胎儿利益保护的几个法律适用问题——由《总则编解释》第4条规定展开

民法典总则编相关法律适用问题再探讨

编者按  最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《总则编解释》）对相关司法实践经验进行了总结，细化了民法典的规定，对贯彻实施民法典、统一法律适用起到了重要作用。与此同时，《总则编解释》实施1年来的实践表明，相关规则仍需进一步研究、探索，如胎儿利益保护、重大误解条款、意定监护制度的适用问题。本刊编辑部特别策划邀请了参与《总则编解释》起草的4位同志，分别就上述制度的适用阐述自己的见解。

胎儿利益保护的几个法律适用问题

——由《总则编解释》第4条规定展开

文 / 陈龙业 贾玉慧

作者单位：最高人民法院

目

次

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一、胎儿利益保护的基本精神

二、关于胎儿遗产继承、接受赠与的法律适用问题

三、关于胎儿利益保护所涉侵权损害赔偿问题

四、关于胎儿的诉讼主体资格问题

五、关于胎儿利益保护的诉讼程序衔接问题

民法典第十六条对于胎儿利益保护的规定，属于民法典编纂中的一个亮点内容。胎儿利益保护涉及的领域较多，相关的法律问题也较为复杂，准确适用民法典第十六条规定的精神，需要在准确理解立法精神的基础上加强对实务经验的积累。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《总则编解释》）第4条即遵循这一思路，在广泛调研的基础上对胎儿利益保护中相对形成共识的内容作出了具体细化规定。笔者拟以本条规定内容为基础，结合司法解释起草过程中以及施行后有关调研情况，对于胎儿利益保护的有关法律适用问题做一探讨。

一

胎儿利益保护的基本精神

关于胎儿利益保护，比较法上主要有概括主义的保护和个别规定的保护两种立法例。前者系指只要涉及胎儿利益的保护，均视为胎儿已出生。如瑞士民法典第31条第（2）项规定：“子女只要其出生时尚存，出生前即具有权利能力。”后者则仅在若干例外情形下，视胎儿有权利能力。比如法国民法典第906条规定：“胎儿在赠与时已存在者，即有承受生前赠与的能力。胎儿在遗嘱人死亡时已存在者，即有受遗赠的能力，但赠与或者遗赠仅对于婴儿出生时能生存者，发生效力。”第725条规定：“必须在继承开始时生存之人，始能继承。因此，下列人不能继承：(1)尚未受胎者；(2)出生时未成活的婴儿。”日本民法典第721条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”日本民法典第886条规定：“1.胎儿就继承，视为已出生。2.前款规定，不适用于胎儿以死体出生情形。”日本民法典第965条还规定：“胎儿继承能力的规定准用于受遗赠人。”

在我国民法总则立法过程中，关于胎儿的利益保护与赋予胎儿民事权利能力间是否存在直接关系，存在两种不同意见，立法最终明确规定胎儿在特定情形下被视为具有民事权利能力。民法典总则编延续了这一思路，在第十六条规定“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在”，即仍以自然人的权利能力始于出生为原则，但在涉及本条规定的特定事项时，胎儿视为具有民事权利能力。由此可见，民法典实际上采取的为个别保护主义立法模式。

从文义上讲，民法典第十六条仅列举了“遗产继承”“接受赠与”这两种典型情形，并用“等”字兜底。实务中，这一方面涉及胎儿利益的保护如何在诉讼中实现或者其诉讼路径的问题；另一方面，在实体规范上则涉及此两种情形本身如何具体理解以及“等外”情形的界定问题，这其中争议较大的就是侵权损害赔偿的问题。笔者认为，对上述问题的解决都离不开本条规定的立法目的和价值导向。从立法机关的解读上看，本条的主旨就是对胎儿的利益保护作出特别规定，重在保护，而非设定负担或者赋予义务。自然人的权利能力始于出生，胎儿尚未出生，本不具有权利能力，但又有必要在一定情形下对胎儿的利益进行保护，赋予胎儿民事权利能力，因此本条采用了“视为”具有民事权利能力的表述。围绕强调或者强化胎儿利益保护这一基本价值定位，审判实务中的相关问题也就可以迎刃而解。

