基于以上的分析，笔者认为这个案例中行为人的行为也不满足基本犯罪的因果关系要求，所以只能将其认定为非法拘禁罪的基本犯。排版

非法采矿类案鉴定意见不被采信的13种情形2016年两高颁布实施了《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“采矿解释”）的规定，并新增入罪标准——实际开采的“矿产品价值”。故，在非法采矿案件中，定罪量刑的主要依据是两个价值：一是实际开采出来的矿产品价值（下称“矿产品价值”），一是造成矿产资源破坏的价值（下称“破坏价值”）。由此，在司法实践的案例中也会出现两大鉴定意见：第一，当地物价部门对矿产品价值出具的价格认定结论；第二，国土部门对破坏价值出具的鉴定结论以及相应的储量报告、检测报告。法纳君通过案例，为大家梳理了哪些鉴定意见不会被采信的情形。一、国土部门作出的关于破坏价值的鉴定结论未附鉴定报告，出具单位名称不对的，该证据存在重大瑕疵，不能作为定案依据。案号：（2018）粤0982刑初56号裁判理由：在本案中，广东省国土资源厅向化州市国土资源局出具的鉴定结论并没有附《鉴定报告》，该鉴定程序不符合法律及有关规定。鉴定结论是“经广东省国土资源厅鉴定非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值委员会依法鉴定”，经查，广东省国土资源厅于2006年2月28日成立“广东省国土资源厅非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定委员会”，并不存在作出鉴定结论的鉴定机构，证据存在重大瑕疵，因此，该鉴定结论不能作为定案的依据。二、国土部门出具的非法采矿“资源价值鉴定结论”既不属于矿产品价值，也不属于破坏价值；价格认定复函以回函形式作出，不属于鉴定意见。案号：（2018）青2626刑初5号基本案情：2016年6月，七名被告人合伙出资49.5万元共同开采砂金，共采挖20余天，采挖砂金53.563克。破坏土地资源面积约为20余亩，对当地的对原始地形地貌景观损害程度为较严重。七被告人的辩护人均针对两份证据的三性提出了异议，即《青海省玛多县花石峡镇吉日迈村砂金资源非法开采价值鉴定报告》以及《果洛州价格认证中心价格认定复函》的鉴定方法、鉴定程序、鉴定结论，均不能作为定案依据。法官采信了辩护人的意见，同时未采信价格认定结论和破坏价值的鉴定，裁判理由主要有三：第一，辩护人在庭前会议时针对两个鉴定提出的意见，公诉机关在三次庭前会议召开后仍未予补强证据；第二，《青海省国土资源厅对玛多县花石峡镇吉日迈村非法开采砂金资源价值鉴定结论》虽具有专业性，对鉴定过程的科学性、合理性予以认可，但鉴定结果既不属于开采矿产价值，也不属于造成矿产资源破坏的价值，不属于采矿解释规定的“情节严重”情形，在案无任何其他证据加以佐证。第三，《果洛州价格认证中心价格认定复函》从鉴定结论的形式来看是以复函形式回复，不属于鉴定结论；复函上只有一个鉴定人员的签字，不符合鉴定程序；认定结论每克黄金210元的结果是在在国土资源部西宁矿产资源监督检测中心未对涉案砂金作出Au（972.5‰），Ag（27.5‰），质量（53.563g）检测报告就得出的结果，有勃常理，故该价格认定复函不能作为定案依据。因上述鉴定意见未被采信，后该案以《青海省玛多县花石峡镇吉日迈村砂金过采区矿山地质环境综合治理方案》确定的治理费用总投资为242552元认定为公益诉讼部分的赔偿数额，未载明犯罪数额。三、未先对矿产品的定性鉴定的情况下，作出的价格认定不予采信案号：（2019）津01刑终603号裁判理由：公诉机关指控被告人非法采矿的方量系具有鉴定资质的鉴定机构依据鉴定程序进行鉴定，符合相关法律规定，故对公诉机关指控的非法采矿采石方量予以采信，但公安机关在未对涉案矿石品质进行认定的情况下即以建筑用白云岩矿进行有关机构进行价格认定，不符合相关法律规定，故对公诉机关指控的非法采矿价值不予采信。四、非由侦查机关委托鉴定的鉴定报告，委托主体不合法，不作为证据使用案号：（2020）川11刑终82号裁判理由：河道砂石资源鉴定报告系本案刑事立案后由马边水务局委托有关部门作出，而非侦查机关委托作出，委托主体不符合法律规定，不应采纳作为本案证据，辩护人对该证据的异议成立。五、鉴定的面积范围内的土地性质与在案查明的土地不一致，以此确定的面积不能作为定案依据。案号：（2020）冀08刑终88号裁判理由：丰宁满族自治县自然资源和规划局出具的地类认定意见中核实13926.23平方米的采砂面积为内陆滩涂，属于未利用地，与起诉指控二被告人采挖天桥镇下山嘴村三组及九组村民承包地为农用地的地类不符，且被告人姜恩来当庭对指界的采坑２不予供认，结合成品砂的销售数额也无法对上述（毛砂）动用资源储量核查报告认定的采砂土地面积进行确认，因此此核查报告的采坑２不能作为定案依据。姜恩来的辩护人提交的证据7、8与本案查明采挖砂石的土地面积不符，亦不能作为定案依据，但其自述的违法所得应当作为定案依据。六、同时存在两份鉴定报告时，可能存在重复计算面积、体积、数量情形，应采信依据案发现场实际勘测的数据作出的鉴定结论。案号：（2016）豫13刑终821号裁判理由：河南省国土资源科学研究院于2016年2月出具的《关于河南省桐柏县新集乡杨湾村三夹河河道孙如江等无证开采建筑用砂矿价值鉴定报告》依据孙某1等人笔记本记载的数据认定的孙如江采砂量为314130立方米存在重复计算问题，不够客观，同时也与河南省桐柏县2014至2018年河道采砂规划证实的杨湾村采砂区砂石储量为133800立方米相矛盾。原判采信该鉴定报告作为认定孙如江非法采砂量的依据有失客观公正。案发以后，受桐柏县水利局委托，河南省国土资源科学研究院于2015年8月20日到案发现场实际勘查、测量后，于2015年9月出具的《关于河南省桐柏县新集乡杨湾村无证开采建筑用砂矿价值鉴定报告》认定的孙如江非法采矿的数量及价值更为客观，本院对此予以采信，并作为认定孙如江非法采矿数量、价值的依据。另外，对于存在两份鉴定报告或价格认定结论的情况下，应当由价格认定部门对出现两个价格的差异性作出合理的说明和解释，法院应当采用更为客观的鉴定意见或从对被告人有利原则进行认定，参照（2020）闽0429刑初20号。七、鉴定意见依据的其他材料不规范、不科学的，所作出的鉴定结论或结果均不能作为证据使用。案号：（2015）永中法刑一终字第12号裁判理由：经审查一审作为认定“情节特别严重的”的关键证据湖南省国土资源厅作出的的主要依据湖南省天源国土资源勘查有限公司出具的《胡某甲等人在永州市道县濂溪河清塘镇洪家宅河段非法开采建筑用砂破坏矿产资源价值评估报告书》，该评估机构在评估环境没有发生变化的情况下，同日由同样的评估人出具了两份字号一样但结论不同的评估报告书，同时评估人没有在评估报告书上签名，以及评估书中的评估基准日与实际情况不同。因此评估报告书不能真实反映本案的矿产资源破坏情况，进而以评估报告书作为主要依据的《矿产资源价值鉴定书》不能予以采信。八、对于非法采矿现场的长度、高度的测量，未经过被告人现场确认的，无法准确反映矿石量，因此作出的鉴定结论不予采信。案号：（2014）茶法刑再初字第1号裁判理由：本院通过审查对上述证据作如下分析认证：1.评估报告书，该评估报告书认定被告人姜某某等人自2011年2月至2013年4月非法采矿破坏的矿产资源价值365592元，而被告人姜某某、谭兆红、王某某的供述以及转让协议、收据，均证明三被告人系自2011年6月从他人手中转让矿洞予以开采的，而公安机关提供的侦查说明，称无法认定各阶段非法开采的具体价值；该评估报告根据对矿洞的长度和高度计算矿石量，但测量时没有经被告人在场确认，故对该份评估报告不予采信。九、能够提供证据证明矿产品成品加工成本的，如价格认定结论未予扣除，属于价格认定结论过高，可以不依据价格认定结论的价格认定犯罪数额。案号：（2019）皖1122刑初138号裁判理由：关于鉴定价格，鉴定的是成品石子的价格，没有扣除加工成本，根据来安县金石采石有限公司出具的证明，证实原石的加工成本为12.7元/吨，经鉴定成品石子的价格为66.5/吨，原石的价格为53.8元/吨，被告人盗采原石价值为1363594.35元。故对被告人祝小龙辩解鉴定价格过高的意见酌情予以支持。对于已经过加工的矿产品的价格，在认定矿产品价值时，需要扣除加工成本。类似案例还有：（2020）湘0525刑初12号。十、案发时间与鉴定时间相隔过久，案发现场情况发生重大变化的，测定的面积和矿产资源量不能反映被告人采矿对现场造成破坏的真实情况。案号：（2019）吉0221刑初71号裁判理由：公诉机关提供的土地勘测定界技术报告书和矿产资源破坏量勘测报告均是2018年根据现场勘查情况所作的，因本案案发时间是2013年至2016年，现场原有大沟并非满立才所挖，且现场因风化有扩大的趋势，该鉴定报告不能反映被告人采矿对现场造成破坏的真实情况，本院对上述证据不予采信。十一、对现场查获的矿产品未全部称重，仅随机抽取称量的，依据该重量作出的价格认定不能被采信。案号：（2019）云3123刑初266号裁判理由：关于公诉机关指控被告人李老谢堆放于弄冒村民小组寨头旁的石灰石为682.22吨，未经过磅称量，不予采信，据此作出的价格认定亦不予采信，公诉机关的该项指控本院不予支持。根据该案的提取笔录、提取痕迹物证登记表、现场取样及称量照片，公安机关是从石灰石中随机提取三块称量，并当场封存用于鉴定。十二、存在多个非法开采地点，且存在被他人开采的可能，未区分各个地点的开采量的，国土部门所做出的开采量报告和物价部门所做的价格认定结论均不能被采信。案号：（2019）川0182刑初158号裁判理由：1、证明非法开采砂石数量的主要证据为公安机关委托四川永鸿测绘有限公司出具的测量报告。该测量报告一共对五个区域做了测绘。而根据在案证人证言证实：其中1个区域仅是挖动了地表，不应计入非法开采砂石数量。另有一个砂石坑以前被人开采过，测量报告中并没有相关情况的体现。另外，辩护人提供了被告人所在单位委托的测绘公司进行了测量，并出具了相应的测量报告，该测量报告调取了相关航拍图及卫星图，测量的砂石方量为便道旁的三个大坑，鉴定人员亦出庭对测量的方法、依据等进行了说明。法院综合本案的证人证言、鉴定人员的当庭陈述，采信辩护人当庭提交的测绘报告更有利于被告人。2、公诉机关指控被告人盗采连砂石价格的主要依据为彭州市发展和改革局价格认证中心出具的复函，在该复函中彭州市发展和改革局价格认证中心认定2018年9月彭州市地区规格天然级连砂石参考价格为90元/立方米。但该证据系孤证，并无其他证据予以佐证。最终依据被告人及辩护人提交的州市统一建材有限公司成品砂石料调价函认定连砂石的价格为40元/立方米。类似的情形还有：非法采矿点转自他人之手，曾经被开采过的，不应当承担全部的损害结果。在认定矿产品价值或破坏价值时，不能以全部的开采量进行鉴定，应当予以区分，参考案例：（2018）粤1881刑初67号。十三、当价格认定区分矿产品的含税价和不含税价时，从有利于被告人原则，应当采信不含税价的价格认定结论。案号：（2017）粤0229刑初135号裁判理由：1、本案中涉案稀土矿价格经韶关市价格认证中心复核认定，（含税）为人民币267682元，（不含税）为人民币167990元。被告人尚未将非法开采的稀土矿出售即被公安机关起获、扣押，稀土矿并未在市场流通交易，结合广东省国土资源厅所鉴定的造成矿产资源破坏价值为人民币20.23万元的鉴定结论，从有利于被告人的原则出发，本院以（不含税）人民币167990元的价格认定为被告人非法开采稀土矿价值，认定被告人非法采矿情节严重，并以此对被告人进行量刑。往期原创好文回顾8种新型受贿未遂认定情形法律检索|一份来自律所萌新的法律检索指南“中立帮助行为”的辩护运用3步审查非法采矿案中的《矿产资源储量检测报告》重大立功的六条认定规则

