件下执行部分或全部动态驾驶任务，汽车使用者必须确保他对自动驾驶系统的使用符合设计运行条件。汽车使用者若违反本义务，超越设计运行条件强行使用自动驾驶系统，同样可能构成交通肇事罪。

（二）汽车使用者在非驾驶过程注意义务与刑事责任

随着驾驶自动化程度逐步提升，汽车使用者对安全驾驶的重要性逐步下降，安全驾驶越来越倚重于自动驾驶系统。汽车使用者在驾驶过程中的注意义务逐渐被弱化，但在非驾驶阶段则可能负担更多注意义务，包括事前检查车况的义务、事后救助事故被害人的义务等。

1.事前车况检查义务

各级别自动驾驶汽车承担部分或全部动态驾驶任务，甚至自动执行最小风险策略，汽车使用者需要确保自动驾驶系统能够正常运转，这就需要事前检查车况，特别是检查自动驾驶系统性能。传统汽车驾驶者同样有义务事前进行车况检查，但自动驾驶汽车使用者需要更严格地履行事前车况检查义务。原因在于，传统汽车驾驶者自行驾驶汽车，相对较容易在汽车行驶过程中采取补救措施，降低车况检查不仔细带来的危害；与之不同，自动驾驶汽车行驶过程中，部分或全部动态驾驶任务由自动驾驶系统完成，若系统存在故障，汽车使用者可能很难及时发现、有效弥补。若自动驾驶汽车使用者违反事前车况检查义务，进而导致重大交通事故，同样可能构成交通肇事罪。

2.事后救助被害人义务

在0-2级驾驶自动化情形中，汽车使用者乃是驾驶人，自动驾驶系统只提供应急辅助、部分驾驶辅助或组合驾驶辅助，该等汽车的使用者违反注意义务而引发交通事故后，当然有义务积极救助被害人，否则，就可能构成交通肇事逃逸或逃逸致人死亡。

当3级以上自动驾驶汽车在驾驶过程中引发交通事故时，汽车使用者不构成交通肇事罪的基本犯，当然也就不可能构成交通肇事逃逸或逃逸致人死亡。有学者进一步分析认为：使被害人处于需要救助地位的是自动驾驶系统的肇事行为，而非驾驶人的驾驶行为，因此，负有管理、监督危险源的作为义务的应该是自动驾驶系统，而非处于“局外人”地位的驾驶人；但是，驾驶人应被视为最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中的“管理人员”，根据《道路交通安全法》第70条之规定，具有报告事故的法定义务，可能构成不报、谎报安全事故罪。

诚然，在自动驾驶系统执行全部动态驾驶任务的情形中，不宜再以《刑法》第133条规定了交通肇事逃逸为由，将交通事故排除在《刑法》第134条之一的“安全事故”范围之外，将自动驾驶汽车的使用者解释为“管理人员”也未超越该语词的可能语义边界。但是，《道路交通安全法》第70条第1款课予驾驶人的义务，不仅包括“迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门”，还包括“立即抢救受伤人员”。如果认可3级以上自动驾驶汽车的主驾驶位人员为“车辆驾驶人”，就没有理由在肯定其报告义务的同时，将其界定为“局外人”而否定其救助义务。在3级以上驾驶自动化情形中，将《道路交通安全法》第70条第1款中的“汽车驾驶人”解释为包括对事故发生有条件关系意义上的因果贡献的自动驾驶汽车使用者，是可接受的。如此，则使用者对被害人的救助义务，就是法律明文规定的作为义务。不过，如若这样形式性地肯定自动驾驶汽车使用者的保证人义务，则同样应当广泛肯定无过错的传统汽车驾驶者之保证人义务，但这可能会不当扩大处罚范围，因此，有必要从保证人地位的实质根据出发做进一步考察。

保证人分为保护型保证人和监督型保证人，危险前行为是监督型保证人地位的重要来源。德国主流学说和判例认为，若前行为在被容许风险之内则不会产生监督型保证人地位，只有具备义务违反性的危险前行为才能产生监督型保证人义务。不过，《德国刑法典》第323c条规定了纯正不作为的不救助罪，因先行行为欠缺义务违反性而被否定保证人地位者可能构成该罪。而我国《刑法》没有规定纯正不作为的不救助罪，因此，有学者主张，先行行为不以具有违法性为前提。据此，3级自动驾驶汽车的使用者驱动汽车、启用自动驾驶系统的行为即系危险前行为，汽车使用者（主驾驶位人员）应在事故后救助被害人。