二

关于胎儿遗产继承、接受赠与的

法律适用问题

民法典第十六条将胎儿利益保护的范围规定为“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的”，在这些情形下，胎儿视为具有民事权利能力。此处的遗产继承不仅包括法定继承，也包括遗嘱继承、遗赠。胎儿是法定继承人的，按照法定继承取得相应的遗产份额；有遗嘱的，胎儿按照遗嘱继承取得遗嘱确定的份额。胎儿不是法定继承人的，被继承人也可以立遗嘱将个人财产赠与胎儿，将来按遗赠办理，胎儿取得遗产继承权。在此需要注意的是，要做好与民法典继承编及相关司法解释具体规定的衔接适用。对此，依据民法典第一千一百五十五条的规定，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿娩出时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释（一）》第31条规定：“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿娩出时是死体的，由被继承人的继承人继承。”《总则编解释》第1条第1款规定：“民法典第二编至第七编对民事关系有规定的，人民法院直接适用该规定；民法典第二编至第七编没有规定的，适用民法典第一编的规定，但是根据其性质不能适用的除外。”对于涉及遗产分割的情形，应当直接适用民法典继承编及相关司法解释的规定。此外，最高人民法院指导案例50号李某、郭某诉郭某和、童某某继承纠纷的裁判要旨明确：如果夫妻一方所订立的遗嘱没有为胎儿保留遗产份额，因违反继承法第十九条规定，该部分遗嘱内容无效。分割遗产时，应当依照继承法第二十八条规定，为胎儿保留继承份额。

至于“遗产分割时”的范围，应理解为既包括法定继承和遗嘱继承，也包括遗赠在内的遗产分割。法定继承，视胎儿为继承权人，其继承权受保护，应保留其特留份。遗嘱继承和遗赠均属于单方行为，无须胎儿的意思表示。遗嘱、遗赠合法有效，且内容明确该胎儿享有继承权或受遗赠权利的，该胎儿即取得相应权利。遗产分割时，也将其继承份额作为特留份，出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理，即由被继承人的继承人继承。

此外，还需要注意的是，民法典第十六条的规定具有一般适用的效力，但此绝不意味着本条规定仅具有指导意义甚至宣示意义。遵循体系化适用的基本逻辑，对于民法典继承编及相关司法解释没有规定的情形，应当直接适用民法典第十六条关于胎儿“视为具有民事权利能力”的规定，包括但不限于承认确定由胎儿继承的遗嘱和遗赠给胎儿的协议的效力问题。

接受赠与即是指赠与人可以将财产赠与胎儿，胎儿此时视为具有民事权利能力，享有接受赠与的权利。与遗嘱不同，赠与在法律属性上属于诺成合同，要求双方当事人意思表示一致，而胎儿本身没有相应的行为能力，不能单独实施该法律行为，只能由其父母即监护人作为法定代理人实施这一法律行为。笔者认为，对此不能简单套用或者参照适用民法典第一百四十四条关于无民事行为能力人实施的民事法律行为无效的规定，而有必要遵照民法典第十六条规定的精神，并参考民法典第一百四十五条的规定，明确这里的接受赠与应当以纯获利益为限，不得设定负担。同样，这里强调的是胎儿利益保护背景下的接受赠与，因此在诉讼构造上该胎儿原则上应处于原告地位。但这涉及与民法典第六百五十八条第一款规定的“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的衔接适用问题。从接受赠与的单纯获益属性讲，赠与人依法行使任意撤销权，对于接受赠与的胎儿并没有造成损失，故此撤销权的行使当然可以适用于向胎儿赠与的情形，只是此撤销权的通知可以向该胎儿的父母发出。当然，在此还应注意一些特殊情形，比如父亲明确赠与胎儿的情形，则有可能存在适用民法典第六百五十八条第二款规定，而不可行使任意撤销权的问题。

在胎儿出生前即已接受赠与或者继承遗产的情况下，如果其娩出为死体的，依据民法典第十六条第二句的规定，“胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在”，这时就会涉及有关财产的返还问题。由于娩出为死体的胎儿自始不具有民事权利能力，故而，其受法律保护的利益也自始不享有。例如，胎儿在接受赠与后，如果娩出时为死体的，则该赠与无效，应当将该财产返还赠与人。

三

关于胎儿利益保护所涉侵权

损害赔偿问题

关于侵害胎儿权益的损害赔偿问题，在民法典编纂过程中曾有深入研讨，因这一问题涉及伦理、宗教等多方面因素，最终没有明确规定，而用“等胎儿利益保护”这一表述涵盖未来的损害赔偿请求权。但审判实务中有关胎儿损害赔偿的案件不在少数，而民法典第十六条规定的“涉及遗产继承、接受赠与等”中的“等外”范畴并不明确。从法官不得拒绝裁判及统一法律适用的需要出发，本条规定是否包括损害赔偿属于不能回避的问题。