8种新型受贿未遂认定情形受贿罪的既未遂区分标准我国法律没有明确规定，不仅因为理论上关于此问题吵的不可开交，而且受贿类型和对象繁多，每一种类型都有自己的特点和难点，根本无从规定。这也就造成了司法实践中对于受贿罪的认定会有不同的处理方式，单一的处理方式无法一以贯之。一、理论争议理论上对于受贿罪既未遂的区分标准有非常多的学说，以不同的标准区分，就有不同的理论分类。主要是根据我国刑法第385条的规定，受贿罪对于取财这一客观条件的罪状描述分为“索取他人财物”（俗称索贿）和“非法收受他人财物”（俗称受贿）。如果是在不区分普通收受贿赂（被动型受贿）和索贿（主动型受贿）的情形下，理论上主要依靠的是三种学说：承诺说、谋利说和取得说。如果在区分普通收受贿赂和索贿的情形下，则理论上有四种学说：承诺谋利和索取贿赂区分论、谋取利益论、实际受贿论、获取贿赂和承诺谋利结合论。那么，无论是否区分主动型受贿还是被动型受贿，综合以上两种学说的倾向性学说，法纳君认为，受贿罪的既未遂区分标准应为是否实际取得（控制）财物。二、8类新型受贿的未遂认定情形根据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》以及2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》两部司法解释，共规定了8种新型受贿，分别为：1、借款型；2、收受股票型；3、交易型；4、收受干股型；5、合作投资型；6、投资理财型；7、赌博型；8、挂名领薪型。今天法纳君通过案例为大家总结上述类型中可以认定为未遂的情形。（一）借款型、收受股票型：未实际支取或兑现借款或股票价值案例一：(2011)穗中法刑二初字第84号【人民法院案例选

