最高裁大法庭今日展开法庭辩论，“倾向犯”或彻底成学术史概念

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案件最新进展

就实施了猥亵行为但没有满足性欲的意图的行为人能否成立强制猥亵罪成为争点的案件，日本最高裁判所大法庭（裁判长为最高裁长官寺田逸郎法官）今日（10月18日）进行了法庭辩论。案件现已审理终结，判决宣告日将另行指定。在此之前，日本最高裁于1970年曾做出判决，认为成立强制猥亵罪“刺激、满足自己性欲的这样的性意图是必要的”。被告人一方主张“如果认为强制猥亵罪不需要性意图，那么医疗行为就容易被论以此罪。”而检察官一方则请求进行判例变更。本案将有可能进行判例变更，推翻最高裁的前述判断。

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案件事实与一、二审裁判

根据一审判决认定，本案被告人对被害人（当时仅有7岁）实施的行为是：

1.“使被害人触摸被害人阴茎，将阴茎塞入被害人口中，并触摸被害人阴部等猥亵行为”。

2.以向别人提供为目的，被告人将实施上述猥亵行为时被害人的全裸状态以及被害人在全裸或半裸状态下裸露阴部或者胸部的样子用智能手机拍摄并保存了下来。除此之外，被告人还制作了其他儿童淫秽制品。后被告人将这些淫秽制品传送到A使用的手机里。

本案的争点在于被告人上述第一个事实能否构成强制猥亵罪。

辩护人主张，因被告人没有性意图，因而不成立强制猥亵罪，被告人本人也供述道自己没有性意图。

一审法院神户地方裁判所2016年3月18日的判决指出：

“本院认为，虽然就认定被告人存在性意图这一点还存有合理怀疑，但是由于对于成立强制猥亵罪而言，犯人没有必要具有性意图，因此被告人成立强制猥亵罪。

“被告人让全裸的被害人触摸其勃起的阴茎，并塞入被害人口中，触摸被害人阴部，进而射精并且将精液射于被害人面部。通常来说，这些行为能够推定具有性意图。

“但是，被告人供述道：自己的上述行为，是由于在经济方面有困难想向A借钱，作为借钱的条件，A要求被告人实施猥亵行为并拍照发给自己，因此被告人只是表演了实施猥亵行为，并将其样态拍照发送，其目的在于获得借款，并没有通过上述行为刺激兴奋并满足自己性欲的意图。而且，就阴茎勃起和射精的情节，被告人供述道是由于一边回忆与过去交往女性的性行为一边自慰而引起的，并非是因上述对被害人的行为而引起的。

被告人上述供述中，关于与A的对话以及向A发送的照片部分，与A的供述基本一致，并且与发现的照片内容具有整合性，可以信赖，因此，被告人所做出的实施上述行为的目的在于获得借款的部分也可以信赖。

“考虑到被告人的上述行为具有特殊的经过，并且是出于特殊目的所实施，被告人所做的上述行为不具有性意图，而是与该行为无关的自慰行为而使阴茎勃起，进而射精的辩解具有一定的合理性。而且，在发现的照片中，被告人是在被害人在浴室中洗头期间进行自慰，这与被告人的辩解同样具有整合性。

“另外，在检察官的调查笔录中，被害人陈述道在应被害人要求为其清洗阴茎之时，阴茎渐渐向上竖起，但是考虑到调查当时被害人仅8岁，在不清楚调查的状况的情况下，不能否定具有被问题所诱导，进而进行迎合的可能性，因此该陈述不具有较高的可信赖性。在发现的电子数据中也有被害人为被告人清洗阴茎的照片，但即使进行精确检查，判别阴茎的大小也非常困难，因此无法证明被害人的上述陈述。因此，很难以被害人的上述陈述驳斥被告人的辩解。

“因此，无法驳斥被告人上述辩解，就认定被告人具有性意图这一点仍存有合理怀疑。

“但是，强制猥亵罪的保护法益是被害人的性自由，不能以犯人有无性意图来影响对是否侵害了被害人的性自由的判断。另外，并没有规定将犯人的性意图作为强制猥亵罪的成立要件加以规定，因此就该罪的成立要求这样特别的主观要件缺乏实质性根据。

