用人单位能依据“末位淘汰制”对劳动者调岗调薪吗?

用人单位通过“末位淘汰”等级考核的形式，对考核居于末位等次的员工采取调岗调薪等措施，该行为是否违反法律法规相关规定，在实践中常有争议。那么，法院如何认定这一行为的效力呢？

裁判规则

#1

用人单位依据末位淘汰制对员工实行奖优惩劣，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容，只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度，劳动者主张该调岗调薪行为违法的，人民法院不予支持——戴为军诉台玻长江玻璃有限公司追索劳动报酬纠纷案

【裁判理由】

用人单位依法变动劳动者工作岗位降低其工资水平，应当符合用人单位依法制定的规章制度的规定，但不得违反诚信原则滥用权力，对劳动者的工作岗位作出不合理的变动。本案二审的争议焦点为被上诉人台玻长江玻璃有限公司依据末位淘汰制调整上诉人戴为军的工作岗位及薪资是否违法。劳动者排名末位与劳动者不能胜任工作岗位之间无必然联系，故用人单位根据末位淘汰制解除劳动关系违反法律规定。但在除解除劳动关系情形之外，末位淘汰制并非当然违法。根据本案查明的事实，戴为军调岗前担任的职务为台玻长江玻璃有限公司包装股课长，该岗位具有一定的管理性质，要求劳动者具备更优秀、全面的职业技能。用人单位根据劳动者的工作业绩、安排相对更为优秀的劳动者担任该职务既符合用人单位对于保证和提高产品质量的要求，亦能较大程度激发劳动者的工作积极性，故用人单位依据末位淘汰制调整劳动者工作岗位在一定条件下应予以支持。本案台玻长江玻璃有限公司与戴为军的劳动合同中明确约定台玻长江玻璃有限公司根据工作需要，按照诚信原则，可依法变动戴为军的工作岗位。2016年1月4日台玻长江玻璃有限公司根据人员配置检讨事公告和戴为军2015年度考绩汇总表对戴为军的工作岗位进行调整，调岗后戴为军并未提出异议，应视为戴为军对本次调岗的认可。综上，本次调岗不违反双方劳动合同的约定，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，应认定为合法，因本次调岗引起的薪资变动亦属合法。现戴为军上诉认为本次调岗违法并要求台玻长江玻璃有限公司支付工资差额和经济补偿金没有事实和法律依据，应予驳回。

审理法院：江苏省苏州市中级人民法院

案例来源：《最高人民法院公报》2021年第2期（总第292期）

#2

双方劳动合同明确约定在劳动者不能胜任当前工作的情况下，用人单位可以调整其工作岗位，在用人单位已提供月度绩效考核表、员工改进行动计划书等证据充分证明调岗的合理性，且在劳动者调岗后工资福利待遇相应予以调整无不妥之处的情况下，劳动者主张该调薪调岗行为违法的，人民法院不予支持。——王某诉上海江森汽车金属零部件有限公司劳动合同纠纷案

【裁判理由】

用人单位与劳动者解除劳动合同，应就其解除所依据的事实理由及解除程序的合法性等承担相应的举证责任。双方劳动合同约定，江森公司可根据经营需要等重新合理调整员工担任不同职位，或调整员工到其他地点工作，员工对江森公司重新调整职位或工作地点有权提出申诉，但在员工经考核、培训确实不能胜任当前工作等情况下，江森公司在向员工说明情况后可单方变更员工的工作内容、工作地点，员工的工资和福利可按照新分配的工作予以调整。2014年9月29日，江森公司召开生产部生产例会，王某作为班组长参加了会议，会议作出了“班组长排名，名次排最后的做行动改进计划，实行末位淘汰制”的决定。2014年10月，王某经考核业绩欠佳，其即制定了改进行动计划书，但在之后数月的考核中王波的业绩仍不理想，公司最终总体评价“不合格“，故江森公司通知其调岗至返修区担任操作工。王某认为调岗决定不合理，且降低了其工资待遇，对此本院认为，双方劳动合同明确约定在王某不能胜任当前工作的情况下，江森公司可以调整其工作岗位，且江森公司已提供月度绩效考核表、员工改进行动计划书等证据充分证明了调岗的合理性，同时因王某原担任班组长，调岗后为操作工，其工资福利待遇相应予以调整亦无不妥之处。之后，王某无正当理由拒不执行江森公司的调岗决定，不听从公司管理人员的数次劝说及工作指示，不履行新岗位的工作内容和义务，违反了公司《违纪员工处理工作指导书》的规定。江森公司具有用人单位的经营自主权和用工管理权，其为维护企业的正常经营管理秩序，于2015年2月27日、2月28日对王某作出两次通告处分，并最终解除劳动合同，符合法律规定。王某要求江森公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。