对于资金支付结算相关法规，知乎上某答主进行了较为全面的总结（3）合理选用关键词，善用法规关联，

“中立帮助行为”的辩护运用所谓“中立”，其行为本身在形式上是合法的，常常表现为反复实施的日常生活行为或业务行为；所谓“帮助”，在某一特定的情形下，这些日常生活/业务行为又偶然的客观上对犯罪行为产生了帮助的效果。从外观上看，中立的帮助行为只是偶然的为犯罪提供帮助，缺乏普遍的不法性，确实在犯罪活动中显得比较“无辜”。因此，司法实践中常常遇到辩护律师运用“中立的帮助行为”作为辩护理由，特别在多人共同犯罪中，在为一些负责基础性、重复性的工作，如财务工作、销售工作、行政工作的参与者辩护时，将这些被告人在案件中实施的行为直接定义为“中立的帮助行为”，以期获得出罪的辩护效果。然而事实上，无论是实务界还是理论界，中立帮助行为具有可罚已经是不争的事实。因此，我们的辩护工作不能仅仅停留在“中立帮助行为”的概念上，需要更加深入分析并运用限制中立帮助行为可罚的标准和条件。一、我国刑事立法和司法解释中的“中立的帮助行为”概述在我国刑法典总论部分并未规定“中立的帮助行为”这一概念的，只要行为客观上对犯罪行为有帮助作用，行为人主观上对此明知，那么该行为就可能按照帮助犯处理。而在刑法分则部分，涉及到具有“中立的帮助行为”特征的条文仅有一条，即刑法第156条第三款规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或提供者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”但由于条文强调“通谋”，因此该条文是否归入“中立的帮助行为”规范之中，存在一定争议。2015年8月全国人大常委颁布了刑法修正案（九），其中增设了刑法第二百八十七条之二

3步审查非法采矿案中的《矿产资源储量检测报告》根据2016年两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件解释》（以下简称《解释》）第三条规定，非法采矿案件中，盗采的矿产品价值或造成矿产资源破坏价值是本罪的定案数额。无论法院最终以何种价值定案，都绕不过省级国土资源部门出具的相关报告，而报告中最关键的部分就是涉案盗采区域内的“矿产资源储量检测报告”。该“矿产资源储量检测报告”的认定逻辑是：通过对涉案被盗采区域内进行地质勘察，采用取样检测的方式确定盗采区域内的矿石总体积和具体矿产品种的平均品位；同时在非盗采区域外同样取样检测，确定未被盗采的区域内矿产品种的平均品位。而盗采区域内外矿产品种的平均含量的差值乘以总体积，就是（理论上）被盗采矿产的价值。国土资源部门使用储量检测结论作为盗采区域内矿产价值和矿产资源破坏价值的依据，该鉴定检测方法的科学性和合理性，笔者虽有异议，但在此并不展开论述。无论这种论证过程存在多少不合理之处，目前司法实践中却是标准配置。因此，本文则从现实意义出发，跟大家交流一下如何对专业的“矿产储量检测报告”提出质疑。一、地质勘查和检测机构的资质问题“矿产储量检测报告”主要包括两大部分，一部分是盗采区内的矿产地质勘查，一部分是对被盗采具体矿产的品位（可以理解为含量）检测，两部分内容可以是一个机构完成，也可以勘查为一个机构，检测为另一个机构。刑事实务中，凡是遇上专业的鉴定报告或结论，辩护律师首先审查的一定是鉴定机构的资质问题，包括鉴定机构和具体鉴定人是否具有相关领域的鉴定资质、资质是否在有效期内。然而在非法采矿案件中，因国务院第698号主席令在2018年3月19日废止了《地质勘查资质管理条例》，因此

重大立功的六条认定规则刑法第78条规定了应当减刑的重大立功情形，主要包括如下几种：（一）阻止他人重大犯罪活动的；（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；（三）有发明创造或者重大技术革新的；（四）在日常生产、生活中舍己救人的；

涉黑案件再审改判无罪的裁判要旨涉黑案件作为敏感和指标案件，是令刑辩律师极为头疼的一类案件，也是令当事人和家属心生绝望的案件类型。但是，任何案件都有无罪的可能性，只是时候问题。今天，法纳君为大家扒拉了涉黑案件经过再审后成功摘掉“帽子”的案例，总结无罪的裁判要旨，以飨诸君。一、涉黑案件再审的无罪率以案由“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”在Alpha数据库上进行检索，得到8089份裁判文书，其中，再审程序的裁判文书有344份，剔除15份未公开案例全文的文书，共有329份有效文书。经统计，在12份判决书中，仅有1份属于改判无罪案例，其余判决书均是改判其他罪名或刑期的文书。（注：以上截图数据截止于2020年10月9日，下同）另以“黑社会”+“再审”+“刑事”+“判决书”的组合关键词再次检索，得到102个案例，剔除50份原审不涉黑的判决书、3份未公开案例全文的文书，共有49份有效文书。经统计，在49份判决书中，有8例属于改判无罪案例。综合两次检索的结果，以378份（329+49）文书作为样本，共有9例属于再审改判无罪的情形。其中，有2例是同案（实体上基于同一事实，但程序上拆为不同案件审理），故仅计一次，则以7例作为计算标准，得出涉黑案件再审改判无罪率的比率为1.85%。但是，囿于公开案例有限，许多涉黑案件并不公开在网上，所以这个比率不代表实际的无罪率。而经过统计，改判无罪的案例基本情况如下表所示：令人意外的是，原审法院再审的案件数要比指令再审的案件数多，甚至还出现了检察院建议法院再审的情形。涉黑再审无罪的时长相比较诈骗罪再审无罪的时长而言（详见《诈骗罪再审改判无罪案例的裁判要旨》一文），不算最长的，最高19年3个月10天，最低2年1个月14天，情况看似比诈骗罪乐观一些，但实际情况有可能是因为涉黑案件公开的案例数量不足，发生几率较低，无法与诈骗罪做同等比较。二、涉黑案件再审无罪的裁判要旨在上述7个无罪案例中，分为两种无罪情形，一是全案涉黑无罪，无罪理由基本都是同时不符合涉黑的四个特征，其中仅有4个案例载明了详细的裁判理由；二是部分被告人涉黑无罪，主要系因为主犯的案件未认定涉黑，仅有

准自首的认定（下篇）——4则案例看准自首中“其他罪行”的认定根据刑法的规定，准自首的成立要求“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”，在《准自首的成立条件（上篇）》一文中，笔者已详细论述了准自首成立的主体条件及对“司法机关”、“还未掌握”的理解。现通过4则刑事审判参考案例，论述对此处“其他罪行”的理解。1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“1998年《解释》”）第2条、第4条的规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的,可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚。2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条第2款的规定：犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。那么，在实践中究竟应如何认定“属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联”，可通过如下4则案例进行理解。1、其他罪名之一：牵连犯的情形蒋文正爆炸、敲诈勒索案——刑事审判参考第703号基本案情：被告人蒋文正得知湖南省桂阳县城关镇泰康医院（以下简称泰康医院）发生过医疗纠纷，遂采取爆炸的方式向泰康医院敲诈财物。因涉嫌爆炸罪和敲诈勒索罪被抓获后，其主动供述了公安机关尚未掌握的另两起敲诈勒索的犯罪事实。郴州市中级法院认为，蒋文正归案后，如实供述了公安机关尚未掌握的两起敲诈勒索的犯罪行为，以自首论，且系未遂，可以从轻或者减轻处罚。判决其犯爆炸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。蒋文正不服一审判决，提起上诉，湖南高院维持原判。最高人民法院经复核认为，蒋文正所犯敲诈勒索罪系未遂，亦系其归案后主动供述，但因与公安机关已掌握的罪行属同种罪行，依法不认定为自首。最后核准死刑。裁判观点：本案中，蒋文正归案时，公安机关已经掌握了其为敲诈勒索而实施爆炸的罪行。从犯罪构成看，该行为构成爆炸罪、敲诈勒索罪两个罪名。但理论上和实践中一般都认为，这种情形属于牵连犯，即以实施某一犯罪为目的，其方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯属实质的数罪，即行为本来构成两个罪，但按照刑法理论和司法惯例一般都择一重罪从重处罚，当然刑法有特殊规定的除外。既然在蒋文正归案时，公安机关已经掌握了其涉嫌爆炸并敲诈勒索的罪行，该罪行构成爆炸罪、敲诈勒索罪，所以，此时公安机关已经掌握了蒋文正涉嫌这两个罪名。蒋文正归案后主动如实供述的另两起敲诈勒索，与公安机关已掌握的部分罪行都构成敲诈勒索罪，属于同种罪行，故不能认定为自首。2、其他罪名之二：选择性罪名的情形彭佳升贩卖、运输毒品案——刑事审判参考第593号基本案情：2007年6月15日，彭接受杜、王的雇请，同意从广州运送冰毒和底粉(咖啡因)至河南制作“麻古”，彭收取了报酬16