“因此，只要客观上实施了猥亵行为，犯人也认识到自己在实施这样的行为，就能够认为成立强制猥亵罪。辩护人提出了与本院判断不同的最高裁判所的判例，但本院认为该判例并不妥当。

“本案中，被告人对被害人实施了猥亵行为并且在行为之际对此有认识，这一点在证据上是明确的，因此，被告人成立强制猥亵罪。”

对于上述神户地裁的判决，被告人表示不服，控诉至大阪高等裁判所。

大阪高裁于2016年10月27日做出如下判示：

“辩护人的控诉理由认为成立强制猥亵罪犯人必须具有性意图，原审就上述第一节事实在被告人完全没有性意图的情况下判决成立强制猥亵罪，并适用刑法第176条后段，这存在对判决有影响的明显的法令适用错误，并且原审判决的第一节犯罪事实中，没有指出认定被告人有性意图的事实，因此原审判决还存在理由不充分的违法情况。

“根据原审调查得到的证据，被告人的行为是对被害女童（当时7岁）实施了让其触摸被告人阴茎，塞入被害人口中，触摸被害女童阴部等，这些很明显在客观上是对被害女童的猥亵行为，因此通常情况下可以推定被告人的行为伴随着性意图。但是，被告人供述认为，被告人是为了向通过网络认识的A借钱，而作为借钱的条件，A要求被告人对被害女童实施猥亵行为，并拍照，还要将照片的电子数据发给A，被告人真实目的只是得到借款，并没有刺激兴奋或者满足自己性欲的性意图，被告人只不过是演出了基于性意图的猥亵行为并将这些行为拍照发送而已。

“但是，强制猥亵罪的保护法益是被害人的性自由，该罪处罚侵害被害人性自由的行为，只要客观上实施了侵害被害人性自由的行为，行为对此也有认识，就应当认为成立强制猥亵罪，行为人是否具有性意图不影响该罪的成立。其理由就如原审判决指出地那样，不能以犯人有没有刺激兴奋、满足性欲这一性意图的有无来影响判断是否侵害了被害人的性自由，而且并没有规定将犯人的性意图作为强制猥亵罪的成立要件加以规定，认为该罪的成立要求这种特别的主观要件不存在实质根据。

“于是，在本案中，不管被告人目的是什么，被告人的行为明显侵害了被害女童的性自由，而且被告人对自己行为的性质也有充分的认识，因此，很明显成立强制猥亵罪。

“根据上述理由，由于成立强制猥亵罪不要求犯人具有性意图，因此即使无法认定被告人的性意图，原审认定被告人成立强制猥亵罪的判断及法令解释也是妥当的。就刑法第176条，本院与原审采取同样的解释，现在还维持最高裁判例（最高裁昭和45年1月29日第一小法庭判决·刑集24卷1号1页）的判断基准已经不妥当了。

“控诉理由还主张，如果将强制猥亵罪的保护法益纯粹视为个人的性自由，并且认为该罪的成立不需要犯人的性意图，那么①猥亵行为，就作为侵害被害人性的意思决定自由的行为，完全由被害人个人进行主观地决定，其范围就变得极其不明确；②就会认为对于无法想象性自由的婴幼儿不能成立强制猥亵罪，对其保护不周等。但是，即使采取了上面的解释，在讨论是否属于强制猥亵罪中的猥亵行为时，由于应当就是否属于侵害被害人的性自由的行为进行客观判断，因此不能说存在①所说的处罚范围不明确的问题。另外，对于就性的事项不具有判断能力的婴幼儿，当然也能承认其性自由，在这一点上②本身就是不妥当的，是否需要犯人的性意图与能否成立针对婴幼儿的强制猥亵罪两者之间并不是特别关联的问题，因此认为将保护法益纯粹视为性自由认为不需要性意图的解释会造成对婴幼儿保护不周的批判也不妥当。

“控诉意见中有关强制猥亵罪成立要件的其他主张，都不妥当，不予采纳。

“因此，以被告人成立强制猥亵罪为理由对其适用该法条的原审判决，并没有影响判决的明显的法令适用错误，控诉意见提出的法令适用错误的主张理由不能成立。而且，由于强制猥亵罪的成立不需要犯人具有性意图，因此在原审判示的第一节事实中并未记载性意图的原审判决也不存在理由不充分的违法情况，控诉意见提出的理由不充分的主张理由不能成立。”