案号：（2016）沪02民终258号

审理法院：上海市第二中级人民法院

案例来源：《人民司法·案例》2020年第20期

#3

末位淘汰考核机制本身存在“客观上必然有人被淘汰”特性，但不应全盘否定，而应根据企业末位淘汰条款是作为劳动合同的解除条款、工作岗位调整还是作为用工录入条件等，区别不同情形来认定末位淘汰内容是否违反了法律规定、是否超出企业自主经营权范畴，同时要兼顾平衡企业用人自主权，综合判断末位淘汰考核机制的具体内容是否具有合法性。——商洛欢笑时光影城有限责任公司诉常某劳动合同纠纷案

【裁判理由】

上诉人以被上诉人考核居于末位为由要求其另行寻找单位，若未联系到新单位可以继续上班但需调整岗位及薪资待遇，薪资待遇以商洛市最低工资为准。随后，被上诉人要求安排工作岗位，被拒绝。上诉人并没有指出被上诉人不合格在什么地方，故上诉人的所谓“考核居于末位”本质上就是“末位淘汰”，其目的在于解除劳动关系，并非是为了正常行使单位的用人管理权。因此上诉人认为其不存在违法解除劳动关系的理由不能成立。未签劳动合同应当承担双倍工资，这里的工资，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定指的是劳动者的实得工资，非基本工资。综上，上诉人的上诉请求均不能成立。

案号：（2019）陕10民终683号

审理法院：陕西省商洛市中级人民法院

案例来源：《人民司法·案例》2020年第11期

#4

用人单位推行的竞争性考核选拔能够证明劳动者“不能胜任工作”且调岗合理，劳动者主张违法调岗，人民法院不予支持——吴某诉深圳市地铁集团有限公司劳动争议案

【裁判理由】

地铁集团为此次中层管理人员竞聘上岗设定完善的考核、选拔程序和申诉、监督程序，通过公开、公平、民主、竞争、择优的竞聘上岗可以对劳动者的工作能力和适岗性进行客观考核和评价，地铁集团根据竞聘结果将劳动者调整到工作能力与权责相当的岗位，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的立法精神。地铁集团作为大型国企，其竞聘上岗工作具有规范的组织程序、选拔程序和监督程序予以保障，且上述证据包含所有参与者的竞聘情况，故地铁集团实际推行中层管理人员竞聘上岗时并不存在违法违规行为。

同时，本案现有证据证明地铁集团根据竞聘结果调整吴某岗位并不具有针对性、惩罚性和侮辱性。根据民主推荐得票统计情况来看，吴某的民主推荐得票并不理想，地铁集团将吴某列入第一轮未入岗原中层管理人员名单具有事实依据，而且与吴某一起需要调整工作岗位的未入岗原中层管理人员多达16人，故法院对吴某主张地铁集团对其进行针对性、惩罚性和侮辱性调岗不予支持。

案号：（2019）粤03民终4498号

审理法院：广东省深圳市中级人民法院

案例来源：2019年深圳市中级人民法院“年度典型案例”

#5

单位根据未实际考核的培训情况直接判断劳动者不能胜任工作进而解除劳动合同的，属于单方面违法解除——一汽光洋转向装置有限公司、林某劳动争议案

【裁判理由】

光洋公司提出，公司与林某解除劳动合同合法，已经履行了培训、考核程序，林某两次考核均不合格，不能胜任工作，公司与林某解除劳动合同属于企业自主权范围。原审时，光洋公司承认进行竞聘的目的是减员增效，对员工的培训内容在考核时并不考察，由评委直接打分。光洋公司所说的培训与考核彼此欠缺针对性，考核并不针对培训成果。因此，无法根据光洋公司考核打分的结果来判断林某是否经过培训仍不能胜任工作。光洋公司根据未实际考核林某的培训情况直接判定林某不能胜任工作，与林某解除劳动合同属于单方面违法解除。

