诸神之战：刑事法学流派之间如何battle（中篇）
上篇我们说到，前期旧派率先提出了10个方面的观点，那么，他们是怎么提出的呢？
远古大神battle利器就是著书立说，想要系统的了解大神们的思想观点、理论体系，自然要去看他们的经典著作。这一章，我们先来看看大神们在法学领域的代表作。
需要说明的是，本君选取的皆是与法学或者刑法相关的作品，部分著作的名气未必可匹敌其原本的研究领域，比如康德的三大批判和黑格尔的《小逻辑》，都是纯哲学领域的作品，故未列入本文；部分著作属于编著作品，本君能力有限，未能找到原著图片，属于名不对图，比如李斯特的《德国刑法教科书》，望看官见谅；还有部分作品无中文译本，亦无法在公开网站上找到其他译本，未能供图，如有看官能提供获取原著的方式，以飨诸君便再好不过了。
对刑法感兴趣的看官们，还不拿小本本记下这些书单？
一开始大神们争论的并不是针对刑法学这一学科的诞生，而是针对刑罚的权利来源。虽说“刑罚”自古以来就有，无论是中国还是外国，可是封建时期的刑罚是擅断而专制的。要人生，还是要人死，全看君王的心情。
为了反对封建制度，建立民主社会，大神们要为新兴资产阶级革命构建一切行动的合理根据，而探讨合理根据的第一步就是论证：资产阶级革命者这一撮人在取得胜利后，如何名正言顺地处置君主、反对派；建立国家后统治者为何可以对民众动用刑罚等等问题，归根结底就是，国家的刑罚权是怎么来的？
第一节 刑罚权的来源
提及此，不知看官是否还记得高中历史课本上在反封建思想史作出了卓越的贡献的启蒙运动思想家三大巨头：霍布斯、卢梭和孟德斯鸠。
霍布斯资历最老，也是最早提出“社会契约论”的人。他认为，国家得以构建的来源是“出于人的理性，人们相互间同意订立契约（信约），放弃各人的自然权利，把它托付给某一个人或一个由多人组成的集体（如议会），这个人或集体能把大家的意志化为一个人格……这样订立的契约就叫做社会契约，像这样通过社会契约而统一在一个人格之中的一群人就组成了国家”，这个理论的结构是“个人——契约——国家”，简而言之，就是个人和国家之间订立了契约，国家就有资格管理社会和民众。
卢梭也是“社会契约论”的倡导者，但他的社会契约论与霍布斯的稍有不同。他认为，“社会契约是人们对成员的社会地位的协议。”
贝卡利亚深受卢梭的影响，于是采用了“社会契约论”解释刑罚的起源。他在《论犯罪与刑罚》中第一章阐明的观点是：自然法则的人拟协约是产生调整人类行为的道德原则和政治原则的源泉。认为，“然而，有谁愿意把对自己的生死予夺大权奉予别人操使呢？每个人对自己做出最小牺牲时，怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢？如果说这已成为事实的话，它同人无权自杀的原则怎么协调呢？要是他可以把这种权利交给他人或者交给整个社会，他岂不本来就应该有这种权利吗？”这话的背后就体现了“社会契约”思想。
因此，刑罚权来源于个人与国家订立的“社会契约”，个人让渡了权利，由国家对个人进行管理，成为了刑法学界公认刑罚权来源的理论基础。
第二节 罪刑法定原则
提到这个原则，法学界都会先想到刑法学家费尔巴哈，因为他在德国刑法教科书上那句经典的话：“nullum crimines sine poena legali”（拉丁文），翻译成中文就是：法无规定不为罪。
但是这个原则最早的思想渊源是1215年《英国大宪章》第39条，表述是：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”
在1764年《论犯罪与刑罚》中，贝卡利亚的表述是：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。”
在1810年《法国刑法典》第4条的表述是：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”
1818年《德国刑法教科书》费尔巴哈直接精简为：“法无规定不为罪。”
至此，罪刑法定原则从思想到表达就完全确立了下来。
这下看官们知道，为什么提到罪刑法定原则，后人第一时间就能想起费尔巴哈，那是因为他总结的话最短、最精辟，又不失本质，很好地为后人示范了“如何在巨人的肩膀上出名”。
第三节 死刑的存废之争
刑罚当中最严厉的就是死刑。死刑是封建时期自带的产物，在封建时期，统治阶级掌握着生杀大权，律法形同虚设。既然要反对这种封建主义，思想家们自然要跟封建主义对着干。那么，讨论人在什么情况下可以被处死、谁可以处死、谁来处死，就是资产阶级时期的思想家们要回答和解决的问题。
贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中首次明确提出了应当废除死刑的观点。他的立论基础是订立社会契约时，个人并不同意让渡被“处死”的权利。他说：“在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正。人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢？”他还说：“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情：它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。”
边沁也对死刑持否定态度，他的“功利主义“核心论点就是两个至高无上的主义：苦与乐。边沁否定死刑的出发点自然也是“功利主义“，他考虑的是死刑是否有效的问题。如果不能防止犯罪的发生，那么死刑根本没有存在的必要。死刑会有群众基础，那是因为群众没有意识到用不同刑罚惩罚犯罪时在效果上的差别。也可以理解为：“让一个人死，不如让一个人生不如死。”
康德和费尔巴哈是赞同死刑的人。但二者论述的角度不同，康德是从报应论的角度出发，也就是我们常说的“以牙还牙，以眼还眼”。康德认为，“谋杀人者必须处死，在这里，没有什么法律的替换品能够用来满足正义的原则。”
费尔巴哈从心理强制的角度出发，认为“如果判处死刑，犯罪就不可能实施。对之判处自由刑恐怕毕竟没有那样的效果，因为生命比自由更宝贵，被杀比做奴隶可怕得多。如果有人说，有的国家废除或限制死刑之后，犯罪比以前还减少；我将回答说，那样的国家是滥用死刑、不论重罪或轻罪同样适用死刑、死刑执行成为家常便饭司空见惯的事情那样国家的常例。”
当然，死刑存废不只是一个刑法学问题，还是个集哲学、政治学、心理学于一身的复杂问题。现如今，死刑的存在是实然问题，而从应然上却未有定论。对这一问题发出的灵魂的拷问，甚至是质问，从古至今，为难着学者们。
章节小结
其实前期旧派的“火药味”并不浓，大神们都只在自己的书里暗戳戳的提出不同的思想主张。看完大神们的这些思想主张，你会发现，前期旧派更注重“个人”，无论是意见相同的还是相左的，其共同点就是更加注重个人的权利和感受，也就是我们在上篇中所说的“个人本位”。
囿于篇幅，法纳君在中篇仅挑选了3个较为引人关注的方面来展开介绍，其余理论，法纳君将在下篇中进行概括性介绍。如果诸位看官还愿意“蹲坑”，敬请守候法纳君的下一次“填坑”。
番外：“鞭尸环节”
上篇发布后经过看官们的“火眼金睛”，指正了不少问题，本君在此叩谢，并在本篇中作出改正。
上篇（刑事法学流派之间的battle（上篇））中有两处地方是法纳君考古不严，为避免误人子弟，本君在此修正：
错误一：德国刑法学家费尔巴哈（全名：Paul Johann Anselm Ritter Von Feuerbach）与哲学上的费尔巴哈（全名：Ludwig Andreas Feuerbach）并非同一人，刑法学家费尔巴哈是哲学家费尔巴哈的父亲，本君将哲学费尔巴哈的生平错误地写成了刑法学家费尔巴哈。刑法学家费尔巴哈的正确生平简历如下：
刑法学家费尔巴哈有五个儿子，每个儿子都在各自的领域是数得上名号的人物，而哲学家费尔巴哈就是刑法学家费尔巴哈的第四个儿子，长相就是上篇中贴的图。
错误二：康德大神享年80岁，本君不小心“妙手回春”写错了大神的仙去年份，帮大神虚活到116岁。康德大神正确的生平简历如下：
另外，补充宾丁和菲利两位大神的生平简历：
文章中引用的原文书目：
1、[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆10985年第1版。
2、[法]卢梭：《社会契约论》，李平沤译，商务印书馆2011年版。
3、[德]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，商务印书馆2008年第1版。
4、[德]费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社2010年版。
5、[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版。
其他参考文献：
1、彭颖：《费尔巴哈“心理强制说”研究》，2006年硕士毕业论文。
2、徐久生：《费尔巴哈的刑法思想——费氏眼中的刑法与社会》，《北方法学》2013年第5期。
3、吴彦：《康德法哲学：框架、特征及其精神》，《人大法律评论》2018年卷第1辑。
4、孙秀艳：《刑罚权限制思想的历史考察及思考》，2011年博士毕业论文。
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“一个国家是否有真正的自由，试金石之一是它对那些为有罪之人，为世人不齿之徒辩护的人的态度。”
——艾伦·德肖维茨