准自首的认定（上篇）根据刑法第67条的规定，自首可分为一般自首和准自首。所谓准自首，司法实践中也称余罪自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。实践中常常有人混淆准自首与特别自首的概念。特别自首在刑法中主要体现在如下几条：第164条第4款

【应当减刑的重大立功情形】被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：

毒品类案件物证被排除的10条裁判要旨在现代司法证明活动中，与言词证据相比，物证因其具有更强的客观性和稳定性，证明力更高，对案件事实的认定起到重要作用甚至关键之作用，司法实务中，物证的认定和采信标准较为严格，尤其在毒品犯罪中，毒品提取、保存难度高，毒品数量直接影响被告人的刑期。辩护人常常从毒品的提取、保管、流转、含量等角度寻找辩点和突破点，而这些均无法避开物证的审查，一旦可以排除相关非法物证，则可大大提高辩护成功率。法纳君通过Alpha等数据库中检索，选取了部分因控方物证被法院排除从而使得被告人被判无罪或罪轻的毒品犯罪案例进行研究，现将部分物证没有被采纳的裁判要旨归纳如下：一、物证照片没有附制作说明书，被告人没有签认，物证的真实性、客观性存疑被排除案号：（2017）川1302刑初361号基本案情：2010年至2016年11月期间，被告人吕林芮先后在歌城里面当管理，接触到毒品，并掌握了毒品的来源和销路。2014年至2016年11月15日期间，被告人吕林芮先后贩卖冰毒和麻古给吸食人员鲜明、杨某、蒙某、杜某、彭某等人。2016年11月15日21时许，民警在被告人吕林芮的住处将其抓获归案，并对其住处展开搜查，吕林芮当场供认了贩毒的事实并主动交出了部分毒品，另外侦查人员在其住处搜出了另外的毒品，共净重47.9775克，从中分别检出甲基苯丙胺、咖啡因成分、麻黄碱、烟酰胺、非那西丁等成分。法院裁判要旨：1、公诉机关提供的毒品的照片（有编号）一组，是公安机关办案人员在公诉机关要求补充侦查后提供的，未有制作说明书说明制作时间、经过等；2、照片上也没有被告人辨认后逐一签字认可的文字，无法判断该照片是否是在被告人面前、有见证人见证情况下制作的。因此，该组照片的制作违反法律规定，真实性、客观性存疑，法院不予采纳。二、没有毒品查获现场对毒品依法封存，导致查获毒品缺乏唯一性、排他性被排除案号：（2017）渝05刑终780号基本案情：被告人李楠于2016年3月10日15时许，在渝中区捍卫路小区房间内，以440元的价格将1.14克海洛因贩卖给刘某，后离开。随后刘文革在上述房间内以1300元的价格将2.75克海洛因贩卖给吴某，以100元的价格将0.12克海洛因贩卖给黄某。交易完成后被民警当场抓获，民警另从刘文革处查获海洛因共计8.43克。2016年8月3日17时许，被告人李楠在家中被民警抓获。民警从其房间客厅茶几下一绿盖方形塑料盒内装的小号绿盖方形塑料盒中查获海洛因98.72克，并查获毒品疑似物及白色不明物质。法院裁判要旨：1、根据2016年7月1日起实行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检若干问题的规定》，公安人员在办理毒品案件时应当对提取、扣押的毒品及包装物进行现场封装，本案发生于2016年8月3日，即该规定正式执行期间，办案民警从李楠处查获毒品疑似物或不明物，均未依照该规定进行封存；2、现无证据证实该毒品疑似物从查获地点到公安机关的保管人及保管状态，故公安人员在办案地点所称量的毒品与从李楠住处查获的毒品疑似物无法认定为同一批，从李楠处查获的毒品疑似物因缺乏唯一性、排他性，均不能认定为毒品。三、因搜查笔录制作程序违法，毒品化验报告制作程序违法，物证缺乏合法性被排除案号：（2016）粤刑终1289号基本案情：2012年6月28日，被告人李钢鍪以人民币5000元雇请同案人李海炮携带毒品甲基苯丙胺到普宁车站交给“水某”，后因“水某”认为毒品质量差而拒收，李海炮遂携带该袋毒品甲基苯丙胺返回，途经陆丰市甲西镇渔池村公安检查站时，被执勤民警查获，现场搜获疑似毒品一袋。经鉴定，查获的疑似毒品净重480克，检出甲基苯丙胺成分，含量为80.33克/100克。法院裁判要旨：1、公安机关制作的搜查笔录没有被搜查人李海炮的签名，亦无李海炮拒绝签名的注明，见证人签名未能清晰体现，没有注明其具体情况，真实性、合法性没有得到证实，属于非法证据应予排除；2、根据《搜查笔录》所出具的《刑事化验检验报告》同样不具备合法性，应予排除，且《搜查笔录》显示查获毒品400克，鉴定报告记录480克，两者相差达80克之多，现场查获材料与送检材料之间不具备同一性，属于两个不同的物品；3、鉴定机构对毒品质量进行鉴定超出了委托机构的委托事项，该报告属非法证据应予排除。四、检材被污染且没有其他证据进行佐证，物证缺乏客观性被排除案号：（2018）粤刑终637号基本案情：2009年间，被告人叶永治伙同他人在一间老厝里制造毒品。2009年5月19日公安机关查获该制毒窝点，在上述老厝制毒现场查获伴有结晶状物的浅黄色液态疑似毒品1盒、伴有小颗粒状物的浅黄色液态疑似毒品1盒及白色粉末状可疑物品1袋；查获发电机、脱水机、反应炉、真空泵、电子秤、塑料桶、无盖塑料盒（16个）等制毒工具一批；查获甲烷、丙酮、氯化亚砜等制毒配剂一批，同时在制毒现场的两个烟灰缸内提取生物检材烟头15枚。随后，公安机关依法对叶永治的住宅进行搜查，现场查获与制毒现场相同的氯化亚砜33罐及与制毒现场的无盖塑料盒相配套的塑料盒盖17个。2014年10月22日，叶永治被公安机关抓获归案，经DNA比对鉴定，在老厝制毒现场提取的15枚烟头中，一枚烟头为叶永治所留。法院裁判要旨：1、现场扣押清单显示扣押了42项物品，但现场笔录上没有阐述具体在哪个位置扣押了这些物品；2、现场提取烟头的数量不明，且不能得到合理解释。现场勘查笔录显示共在2个烟灰缸内提取15枚烟头，但现场照片仅显示有8个烟头。侦查机关的解释是，“因该烟灰缸的盖子遮盖了烟灰缸内的部分烟头和拍摄角度原因，无法完全在现场相片中体现出来13个烟头”。该解释缺乏可信赖的依据，且本案没有烟灰缸这一实物证据，不能进一步确认；3、检出叶永治DNA的烟头在哪个烟灰缸提取不清楚，现场勘查笔录及提取笔录均未对此载明。因本案现场勘查是对制毒现场和叶永治家同时进行，不排除DNA物证被污染或搞混的可能性确实存在。因此，根据留有DNA生物痕迹的烟头证实叶永治到过制造毒品现场的证据并不确实，缺乏客观性。五、毒品原物灭失且没有其他证据佐证，物证缺乏客观性被排除案号：（2016）辽14刑终19号基本案情：2013年11月的一天，被告人刘冬梅在河北省秦皇岛市海港区首府小区，以8100元的价格，卖给刘洪艳假冰毒30克。后被告人刘洪艳在楼下将30克假冰毒以9900元价格卖给王凌宇。11月20日凌晨，被告人刘洪艳和王凌宇来到该楼房找被告人刘冬梅换冰毒，被告人刘冬梅给王凌宇更换冰毒10克，后案发。法院裁判要旨：刘冬梅贩卖的30克毒品因其已经灭失，没有实物证据，也没有其他证据进行佐证，按有利于被告人的原则，应采纳刘冬梅、刘洪艳、王凌宇的供述，认定该30克毒品属假毒品。六、搜查程序存在重大瑕疵且未当场称量毒品，物证缺乏唯一性、准确性被排除案号：（2019）吉03刑终190号基本案情：2018年8月，张某、唐亮等人多次通过微信联系被告人宋洪刚购买冰毒，被告人宋洪刚采用在唐亮家楼下，把冰毒用胶带缠在矿泉水瓶外侧，从楼上扔下来的方式买卖毒品的方式获利。后被告人唐亮、宋洪刚、崔闯于2018年8月28日被公安分局抓获归案。被告人唐亮被抓获后，公安机关在唐亮住处搜查出43袋毒品，经鉴定有42袋含有甲基苯丙胺重量为60.916克，公安机关在宋洪刚身上搜出毒品重量为2.111克。法院裁判要旨：1、上诉人唐亮并未在搜查现场，且公安人员作为见证人搜查涉案毒品，虽然公安机关已说明现场围观人员及邻居不配合搜查，但未按照办理毒品犯罪案件的相关规定在搜查、扣押笔录中注明情况，未能提供对相关活动的录像，故搜查程序存在重大瑕疵，理应排除；2、搜查笔录记载白色晶体袋包装数量与录像所示、扣押清单不符。