案号：（2021）吉01民终5876号

审理法院：吉林省长春市中级人民法院

案例来源：中国裁判文书网

发布日期：2021-12-01

司法观点

1.用人单位可否根据“末位淘汰制”调整劳动者岗位或工资待遇

所谓“淘汰”，本意指去掉不合适的，留下合适的。淘汰制度，并非仅指解除劳动合同，而是可以泛指降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训、解除劳动合同等多种形式。

劳动者在用人单位的工作岗位、工资待遇等，应由双方协商确定。根据劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，采用书面形式，可以变更劳动合同约定的内容。调整工作岗位或者工资待遇等涉及劳动者切身利益，只要符合劳动法、劳动合同法等法律规定，经过了前述的民主协商程序，可以视为双方事前协商约定了单方变更劳动合同的内容，就合法有效，对双方具有约束力。因此，如果将“淘汰”限定为降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等其他形式，用人单位就可以在不解除劳动合同的前提下，对考核居于末位的劳动者作出调整工作岗位等处理。但是，用人单位单方解除劳动合同的条件是法定的，即使用人单位以法定程序制定了以“末位淘汰制”为内容的规章制度，且经过公示，也不能将其作为单方解除劳动合同的依据。需要注意的是，用人单位将考核与劳动报酬、奖金等工资待遇相挂钩，不得违反法律法规的相关规定。例如，试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

（摘自《最高人民法院劳动案例指导与参考》，最高人民法院案例指导与参考丛书编选组主编，人民法院出版社2018年版，第9~10页。）

2.用人单位实施惩戒性调岗的，应适用于劳动者严重或者比较严重违反规章制度或严重违纪的场合

目前，较易被接受的观点和实务做法是，雇主单方调岗必须满足两个条件：一是雇主通过和雇员明示或默示的合意，取得单方面的调职权；二是雇主必须遵循诚实信用原则，对劳动者进行合理的调岗，不得滥用调岗权利。简言之，一是双方达成合意，二是调岗必须合理。在我国司法实践中，一些地方法院的指导意见给予用人单位更大的自主权，只要调岗合理或者合同变更合理，双方是否达成合意，似乎并不是必备条件。法院判决中，也有支持用人单位单方面调岗的行为。从上述学说和判例看，只要符合一定条件，雇主有权实施调岗行为。

根据上文有关雇主调岗的理论和实践，我国应允许雇主实施惩戒性调岗。主要理由包括：第一，惩戒性调岗基本符合雇主单方调岗所需的“合意”和“合理”两个条件。在惩戒场合，因雇员违反义务和纪律，对“合意”的要求可以适当降低，如果规章制度有明文规定，可以构成“合意”的表现，只要雇主满足了“合理”调岗另一要件，应当允许雇主实施惩戒性调岗。从我国大陆和台湾地区的案例实践看，许多法官并没有将雇员的同意作为雇主单方调岗的前提条件，因此，只要惩戒性调岗措施明确记载于规章制度，即便没有劳动者的具体同意，也应不妨碍惩戒性调岗的实施。第二，调岗是一种宽严适当的惩戒措施，并可以减少解雇的发生。常用且被普遍接受的惩戒措施一般只包括“扣薪”“调岗”“解雇”等类型。“扣薪”因法律对扣薪数额有严格的限制，对雇员的惩戒力度有限，如果没有“调岗”作为“扣薪”和“解雇”的中间措施，会使解雇增多，这对雇主和雇员均不利。第三，我国实务中许多用人单位规定了“调岗”的惩戒措施，与其禁止“调岗”不如认可并对其加以规范。需要说明的是，因调岗劳动者的义务发生重大变更，对劳动者的影响较大，惩戒性调岗应适用于劳动者严重或者比较严重违反规章制度或严重违纪的场合，一般的违纪行为不应适用。

（摘自叶静漪主编：《劳动合同法十年论文选：2008-2018》，中国民主法制出版社2018年版，第124~125页。）

法律依据

1.《中华人民共和国劳动法》（2018年修正）

第四十七条 用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。

2.《中华人民共和国就业促进法》（2015年修正）

第八条 用人单位依法享有自主用人的权利。

用人单位应当依照本法以及其他法律、法规的规定，保障劳动者的合法权益。

3.《中华人民共和国劳动法合同法》（2012年修正）

第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

注：案例君对原文内容已作修改。

声明：本文转载自“劳动法行天下”“湖南高院”微信公众号，在此致谢！

编辑：朱   琳

排版：司　雯

审核：刘　畅

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