在《总则编解释》起草过程中，曾基于审判实践需要，借鉴域外做法另设专条规定“涉及胎儿人身损害赔偿，父母可以在胎儿娩出前作为法定代理人主张相应权利”（比较法上，德国、日本在立法上肯定了胎儿人身损害赔偿请求权）。在此主要考虑以涉及人身损害赔偿对胎儿利益保护情形作“等外”补充解释，旨在贯彻民法典关于保护胎儿利益的基本精神，在查明胎儿所受损失等相关案件事实的基础上，公正便捷解决纠纷。但由于这一问题较为复杂，民法典编纂过程中各方未完全形成共识，实践中争议也较大，司法解释亦不宜规定。考虑到有关方面的不同意见，最终删除了这一内容。

按照立法精神，胎儿利益保护“原则上也包括侵权等其他需保护胎儿利益的情形”，学界也认为胎儿利益保护不仅包括胎儿的人格与财产利益，根据审判实践，胎儿利益保护并不限于所列举的遗产继承与接受赠与等情形，胎儿还可在抚养费、胎体受损损害赔偿等其他方面享有利益。特别是此前各地法院对于胎儿利益保护问题也有一定的实践，积累了有益经验。比如，在王某钦诉杨某胜、泸州市汽车某队交通事故损害赔偿纠纷案中，就加害人应当向被害人一方支付死者生前扶养的人必要的生活费等费用，法院依法运用既有法律规定，指出死者生前扶养的人既包括死者生前实际扶养的人，也应包括应当由死者扶养，但由于死亡的发生，未能扶养的尚未出生的子女。因此，尽管《总则编解释》起草过程中删除了有关胎儿损害赔偿的规定，但并不意味着这一问题不存在抑或不需要解决。对于涉及胎儿损害赔偿的案件，有必要在总结相关审判实践经验的基础上，依托现行法律、司法解释的规定作出合理妥当的处理。对此，应当注意以下几个问题：

其一，满足侵权责任构成要件是侵权人承担侵害胎儿权益损害赔偿责任的基本要求。除了符合法律规定的适用过错推定责任和无过错责任情形外，对此通常要适用民法典第一千一百六十五条第一款关于过错责任的规定。比如，胎儿出生后，发现其受到的损害是其母亲怀胎期间受到他人的侵权行为所造成，他人若具有主观过错，胎儿出生后，作为一个自然人，其当然可以起诉主张相应救济。又例如，在孕妇分娩时因为医务人员的诊疗过错行为导致胎儿受到伤害，该胎儿出生后可以依法主张相应的损害赔偿。由此可见，自然人在胎儿阶段遭受侵害而主张相应损害赔偿的问题，属于“有损害就有救济”的侵权法框架下法律适用规则的自然囊括，无需动用民法典第十六条规定即可处理。由此也可推导出，民法典第十六条规定强化了胎儿利益保护，但没有专门列举损害赔偿的内容，除了避免争议外，也有其现实合理性。

其二，侵害胎儿权益的救济与侵害孕妇人身权益救济的聚合问题。侵害胎儿利益的行为往往与一般的加害行为不同，后者通常是直接影响到受害人，而前者除了直接侵害胎儿外，更多的是首先作用于孕妇身上，而后影响到胎儿。特别是涉及胎儿身体健康权益侵害的问题，往往与其母体受到相应损害密切相连。有观点认为，对此完全可以通过孕妇主张对自身身体健康权进行损害赔偿获得救济。笔者认为，这一观点具有一定合理性，这一做法也有利于快速实现救济，而且实践中往往存在侵害孕妇及胎儿权益难以区分，特别是有些费用支出不好厘清的问题。但如果完全用孕妇的损害赔偿请求权替代或者涵盖胎儿的损害赔偿请求权，则无疑会存在违背民法典第十六条特别规定胎儿利益保护这一立法精神的嫌疑。对此较为可取的做法应该是允许孕妇就其损害和胎儿利益损害一并主张救济，这样既符合救济损害的基本法理，践行了民法典的规定精神，也有利于实现纠纷的一次性解决。但考虑到社会生活的复杂多样性，对于胎儿的损害与孕妇自身所遭受损害的关联性及合理界定问题，还有必要在实践中通过具体案例进一步研究探索、积累经验。