搜查现场有称重器具，但搜查人员并未对疑似冰毒的白色晶体进行称重，未进行物证编号，事隔8日后才对该白色晶体进行称重，不能排除物证来源的唯一性、准确性，故在唐亮家提取到物证白色晶体的相关搜查、扣押、称量、取样笔录、鉴定意见不能作为定案依据，理应排除。七、扣押物证没有当面清点，扣押清单制作程序违法，物证缺乏合法性、客观性被排除案号：（2013）深中法刑一初字第234号基本案情：2013年3月17日下午，公安机关安排的购毒人员卢某甲电话联系被告人卓某购买两公斤冰毒。随后伏击的公安人员将其当场抓获，并在其随身挎包内缴获一一大包冰毒（经鉴定合甲基苯丙胺成分，重988克），后公安人员用卓某遗留在车内的钥匙进入其住所，在其房间餐桌旁的一柜子内查获用透明塑料袋包装的冰毒5包（经鉴定含甲基苯丙胺成分，共重880克）。法院裁判要旨：1、本案毒品的搜查笔录未当场开列清单，扣押过程没有录像，公安机关也不能做出合理的解释。搜查笔录记载时间为2013年3月18日，但扣押决定书及扣押清单制作时间均记载为2013年3月19日，本案的毒品等物证于3月18日早晨即已缴获，相关扣押清单却相隔一天后才制作并由持有人卓某、见证人严某签字，违反法律规定，理应排除；2、本案见证人不合法。本案见证人严某参与了本案的侦查抓捕工作，依法不能作为本案的见证人，理应排除；3、因本案的所有物证（包括毒品），没有合法真实的相关提取扣押笔录、清单，不能证明物证的真实性、合法性，均应予以排除；4、与物证有关的本案毒品的公（深）鉴（理化）字（2013）1564号检验报告，由于相关毒品无法证明与本案的关联性，予以排除。八、物证与犯罪事实没有客观联系，因缺乏关联性而被排除案号：（2014）开刑初字第104号基本案情：2013年10月24日14时许，被告人赵浩燃在明知收件人是被告人张某某的邮包内有冰毒的情况下，让出租车司机魏某某到开鲁县小街基镇邮政支局取出，并让其驾车往通辽方向行驶给其送邮包。赵浩燃从通辽市雇车往开鲁县小街基镇方向行驶接收该邮包。当两车行驶至小街基镇靠边屯附近相会，在赵浩燃下车取邮包时被开鲁县公安局民警抓获，并在该邮包内查获冰毒两袋，重量为48.2207克。法院裁判要旨：因开鲁县公安局提取物证清单（鞋、鞋盒、持有人李某甲）与被告人赵浩燃贩卖毒品的行为没有客观联系，因此，该物证法庭不予采信。九、毒品没有当场、当面提取，物证不具有排他性被排除案号：（2018）赣刑终71号基本案情：2016年6月11日，被告人刘桂萍在廉租房内贩卖约40克甲基苯丙胺（冰毒）给糜墩。2016年6月27日，被告人刘桂萍携带507克甲基苯丙胺和37.3克甲基苯丙胺片剂坐车从丰城市返回萍乡。当日18时许，刘桂萍在萍乡高铁北站被侦查人员抓获，当场从其乘坐的赣JA4447小车上查获上述毒品。同时指控被告人糜墩贩卖毒品甲基苯丙胺64克、甲基苯丙胺片剂6.3克、咖啡因3.5克的犯罪事实。法院裁判要旨：公安机关在萍乡高铁北站搜出疑似毒品后，没有当场、当时、当面提取、封装，而是将该包疑似毒品重新放入涉案汽车内，并将涉案汽车开回办案中心，直至21个小时后的第二天下午才进行搜查、封装。公诉机关未能提供证据证明该包疑似毒品在长达21个小时内仍然原封不动地保留在车内，此外，毒品包装上也没有提取到刘桂萍的人体痕迹物证。因此，在案的该包毒品不具有排他性，不能认定为刘桂萍所有。十、扣押毒品时未对毒品原始状态和移动前后拍照、录像，也毒品保管程序存在瑕疵，物证缺乏排他性被排除案号：（2018）粤1284刑初118号基本案情：2017年6月份，被告人蒋某向“阿某”购买了价值人民币15000元左右的毒品“摇头丸”后放置家中伺机出售获利。同年7月29日晚，公安机关在肇庆市高要区南岸实验中学附近发现将有涉毒嫌疑的被告人蒋某及同行人简某抓获。后公安人员在蒋某租住的肇庆市大旺区未来城A1幢706房内，在蒋某指明的藏毒位置当场搜出毒品“摇头丸”两包、“K粉”两包。法院裁判要旨：1、侦查机关的制作程序违反法律规定，对扣押的疑似毒品物无进行现场封装，未使用封条贴封包装，作好标记和编号；无侦查人员、被告人和见证人在封口处、贴封处或者指定位置签名并签署封装日期；2、没有对毒品移动前后的状态进行拍照固定，无对扣押物品进行现场称量，称量过程不符合《程序规定》的要求；3、难以判断扣押物与疑似物是否一致。从案发现场前往肇庆市公安局高要分局办案中心过程中，有很长一段时间被告人与疑似毒品物处于人物分离状态，导致在蒋某家中查获扣押的疑似毒品物缺乏排他性。此外，侦查机关亦未作出合理的解释或补正。由此，不能证明物证的真实性、合法性，均应予以排除。综合上述无罪或罪轻案例，在此类案件中，法纳君认为可以从如下几方面寻找无罪或罪轻的辩点：1、物证与本案是否关联性，关联性的程度是否紧密。关联性是指证据是客观存在的，不以人的主观意志为转移的。一般来讲，证据与案件事实之间的关系越紧密，则其证明力越高，反之，则证明力越低。如果公诉人提供的证据与案件需要证实的事实没有客观的联系，便可以认定没有关联性，从而也不能作为定案的依据。如（2014）开刑初字第104号案中，公诉人提供的物证清单，与案件事实无关，也不是由案件事实派生出来的，因此，不具有关联性而予以排除，如果是被告人用于分装毒品的包装袋，因与其贩卖毒品存在内在联系，可认为该物证存在关联性，有认定的可能性。2、物证原物是否灭失，如果物证原物灭失也没有其他证据佐证，则该物证因缺乏客观性不能成为认定行为人有罪的证据。客观性是指证据所表达的内容或证据是客观存在的，不以人的意志为转移，不是主观想象或虚构出来的。毒品原物对于认定毒品犯罪具有重要意义，在（2016）辽14刑终19号案中，由于毒品灭失了，也没有其他证据能够证明原物曾经存在过，因此，不能认定该30克毒品为真毒品，但是在司法审判中也存在尽管原物已经灭失，但是该物证仍被采纳的情形。如（2016）黑0281刑初62号案中，法院认为，尽管毒品原物灭失，但是有被告人的聊天记录可以进行佐证，因此，对公诉机关指控的罪名予以认定。因此，在毒品原物灭失的情况下，要综合判断，是否有言词证据等能够进行佐证，如果没有其他证据能够佐证，则无法认定该证据是客观存在的，因此，不具有客观性，理应排除。3、搜查、扣押程序是否符合法律规定，搜查、扣押的文书是否具有合法性。合法性是指证据的形式以及证据收集的主体、方法和程序应当符合法律规定。证据的合法性，是证据的客观性与关联性的基础与保障。如果搜查、扣押的程序违法，则搜查、扣押的清单等都属于非法证据，不能作为定案的依据，理应排除。在司法实践中，如果搜查、扣押程序仅仅是有瑕疵，公安机关能够进行补证或作出合理的解释，则法院是不会将其排除的。如在（2019）赣0103刑初140号案中，被告人魏雪云的辩护人提出公安机的检查笔录没有见证人理应排除，但是法院认为，针对检查笔录见证人的情况，公安机关出具情况说明作出了合理解释，并且公安机关在当日进行检查时全程拍摄了视频，客观反映了本案毒品查获的情况。因此，该证据不能排除，但是在（2013）深中法刑一初字第234号中，毒品的搜查笔录未当场开列清单，扣押过程没有录像，公安机关也不能做出合理的解释，同时，见证人也参与了案件的侦破，见证人的资格不符合法律规定，因此理应排除。4、检材来源是否清楚，检材是否保存完好污染，是否具有合法性。在毒品犯罪中，对于毒品或者相关物证的检查鉴定具有重要意义，但是如果由于侦查人员的违法操作导致检材受到污染，或者检材来源不清楚，使得检材丧失了合法性，或者无法排除现场扣押的毒品是否为送检的毒品而被排除。如（2018）粤1284刑初118号案中，由于从案发现场到办案中心过程中，有很长一段时间被告人与疑似毒品物处于人物分离状态，导致在蒋某家中查获扣押的疑似毒品物与送检物品无法判断是否具有同一性，因此被法院排除。对于现场查获的毒品原物进行鉴定的过程中，如果检材来源都不清楚，检材都没有保存完好，那么相应的鉴定报告因检材不具有合法性同样不能作为定案的依据。附相关法律：一、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第六十九条