此外，汽车本身就是一项危险源，汽车使用者作为危险源的支配者，在使用过程中需要确保汽车不危害其他人；若已给他人造成危害，则对被害人负有救助义务。因此，在3级以上驾驶自动化情形中，尽管事故是由自动驾驶系统不当操作引起的，汽车使用者作为危险源的支配者也应当救助被害人。不过，若事故既不是由汽车使用者导致的，也不是因自动驾驶系统不当操作引起的，而是由被害人或第三人造成或因意外事件而引发的，则仍宜否定自动驾驶汽车使用者的救助义务。

或许还可以认为，3级以上自动驾驶汽车并不时刻受使用者监管，由此具备特别危险性。只有在使用者同意事后救助被害人的前提下，使用自动驾驶汽车才是被允许的危险。如此理解的话，救助事故被害人是自动驾驶汽车使用者自愿承担的保护型保证人义务。

综上所述，在3级以上自动驾驶汽车交通肇事后，汽车使用者（主驾驶位人员）对被害人负有救助义务。汽车使用者若拒不履行该义务，可能构成不作为的过失致人死亡罪；若具备故意，甚至可能成立不作为的故意杀人罪，但考虑到并非汽车使用者使被害人陷入无助状态，宜适用“情节较轻”的法定刑，避免对自动驾驶汽车使用者不救助的处罚重于对传统汽车驾驶者交通肇事逃逸致人死亡的处罚。

四、汽车生产者的刑事责任

驾驶自动化程度越高，驾驶安全就越倚重自动驾驶系统，对交通安全的控制越明显地从过程控制转向前端控制。在否定自动驾驶汽车犯罪主体地位的背景下，探讨汽车生产者的刑事责任是顺理成章的。

（一）不对具体事故承担交通肇事罪的刑事责任

在自动驾驶情形中，若交通事故不是因其他交通参与者的过错或意外而发生的，就涉及汽车生产者和使用者的刑事责任分配问题，大体上，“自动驾驶的智能程度越高，研发者、生产者承担的刑事责任也越多，而使用者承担的刑事责任则将相应地减少。”但是，这并不意味着，一旦发生重大交通事故，就应当追究自动驾驶汽车生产者的刑事责任，汽车生产者就构成交通肇事罪。

首先，随着驾驶自动化程度提高，自动驾驶系统逐步完善，其应对复杂交通环境的能力更加强大，未来在高级别驾驶自动化场景中，因自动驾驶系统错漏而引发的交通事故将越来越少，绝大多数事故可能是因意外或其他交通参与者的不当举措而引发的，当然不能要求汽车生产者为此承担刑事责任。

其次，即便确实因自动驾驶系统而引发了重大交通事故，也未必意味着自动驾驶系统存在不符合法定标准的瑕疵。即使是安全气囊、安全带等保护装置，也可能在极端情况下致人死伤，但人们不仅有权利，而且有义务配备、使用它们。即便汽车驾驶者因安全带束缚而未能迅速从沉入河底的车辆中脱困，进而被淹死，汽车生产商也无需承担责任，只要他已尽其所能地防止此类不幸发生。根本“不存在没有风险的技术”，要求产品达到绝对安全是不合理的。技术产品，特别是在人类生活区域高速行驶的自动驾驶汽车，不可能完全没有风险，只有放弃研发、生产此类技术产品才能绝对避免其风险，但此类产品能够给社会带来极大收益，人类不可能因噎废食而将其弃置不用。在自动驾驶汽车本身不可能被放弃的前提下，只要汽车生产者尽其所能地降低事故发生概率，履行了将风险最小化的义务，就不应当为被容许风险现实化承担刑事责任。此外，“具体的情状和事件，随着汽车自主性的增加而越来越不具有预见可能性”，自动驾驶汽车具备深度学习能力，生产者并不事先为汽车设定固定的操作规则，而是允许汽车根据数据分析自主做出判断，“算法黑箱”使得汽车生产者无法具体预见自动驾驶汽车在具体场景的举动，欠缺具体预见可能性的汽车生产者不应对具体事故承担刑事责任。仅在极端例外情况下才会引发事故的自动驾驶程序，完全可能是符合安全标准的产品，此时，汽车生产者因欠缺义务违反性而无需承担刑事责任。