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现有判例：最高裁1970年1月29日第1小法庭判决·刑集24卷1号1页

案件事实：被告人X认为事实婚的妻子A要在B女（当时23岁）的带领下逃亡东京，为了盘问此事而将B女叫到公寓内自己的房间，与A两个人一起对B进行了长达2个小时的胁迫，B请求被告人的原谅，与此相对，被告人想要通过拍摄B的裸照来报复B，于是命令已经处于恐惧状态的B脱光衣服，被告人在A的面前将B站着的姿态拍摄了下来。

审理经过：

第一审钏路地裁1967年7月7日判决认为，强制猥亵罪不是目的犯，因而仅认定了被告人的行为是出于报复意图，就性意图的存在未做任何认定而肯定了被告人成立强制猥亵罪。被告人一方不服，提出控诉。

第二审札幌高裁1967年12月26日判决也仅认定了作为报复手段的意图，而没有认定性意图存在的事实，进而支持了一审判决。对此，被告人以二审判决认为强制猥亵罪的成立不需要性意图的存在这一点存在对刑法第176条的解释错误为理由，上告至日本最高裁判所。

最高裁判决以如下裁判理由将札幌高裁的判决予以撤销，发回重审：

“要成立刑法第176条前段所谓的强制猥亵罪，要求其行为是犯人在刺激兴奋或者满足自己性欲的这一性意图之下实施，即使是强迫妇女赤身裸体并拍照的行为，如果是专门出于报复妇女，或者为了侮辱、虐待的目的的话，能否成立强要罪等犯罪另当别论，强制猥亵罪则不成立。

“不过，就强迫年轻女子赤身裸体这件事而言，由于在很多情况下都是出于刺激、兴奋性欲的性意图，因此就本案而言，如果进行详尽审理的话，或许在报复意图之外也能认定前述性意图的存在。但是，本案这样的与自己事实婚妻子共同行动，在妻子面前让其他女子赤身裸体，并且仅仅只是将其站立的姿态拍摄下来的行为，就其行为本身而言不能说就直接表明行为人存在前述性意图。”

（图为育灵子10月7日参见最高裁“法庭之日”活动时所摄，此为指示小法庭的路标）

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日本刑事审判制度简介

1.日本法院的种类

根据《裁判所法》第2条，日本下级裁判所有高等裁判所、地方裁判所、家庭裁判所和简易裁判所。再加上根据《裁判所法》第6条设置于东京的最高裁判所，日本总共有5种类别的法院。

2.各法院对刑事案件的一审管辖

根据《裁判所法》第33条，简易裁判所管辖的刑事案件为：①应当判处罚金以下之刑的犯罪；②作为选择性刑罚规定了罚金的犯罪；③常习赌博罪、开设赌场罪、侵占罪、赃物犯罪。但是，简易裁判所原则上不能科处禁锢以上刑罚。

根据《裁判所法》第24条第2号，地方裁判所管辖的刑事案件为，除了应当判处罚金刑以下刑罚的犯罪以及高等裁判所一审管辖的案件之外的所有刑事案件。

根据《裁判所法》第16条第4号，高等裁判所对内乱罪（即刑法第77条到第79条）的案件具有一审管辖权。

值得一提的是，在2008年法律修正前《少年法》第37条第1项，家庭裁判所对于以未成年人为被害人的侵害少年福祉犯罪的案件具有管辖权，但随着2008年的法律修正，该条被删除，现在这些犯罪的一审也由地方裁判所或者简易裁判所管辖。

对于地方裁判所与简易裁判所均有管辖权的案件，究竟向哪个裁判所起诉原则上由检察官裁量决定。一般根据是否有与之相关联的案件、案情的复杂程度来决定。

简易裁判所为一人审判制（《裁判所法》第35条），地方裁判所原则上也是一人审判制，但是在审理应当判处死刑、无期徒刑或者一年以上惩役或禁锢刑罚的犯罪以及一些单行刑法犯罪时，应当采取合议庭（三人）的形式（《裁判所法》第26条）。