其三，关于胎儿损害赔偿的诉讼时效起算问题。依据民法典第一百八十八条的规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。对于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的权利受到损害的，根据《总则编解释》第36条的规定，诉讼时效期间自其法定代理人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。而在胎儿受到损害的情况下，可参照适用上述规定，诉讼时效期间自胎儿父母知道胎儿利益已经受到损害以及义务人之日起计算。父母在胎儿出生前代为起诉的，适用有关诉讼时效中断的规定。但由于胎儿毕竟尚未出生，除非其父母知道胎儿利益受到损害并提起诉讼，否则不宜直接推定其父母应当知道，从而使得诉讼时效的起算时间提前，这背离了胎儿利益保护的立法目的。因此，一般情况下，胎儿损害赔偿请求权的诉讼时效原则上应当从胎儿出生时开始计算。

四

关于胎儿的诉讼主体资格问题

民法典关于胎儿利益保护的规定如何在诉讼程序中落到实处，首先涉及的就是诉讼主体资格问题。对此，民事诉讼法第五十一条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”第六十条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。”比较法上，不少立法例明确当事人能力原则上是以民事权利能力为基础，在承认胎儿具有民事权利能力的情形下，自然肯定胎儿的当事人能力。例如，德国民事诉讼法第50条第1款规定：“有民事权利能力的人，具有当事人能力。”虽然我国民事诉讼法并未像上述立法例那样以民事权利能力的有无来确定当事人诉讼权利能力的有无，也没有明确自然人诉讼主体资格的起始、终止问题，但学理和实务上都认为，诉讼主体资格与自然人的民事权利能力是保持一致的，即具有民事权利能力就在诉讼法意义上具有诉讼主体资格，诉讼主体资格也是以始于出生、终于死亡为一般规则。由此引申，在胎儿利益保护问题上，既然胎儿被视为有民事权利能力，自然就要视其有诉讼权利能力。同时，具有诉讼权利能力与实际能够独立进行诉讼行为又涉及诉讼行为能力的问题，而无诉讼行为能力的人需要法定代理人代为诉讼。类比无民事行为能力人，胎儿显然不具有诉讼行为能力，也无法被视为有诉讼行为能力，故胎儿利益的保护在诉讼程序上的衔接必须以弥补民事主体诉讼行为能力欠缺的法定代理制度作为桥梁纽带，即由其父母作为代理人代为诉讼。

基于上述分析，尤其是在对标民法典加强民事权利保护特别是强化胎儿利益保护的规定精神后，考虑到审判实践的现实需要，《总则编解释》第4条明确了胎儿的诉讼主体资格，其父母可以法定代理人的身份诉请保护胎儿利益。本条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护，父母在胎儿娩出前作为法定代理人主张相应权利的，人民法院依法予以支持。”概言之，遵循民法典第十六条规定的精神，在遗嘱继承、接受赠与等涉及胎儿利益保护的情形下，胎儿被视为具有民事权利能力，其在诉讼程序上也能作为当事人，只是要由其父母作为法定代理人代为起诉。应该说，《总则编解释》第4条采取对胎儿利益可在娩出前诉讼保护的态度，有利于从真正意义上将民法典前沿性保护胎儿利益这一亮点规则落实落地。

调研中有意见提出，鉴于胎儿附于母体的特殊性，且实践中可能存在难以判断胎儿生父的情况，建议明确由胎儿母亲作为法定代理人代为诉讼。对此，《总则编解释》并未采纳，一方面是考虑到社会一般情况，胎儿父亲可以通过婚姻关系证明、医疗技术等手段进行判断，另一方面是考虑到若赋予胎儿父母在法定代理方面不对等的权利，可能会产生不必要的争议。此外，实践中个别情况会存在胎儿利益保护与其父亲或者母亲利益相冲突（多为父亲，比如未婚父亲对怀孕母亲造成人身伤害同时损害胎儿健康的情形，另涉及遗产继承时也可能会存在利益冲突），这时要对法定代理人范围予以限缩，以符合保护胎儿利益的立法目的。考虑到有关利益冲突的情况在涉及无民事行为能力人的情况下也会发生，且属于个别现象，不必也不宜通过普适性规则予以规定，可以在个案处理中予以考量。至于胎儿父母都无诉讼行为能力的情况，后续可以再作进一步研究细化，考虑通过指导案例或者典型案例的形式予以具体指导，遵循的基本思路应当是类比无民事行为能力人的情形予以处理。

至于就此类案件在诉讼中如何列当事人的问题，审判实践中已有一定的经验积累。因涉及权益保护问题，就诉讼地位而言，该胎儿应当居于原告的地位，在列当事人时可以在原告处列其为某某之胎儿，然后再列明该法定代理人。在二审等程序中也可对应当事人诉讼地位的变化按照上述方式列明。比如在隋某汐、张某良等与某县公路管理局等生命权、健康权、身体权纠纷案中，任某系隋某汐之母，隋某汐之父隋某明于2017年4月22日因交通事故死亡，此时隋某汐尚为腹中胎儿，任某遂以隋某汐法定代理人身份向侵权人主张支付被扶养人生活费。生效裁判文书中列隋某汐为原告，表述为任某腹中胎儿。