最后，在自动驾驶系统并非偶然地引发某类交通事故的场合，尽管能够肯定自动驾驶系统存在瑕疵、汽车生产者违反了注意义务，汽车生产者也不成立交通肇事罪。交通肇事罪的成立以驾驶行为违反交通运输法规为前提，汽车生产者只制造汽车，而不驾驶、使用汽车，无法成立交通肇事罪。从汽车生产者的注意义务出发，也可以得出相同的结论：自动驾驶汽车的制造商、程序员等并不身处汽车行驶场景，他们承担的结果避免义务是先期的、前瞻性的，是一种“间接的结果避免义务”，注意义务的间接性决定了，汽车生产者不对具体的交通事故成立交通肇事罪。在低级别自动驾驶情形中，特别是在0-2级驾驶自动化情形中，自动驾驶系统只是为汽车驾驶者提供辅助，汽车驾驶者原本就有义务监控自动驾驶系统并随时干预，这些场景中发生的交通事故，应当由驾驶者承担交通肇事罪的刑事责任，汽车生产者不构成交通肇事罪。

　（二）汽车生产者的注意义务类型

自动驾驶汽车生产者的注意义务主要不是分布在汽车驾驶过程中，而是集中于汽车生产和售后维护等阶段。在生产阶段，汽车生产者违反注意义务可能构成产品质量的相关犯罪；在售后维护阶段，汽车生产者违反注意义务则可能构成侵犯人身权益的犯罪。

就确定汽车生产者的注意义务而言，被容许的风险原理具有重要的参考价值。“被容许风险的决定性标志在于……非由行为人答责地缺乏避免力，亦即，他在具体个案中没有能力阻止结果（只要人们不彻底放弃相应的行为方式）”，只有当汽车生产者除了放弃生产自动驾驶汽车外没有其他办法避免某种风险时，该风险才能被视为被容许的风险。从被容许的风险出发，可以推导出将风险最小化（Risikominimierung）的义务，这可以为探寻汽车生产者各项注意义务提供指引。

1.生产过程中根据合理标准安全编程、安全测试义务

要将风险最小化，汽车生产者首先需要在设计、生产阶段尽可能提高自动驾驶系统的安全性，尽可能排除程序缺陷。由于自动驾驶汽车具备深度学习功能，对自动驾驶系统的编程并不是为其设定固定操作，而是以设定重要参数的方式为汽车的可能决策、执行提供指导标准。因此，汽车生产者的安全编程义务主要体现为，为自动驾驶系统设置能够保障安全的参数并确保系统在参数范围内行动。

《产品质量法》第46条对“产品缺陷”做了界定，即“产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险”或者产品不符合“保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准”。当前，自动驾驶汽车没有相应的国家标准、行业标准，因而，判断自动驾驶系统是否存在“缺陷”的标准在于是否“存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险”。如前所述，算法黑箱使得汽车生产者难以预料汽车在特定情境中会采取何种措施、这些措施是否存在危及人身或他人财产安全的不合理危险，为了确保自动驾驶汽车不存在此等不合理危险，汽车生产者有必要在将汽车投放到市场前，充分开展场地测试、开放道路测试，通过反复的试验、反馈、完善确保汽车只在极端例外情况下才会引发交通事故，并合理设计以尽可能降低事故的损害程度。如果汽车生产者没有充分开展安全测试，就不能以对自动驾驶系统的具体操作缺乏预见可能性为由，或者援引被容许的风险原理，否定自身的刑事责任。

针对自动驾驶汽车因程序缺陷而造成交通事故的情形，对于未履行安全编程、安全测试义务的汽车生产者，在符合《刑法》第146条之规定的前提下，可以追究其生产、销售不符合安全标准的产品罪之刑事责任。由于本罪的对象是不符合国家标准、行业标准的产品，而自动驾驶汽车目前尚无此类标准，因此，有学者反对针对汽车生产者适用此罪名。随着自动驾驶汽车不断普及，适时制定“保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准”，即可顺理成章地适用《刑法》第146条。