（图为育灵子10月7日参见最高裁“法庭之日”活动时所摄，此为大法庭）

3.对刑事一审判决不服的处理：控诉

根据《裁判所法》第16条第1号，控诉是指针对地方裁判所或者简易裁判所做出的一审判决不服，向高等裁判所提出的上诉。在刑事案件中，对简易裁判所的一审判决不服也应向高等裁判所提出控诉，这一点与民事案件中地方裁判所管辖针对简易裁判所的控诉案件的情况（《裁判所法》第24条第3号）不同。提起控诉的期间为14天（《刑事诉讼法》第373条）。

控诉理由分为绝对控诉理由与相对控诉理由。

绝对控诉理由包括（《刑事诉讼法》第377条、第378条）：①没有根据法律组成裁判所进行判决；②不能参与判决的法官参与了判决；③违反有关审判公开规定；④被认定存在不法管辖或者管辖错误；⑤不法受理、驳回公诉；⑥未就请求审判的案件下达判决（审判遗脱），或者就未请求审判的案件进行审判（违反不告不理原则）；⑦裁判理由存在不充分或者分歧。

在成为绝对控诉理由的违法存在的场合，由于一审判决存在重大程序瑕疵，因此不问该违法对于判决是否有影响，仅以该违法存在本身就能作为控诉理由进行主张。

相对控诉理由，则指违反其他诉讼程序的法令（《刑事诉讼法》第379条）、法令解释适用错误（《刑事诉讼法》第380条）、事实误认（《刑事诉讼法》第382条），这些违法仅只有在对判决有影响的时候才能成为控诉理由。而量刑不当（《刑事诉讼法》第381条）作为上诉理由则无此要件限制。

高等裁判所采取合议庭制，审理控诉案件为三人合议庭，审理刑事一审案件为五人合议庭（《裁判所法》第18条）。

（掉粉时刻，此为坐在最高裁大法庭法官席的育灵子）

4.对高裁判决不服的处理：上告

根据《刑事诉讼法》第405条，上告是指针对高等裁判所做出的判决，以违反宪法或违反判例为理由，向最高裁判所提出的上诉。这里高裁做出的通常是控诉审，但如前所述，内乱罪一审由高裁管辖，因此在内乱罪的场合，针对高裁的一审判决，也只能向最高裁提出上告。日本实行三审终审制，因此，所有的刑事案件均有上告到最高裁的机会。

根据《刑事诉讼规则》第254条，在认为简易裁判所、地方裁判所做出的第一审判决所涉及的法律、命令等违反宪法，或者认为地方公共团体的条例、规则违反法律的场合，当事人可以越过控诉审直接上告至最高裁判所，这称为飞跃上告。

根据《刑事诉讼法》第405条，合法的上告理由包括：①原审判决存在违反宪法或者宪法解释错误；②原审判决作出了与最高裁判所的判例相反的判断；③在不存在最高裁判所判例的场合，原审判决作出了大审院或者高等裁判所的判例相反的判断。

最高裁判所分为大法庭和三个小法庭，大法庭由全体15位法官构成，审理案件最少人数为9人，每个小法庭由5位法官构成，审理案件的最少人数为3人（《裁判所法》第9条）。

根据《裁判所法》第10条，上告至最高裁判所的刑事案件既可以由大法庭处理，也可以由小法庭处理，但是，以下案件必须由大法庭做出裁判：①基于当事人主张，需要就法律、命令、规则或者处分是否符合宪法做出判断时（但是在该案之前已经由大法庭做出合宪的判断，本次仍旧做出同样判断的除外）；②除上述场合以外，认为法律、命令、规则或者处分违反宪法时；③就宪法以及其他法令的解释适用，法庭意见与最高裁判所以前的裁判相反时。

由上述第③号可知，当最高裁判所需要变更自己之前的判例时，不管该判例是由小法庭做出的还是大法庭做出的，均需由大法庭进行审理并做出判决。另外，由于变更判例往往涉及极为重要的法律问题，因此虽然《刑事诉讼法》第408条规定可以仅通过书面审理驳回上告，但实务中的做法是，在进行判例变更之前进行口头辩论。

根据《裁判所法》第77条，有关判例变更的评议，与一般场合一样也是简单多数决。本案目前已经进行了口头辩论，审理终结，预计今年内就会宣判。对于本案判决结果及内容，本号将持续关注并及时向大家介绍。