毒品案件中的“排除合理怀疑”实务研究我国刑诉法第五十三条对刑事案件证据规定的“证据确实、充分”有三个层次的要求，第一层次是对定案证据“量”的要求（孤证问题），第二层次是对定案证据“质”的要求（程序问题），第三个层次是证明标准问题，即综合全案是否“排除了合理怀疑”。相对于第一、二层次而言，判断是否符合第三层次常以在案证据间是否相互印证为标准，更多则表现出经办法官的主观判断，使得“排除合理怀疑”的认定标准并不具体而规范。而办案过程中，辩护律师虽然常常用“不能排除合理怀疑”进行辩护，但真正“搔到痒处”的也并不多见。特别在毒品案件中，出罪的理由往往卯着“不能排除合理怀疑”展开，但一个怀疑是否为合理怀疑仅根据个案中个别的现实情况来判断，成为普遍性、一般性规则而适用的难度大。法纳君研究了毒品类相关实务案例，将“不能排除合理怀疑”的裁判观点归纳起来有以下几种常见情况，希望通过个案研究的方式，找到“排除合理怀疑”辩护的某些规律。第一类，与查获毒品直接缺乏关联性。案例1：（2014）珠香法刑初字第1852号

诈骗罪再审改判无罪案例裁判要旨我们都知道刑事案件的无罪率极低，如果在一审不能判决无罪，那么到了二审、再审改判无罪的难度更大。诈骗罪作为常见犯罪，当然也不例外。法纳君以“诈骗罪+裁判结果