在判断自动驾驶汽车生产者是否履行了安全编程、安全测试义务时，必须以编程时的科学技术水平和风险认知水平为基准，而不能事后苛责汽车生产者。在自动驾驶汽车被投入流通时，若科学技术水平尚不能发现缺陷，则生产者不承担产品责任。“在事先不能完全排除自动驾驶系统算法的偶然性结论的情况下，不能要求算法编程人员或系统开发人员具有注意义务。即使该偶然的算法结论引发事故并造成损害，只要算法程序系统符合一般的技术安全要求，就不应将罕见的偶然性损害归责给上述人员。”

2.销售后持续监测、维护驾驶系统以及召回缺陷产品义务

被容许的风险所要求的风险最小化义务，不仅覆盖生产过程中的安全编程、安全测试，还包括产品的售后监测与维护。特别是，在已经发生系列事故后，汽车生产者应及时调查事故原因，排除可能存在的风险，完善自动驾驶系统，避免后续事故。由于自动驾驶汽车具备联网功能，汽车生产者要履行产品跟踪监控义务并不困难，产品维护、完善义务可以通过在线升级、在线补丁等方式实现。若出现不能以在线升级、在线补丁等方式消除的缺陷，汽车生产者应及时通知有关批次缺陷汽车的用户，并及时召回缺陷汽车

自动驾驶汽车生产者、销售者若不履行售后跟踪监控、维护完善、召回缺陷产品等义务，继续销售不符合安全标准的自动驾驶汽车，属于“销售明知是不符合安全标准的产品”，可能构成销售不符合安全标准的产品罪。

五、结论

无论何种级别的自动驾驶汽车，都只是人类技术理性的延伸，其行动自由受到人类程序设定的限制，不具备自主意识和权利主体地位，不应当被赋予刑事责任主体地位。

在驾驶过程中，2级以下自动驾驶汽车的使用者需时刻监控自动驾驶系统并随时干预，3级自动驾驶汽车的使用者则需要在汽车发出接管请求时及时接管并妥当操作，各级别自动驾驶汽车的使用者都负有正确使用自动驾驶系统的义务，违反该等义务可能构成交通肇事罪；在非驾驶过程中，各级别自动驾驶汽车的使用者需要在驾驶前认真检查自动驾驶系统的安全性能，在因自动驾驶系统故障而发生事故后则应当积极救助被害者，违反该等义务可能构成交通肇事罪或不作为的过失致人死亡罪，甚至可能构成情节较轻的不作为的故意杀人罪。

自动驾驶汽车的生产者承担的注意义务具有间接性，由于其并不直接进行驾驶操作，因而不能针对具体的交通事故构成交通肇事罪；自动驾驶汽车的生产者需要根据合理标准进行安全编程，并通过安全测试保障自动驾驶系统不存在危及人身、财产安全的不合理危险，还需要在汽车销售后持续监测自动驾驶系统的安全性能，并通过在线升级、补丁等方式维护自动驾驶系统，在无法远程维护时应及时通知用户并召回缺陷汽车，违反该等义务的汽车生产者可能构成生产、销售不符合安全标准的产品罪等犯罪。

驾驶自动化程度的提高，减轻了汽车使用者的驾驶负担和注意义务，刑事责任的讨论焦点不可避免地越来越集中于汽车生产者。但是，绝不能对自动驾驶汽车生产者课以过重的注意义务，一旦发生交通事故就追究其刑事责任，这种严格责任有违责任主义原则，也不符合科技创新规律。在汽车生产者履行了安全编程、安全测试义务和后续监测、维护义务后，不能因为被容许风险现实化而追究其刑事责任。

本文刊于《苏州大学学报（法学版）》2022年第4期，第80—91页，为方便阅读，此处删去原文脚注。

声明：本文来源于“苏州大学学报法学版”微信公众号，在此致谢！

编辑：陈子毅

排版：王紫暄

审核：刘　畅

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