五

关于胎儿利益保护的诉讼程序衔接问题

在明确了有关胎儿利益的实体法律适用规则和诉讼主体资格问题后，有关胎儿利益保护案件的处理就离不开相应的诉讼程序规则的衔接适用。对此，应当用足用好现有法律规定，从而真正将民法典强调的胎儿利益保护规定精神落地落实。具体而言，有必要注意以下几个问题：

其一，倡导以胎儿出生后起诉为原则。涉及人身损害赔偿，父母在胎儿出生后作为法定代理人主张相应权利的，人民法院依法予以支持。胎儿出生后，其不仅具备相应的民事权利能力，可以成为诉讼中的原告，而且父母在胎儿出生后代为起诉，相对于在胎儿娩出前起诉，有关案件事实更容易查清，人民法院处理有关诉讼案件更为简易，双方当事人也更容易服判息诉。特别是能够减轻当事人的诉讼负担，实现纠纷的一次性解决，从而达到司法便民的效果。以侵权损害赔偿案件为例，在胎儿出生后，损害后果、损害后果与侵权人的侵权行为之间的因果关系更容易查明，也就更有利于公正解决纠纷，便于当事人接受裁判结果，也可以避免因胎儿娩出为死体后发生执行回转，给当事人造成不必要的诉累，而且由父母在胎儿出生后代为起诉通常情况下也不会给胎儿利益保护造成不利影响。

其二，从保护胎儿利益的现实需要出发，按照立案登记制的要求，对于父母在胎儿娩出前作为法定代理人起诉的，也应当予以尊重，依法予以受理。因为这样可以更好地与现有诉讼程序制度衔接，用足用好相应的法律救济手段。比如保全制度对于有效救济原告方损失以及尽快止损、防止损害扩大具有重要意义。依据民事诉讼法第一百零三条的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。因此，允许胎儿娩出前法定代理人提起诉讼，就意味着该法定代理人不仅可以在诉讼中根据情况依法申请保全措施，还可以在符合法律规定的条件下申请诉前保全特别是诉前财产保全，从而固定相应的财产或者及时止损，避免后续对胎儿利益保护目的的落空。同样，在符合民事诉讼法第一百零九条、第一百一十条规定的情况下，该法定代理人可以申请先予执行，以及时就损害胎儿利益的情形给予相应救济。

父母作为法定代理人申请保全，或者因追索医疗费用等申请先予执行，经审查符合法律规定的，人民法院应当依法采取保全措施或者裁定先予执行。主要考虑是胎儿遭受人身损害需要医疗费用救治，如因侵权人转移财产等原因影响胎儿治疗，若不允许在胎儿娩出前起诉，将会使胎儿利益保护大打折扣。如上所述，允许在胎儿娩出前起诉，不仅符合民法典第十六条的立法精神，符合有案必立、有诉必理的程序要求，也可以通过依法采取诉前或者诉中保全措施、先予执行措施等来最大化保护胎儿利益。在此情形下，就诉讼的举证责任分配而言，提出胎儿利益保护请求的一方，即本条规定的胎儿父母须对胎儿阶段即应享有权益保护的情况予以证明，具体包括两种事实：一是已有胎儿之存在，即已经妊娠并形成胚胎或胎体；二是胎儿阶段的权利发生事实。而否认胎儿享有民事权利能力的另一方，须对胎儿娩出时为死体负担举证责任。

其三，对于有关案件事实，比如侵权损害赔偿中的损害后果、因果关系等事实需要在胎儿娩出后才能确定的，人民法院可以根据案件的具体情况，依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（六）项的规定中止审理。这在民事诉讼法上都有据可循，且可以实现民法典规定的胎儿利益保护条款与民事诉讼法有关程序规则的有机衔接。

另外，胎儿娩出时为死体的，在实体法层面涉及有关利益返还的问题，在程序法中还涉及是适用诉讼终结、执行回转的有关规定还是原诉讼进程自始无效等问题，特别是涉及损害赔偿的情形，有关内容较为复杂，且涉及道德风险防范的问题，有必要根据民法典第十六条的规定精神，结合民事诉讼中有关制度的基本价值考量，进一步积累实务经验和研究论证。 

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编辑：朱   琳

排版：王   俏

审核：刘　畅

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