“以数额巨大为目标”的盗窃未遂裁判要旨在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第（一）项中规定了这样一种情形：以数额巨大的财物为盗窃目标，盗窃未遂的，依法应当追究刑事责任。（下称此情形）法纳君以上述规定作为检索条件，共检索出111个案例，经过筛选后，共有84个案例被认定为此情形。其中，大约有18种财物的价值容易达到“数额巨大”，如盗窃的是这18种财物，认定行为人的主观故意，仅要求明知自己是在盗窃，而不论行为人本人是否知道盗窃目标的实际价值，只要被盗财物价值达到数额巨大的标准，即适用上述法条定罪处罚。而适用该条的后果是，起刑点是第二档刑3-10年，相对于盗窃数额较大（未遂）的情形而言，处罚上要相对重一些。另外，此情形的认定还涉及以下三个问题。一、犯罪数额的认定标准如盗窃的是ATM机（自助银行），数额以盗窃时ATM机内留存的现金作为犯罪数额；如盗窃的是机动车、电线、光缆等其他财物，则以被盗物品的鉴定价值认定。二、此情形的“未遂“是作为入罪标准还是作为量刑情节认定经统计，90%的案例均系将“未遂“作为量刑情节，予以从轻或减轻处罚，个别案例，如（2017）黑1221刑初48号、（2014）芙刑初字第564号案例，认为应当作为入罪情节，不再作为量刑情节重复评价，则适用三年以下的起刑点。三、同时存在既遂与未遂情节时，犯罪数额如何计算？如何处罚？如同时存在既遂和未遂的情况，区分四种情形处理：第一，未遂金额已达“以数额巨大为盗窃目标”的标准，既遂金额未达的，依照较重的规定处罚；第二，未遂金额未达“数额巨大”的标准，既遂金额已达的，未遂部分不予追究刑事责任，仅追究既遂部分，如（2018）内0621刑初1号、（2017）晋0822刑初68号、（2016）云03刑初114号、（2014）莱城刑初字第495号案例。也有少数判决虽然不追究未遂部分的刑事责任，但仍然作为既遂部分的量刑情节，酌情从重处罚，如（2017）苏1102刑初16号、（2018）湘1202刑初549号案例；第三，未遂与既遂金额均已达“以数额巨大为盗窃目标”的标准，既遂与未遂的数额不累计相加，如（2015）汨刑初字第155号案例；第四，未遂与既遂金额均未达到数额巨大标准，既遂部分属于数额较大，未遂部分作为量刑情节予以考虑。附：各财物案例统计表1、盗窃ATM机共有23个案例，占比24.21%，平均刑期约为2年5个月。2、盗窃机动车或在汽车内盗窃财物共有15个案例，占比15.79%，平均刑期约为2年4个月。需要注意的是，盗窃机动车本身的设备，如电瓶、发动机等，是否属于“以数额巨大为盗窃目标“的财物之一存在争议。在上表的案例5中，法院判决虽然同样引用了司法解释该条的规定，但似乎并不认为被告人盗窃客车电瓶（第二起）属于“以数额巨大为盗窃目标”此种情形，在认定第二起的未遂时，即使数额未达该情形的标准，也追究了第二起盗窃。作者倾向于认为，法院并未将盗窃客车电瓶作为“以数额巨大为盗窃目标“的情形。3、电线、光缆等电器设备共有13个案例，占比13.68%，平均刑期为2年3个月。4、金银珠宝店共有8个案例，占比8.42%，平均刑期约为2年5个月。该被盗财物的犯罪数额虽然以被盗金银珠宝饰品的鉴定价值作为认定标准，但在进行价格认定前，未见对金银饰品先行真伪鉴定的案例，无法得知鉴定价格是以售价还是以市场价作为认定依据。5、超市、店铺等或及其仓库共有5个案例，占比5.26%。犯罪数额或以被盗物品的销售价格认定，或以价格认定数额认定。（注：因大部分案例判处缓刑，故在此不计算平均刑期。）6、保险箱（柜）共有4个案例，占比4.21%%，平均刑期为1年8个月。犯罪数额以实际盗取的财物性质进行区分，如盗取的是现金，一般认为是盗窃既遂；如系其他贵重物品，未搬离现场的，一般认定为未遂，并对物品进行鉴定。7、球磨机等机械设备共有3个案例，占比3.16%。犯罪数额以被盗物品的鉴定价值作为认定标准。除上述财物外，盗窃以下财物的，价值也容易达到“数额巨大“。8、盗窃烟、酒，价值57120元案号：（2013）鹤山刑初字第69号9、盗窃西门塔尔牛等品种贵重家禽、家畜，价值31000元案号：（2019）晋0924刑初18号（西门塔尔牛长这样的，图片来源见水印）10、盗窃原油，价值12.67万元案号：（2018）鲁0503刑初231号、（2015）静刑初字第156号11、盗窃蚂蚁矿机，价值507221元案号：（2018）内0627刑初252号12、盗窃金矿等矿石，价值27300元案号：（2017）甘1222刑初20号、（2015）爱刑初字第94号13、盗窃市政绿化树木、名品树木，价值8569元案号：（2015）穗黄法刑初字第868号、（2015）碚法刑初字第00252号【被盗物品：紫薇树】14、盗窃高铁架桥机的辅助支腿，价值103300元案号：（2015）玉刑初字第114号15、盗窃化学物品，价值66852元案号：（2014）樟刑初字第104号16、盗窃宗祠门前的石像，价值60000元案号：（2014）平刑初字第73号17、盗窃黄花梨木，价值140588元案号：（2014）莆刑终字第80号18、盗窃铁路钢材，价值65200元案号：（2020）鄂0302刑初82号往期原创好文回顾刑事庭审管理系列之一----时间篇庭审管理系列之二-庭审人设篇涉黑案的8条庭审质证方法律师遭遇“突袭宣判”咋整？5个案例看阻止犯罪型立功的成立条件

庭审管理系列之二-庭审人设篇上周推送《庭审管理系列之一-时间篇》后，有读者反馈法纳君的脑回路极其清奇，角度新颖又刁钻。不错，这应该很符合法纳君的惯有人设，总是拥有与众不同的脑回路。今天要和大家聊聊庭审人设的管理，再次感受一下我们的清奇脑回路。别和我说你还没看过火爆的《乘风破浪的姐姐》，30位颜值和实力都在线的姐姐，单拎出来哪个不亮眼?!

刑事庭审管理系列之一----时间篇按语庭审管理系列文旨在从思维、方法论和技巧三个角度探索刑事庭审，志在从辩护人的角度，将庭审打造成一场高效、高质的诉讼活动，确保每个诉讼参与人能从庭审本身感受到尊重和公平。该系列文章不会涉及实体辩护，我们会和大家探讨理想庭审的定义，以及如何从时间、礼仪、语言模式、情绪管理、诉讼参与人关系处理等细节管理好刑事庭审。当然，需要声明的是，法纳君是辩护人，所有文章的立场和视角全部会基于辩护人角色思考和探索。一、管理庭审先从管理时间开始庭审管理从管理时间开始，遵循结果导向的思维方式。无论我们的观点如何有力，言语多么动听，都需要时间和机会呈现。作为辩护人，必须为自己在庭审中争取到合理的时间表达意见和展示自己。在卷宗主导制、庭审实质化处于萌芽期和案多人少的狼狈等司法现状面前，我们必须承认一个事实，不少部分案件的庭审对于部分检察官和法官来说纯属办案负担，而作为解决问题的重要场景，辩护人和被告人又急需庭审说服。通俗地说，部分庭审更多是辩护人和被告人的一厢情愿。控审辩对庭审诉求的差异和矛盾也迫使辩护人必须争取更高效的庭审，而高效必然要求科学的庭审时间管理。同样的时间，如何确保被说服对象在单位时间内的信息获取量，让自己的意见真正被听到、被记住都对辩护人的庭审时间管理提出更高的要求。二、庭审时间管理的4个思维在分享具体技巧前，法纳君想分享几个庭审管理思维。（一）精言思维庭审发言，宜精不宜多，故时间不在多，而在于效率，我们要争取庭审时长，大忌迷信越长越好或通过许多发言来刷存在感，用最短的时间表达清楚观点符合刑辩律师的专业人设。尤其是共同犯罪案中，如何在众多辩护人中引起合议庭注意，更需要精言思维，发言精准比发言多更容易引起法庭注意。（二）竞协思维庭审中，控辩审被四方各有立场，辩护人和公诉人既是竞争对抗关系，又是协作关系。在具体辩护中对抗是职责，但这种对抗不妨碍大家齐心协作完成一场优质高效的庭审，尤其控辩与审判方更是协作关系。合议庭的目标是高效查明案件事实，作出公正判决，需要控辩被三方的配合协作才可更好完成，任何一方对其他方的打压必然影响全局。虽说目前控辩审三方各自为战是常态，但法纳君认为，庭审实质化是趋势，法律共同体之间如果没有协作思维，庭审终究不过是场表演而已。法纳君倡导竞协思维，倡导用文明的方式解决不文明的问题，简单粗暴地只对抗无协作或权力优势压制的思维都已经过气，随着庭审直播的普及，任何人可能随时成为网红或网黑，不想成为笑柄，必须学会尊重其他诉讼参与人。（三）分寸思维刑事庭审是非常讲究分寸的场合，文明人试图用文明的手段解决不文明问题的活动，动辄将律师驱赶法庭的事件不仅仅是律师的耻辱，也是司法和法律的耻辱。诉讼参与人动辄在庭审中吐脏骂粗或人身攻击都会扫了法律的颜面，文明人之间即便吵架也得吵出水平和素质。因此，各方诉讼参与人在庭审中保持文明人和理性人该有的克制和分寸感非常重要，对于辩护人更是如此，法纳君认为如若辩护人因未能把握分寸感最终被赶出法庭或被剥夺辩护资格并非对委托人利益的最佳维护方法。分寸感的把握必然要求辩护人深刻洞察现状并用合适的方式改变不法的现状。（四）建设思维

法官“我坑我自己"系列之30条程序违法事由根据刑事诉讼法第238条规定：第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判:(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。实务中，第五款会哪些具体事由呢？今日法纳君来扒一扒。01因原判未写明上诉期限和上诉法院（法官：我坑我自己😭）案号：（2018）黑02刑终233号02作出无罪判决后未对附带民事诉讼作出判决（附带民事诉讼：5555不带我一起玩）案号：（2018）黑02刑终233号03审理附带民事诉讼存在程序违法（刑事法官：我太难了）案号：（2018）甘06刑终95号、（2018）甘12刑终92号、（2017）甘刑终155号、（2018）冀11刑终449号、（2018）甘10刑终135号04违反被害人财产应当依法追缴的规定（是钱不香吗？）案号：（2018）甘刑再3号05法庭庭审中对共同犯罪的多名被告人未分开进行讯问（心可真大！）案号：（2018）冀10刑终386号06对涉案资产没有进行法庭调查（这是对钱不感兴趣吗？🤣）案号：（2019）豫08刑终224号07原审被告人的无罪判决未提交审判委员会研究（无罪判决：原来我被判了个寂寞🤣）案号：（2020）湘05刑终193号08原审法院在案件审理过程中变更合议庭组成人员后，未重新开庭对案件进行全面的审理

涉黑案的8条庭审质证方法细心看过“海口中院涉黑案”庭审视频的朋友应该能发现控辩双方第一次冲突的直接原因是对质证方式存在分歧，辩护人要求一证一质遭到审判长拒绝后，双方发生严重的庭审冲突。这是涉黑案件常见的和典型的庭审冲突，控辩审三方永远在堆积如山的卷宗和捉襟见肘的庭审时间中痛苦纠结，当然，最终的结局不外乎几种：1）辩方妥协，简要发表，庭后补交质证意见：2）法官忍受，坚持发表，一起拖堂，一起熬战到凌晨；3）庭审撕逼，如海口中院涉黑案。为了高效高质的庭审，今天法纳君要给大家分享几条涉黑案的庭审质证心法。一、用好庭前会议，明确举质证细节。想要高效的质证不能局限于庭审本身，同样依赖于智慧的庭前管理，而庭前会议是非常重要的渠道之一。人多卷多的涉黑案中，一场高效的庭前会议显得如此重要，辩护人应该有意识地、主动地管理好庭前会议。在庭前会议中，辩护人需与控审两方在以下事项中达成共识：1、

一般自首中如实供述“主要犯罪事实”的5条认定规则一、仅如实供述定罪事实、未如实供述重大量刑事实或情节，不能认定为如实供述全部“主要犯罪事实”，但可认定供述部分“主要犯罪事实”以前段时间火爆法律圈的余金平交通肇事案为例。本案二审宣判后，立刻引起了法律圈的轰动和热烈讨论，争议主要集中对“上诉不加刑”这一原则的理解上。实际上，本案关于自首的认定同样值得深思和探讨。2019年6月5日21时左右，余金平酒后驾车撞人致一人死亡并驾车离开，回到其住所后擦拭车身血迹，随后回到事发现场附近，不久后离开进入一家足疗店。2019年6月6日5时许，余金平到公安机关自动投案，但其在供述中否认事故发生时驾车撞击的是人，而是物体，也即其案发时并不知道自己撞到了人。就是否成立自首这一问题，一审法院、抗诉检察院及二审法院的观点分别如下：是否自动投案是否如实供述是否认定自首主要观点一审法院是是是鉴于被告人余金平自动投案，到案后如实供述犯罪事实，可认定为自首抗诉机关是是是本案并无证据证实其在事故发生时即知道自己撞了人，按照存疑有利于被告人的原则，应认定其是在将车开回车库看到血迹时才意识到自己撞了人二审法院是否否根据现场道路环境、物证痕迹、监控录像等可以认定，余金平在事故发生时对于撞人这一事实是明知的。其在自动投案后始终对这一关键事实不能如实供述，因而属未能如实供述主要犯罪事实，故其行为不能被认定为自首二审判决通过现场道路环境、现场物证痕迹、现场监控、被害人身体情况、余金平本人身高视力情况等综合判断，认定余金平对于其驾车撞人这一事实是明知的。在这种情况下，余金平否认其明知撞人这一事实，是否能成立如实供述呢？肯定的观点认为，因交通肇事罪的责任形式是过失犯罪，不要求行为人具有主观上的明知，所以即使余金平对撞人这一事实并非明知，也不影响其罪名的成立。因此，其对明知撞人这一事实的否认，不影响如实供述的成立。否定的观点则认为，“如实供述”除要求供述基本的定罪事实之外，还要求行为人如实供述对其量刑有重大影响的事实、情节，仅仅供述基本定罪事实，否认其加重情节或其他量刑事实的，依法不能认定为“如实供述”。关于“主要犯罪事实”的理解，主要有如下几种观点：犯罪构成事实说认为，主要犯罪事实是指足以证明行为人的行为构成犯罪的基本事实；定罪、量刑事实说认为，主要犯罪事实是指直接影响定罪与量刑的一切犯罪事实与情节；定罪、重大量刑事实说认为，主要犯罪事实是指足以证明行为人的行为构成犯罪的事实以及对其量刑有重大影响的事实与情节。法纳君同意第三种观点，也即定罪、重大量刑事实说。根据这一观点，主要犯罪事实不仅是指证明行为构成犯罪的基本定罪事实，还应当包括对量刑有重大影响的事实、情节，如对是否适用升格法定刑起决定作用的情节，以及在总体危害程度上比其他部分事实、情节更大的事实、情节等。根据这一观点，在认定自首时，可区分如实供述全部“主要犯罪事实”和部分“主要犯罪事实”。对于如实供述全部定罪、重大量刑事实的，属于如实供述全部主要犯罪事实，认定自首没有异议；若如实供述了定罪事实但未如实供述重大量刑事实，则属于如实供述部分主要犯罪事实，即部分如实供述，对此仍可认定为基本犯的自首，但是对其从宽幅度应该严格把握。本案中，余金平承认基本犯罪行但否认其加重犯也即逃逸的罪行，属于没有如实供述其全部主要犯罪事实。但不可否认的是，基本犯罪事实也属于“主要犯罪事实”，若直接否定其自首情节也不合理。因此，对其可认定为基本犯自首，承认其在基本犯罪事实内容上的如实供述，但对加重犯的部分未如实供述，故对其从宽的幅度应当严于全面自首的幅度，如此才能更好地鼓励自首、节约司法资源，更好地贯彻宽严相济的刑事政策。二、对行为性质的辩解不影响如实供述的成立，但对主观心态的辩解则可能影响如实供述的成立对行为性质的辩解通常是指行为人因缺乏法律专业知识，对其行为的定性产生误解，即其行为在法律上是否应被认定为犯罪以及认定为何种犯罪所作的辩解。例如，行为人在道路上醉酒驾驶机动车，经检测血液酒精含量达到100mg/ml，但其认为其尚能保持清醒、并非醉酒驾驶，故认为其不构成犯罪，仅为一般违法行为；再如，行为人入户盗窃被发现，为抗拒抓捕而当场采取暴力，行为人对其上述行为均如实供述，但辩称其行为系盗窃行为，并非抢劫行为。上述情形均系行为人因不了解刑法规定而对其行为性质产生错误认识，系对法律认识错误而对其行为性质作出的辩解。在行为人已经如实供述其犯罪事实的情况下，我们不能要求所有行为人对其行为性质有准确无误的认识，其对行为性质的辩解系因对法律规定的认识错误，不会对行为的客观性质发生质的变化，故不影响如实供述的成立。而对主观心态心态的辩解是指行为人仅承认其客观行为及客观发生的后果，但否认其犯罪时的主观心态。例如，行为人驾驶一辆小轿车，高速撞击驾驶摩托车的被害人导致其死亡，其承认被害人的死亡是由于其撞击行为导致，但辩称其并未故意撞击被害人，而是因被害人事先用工具毁坏其轿车，其是为了索赔而在追赶过程中不小心撞上被害人。这一对主观心态的辩解意味着行为人否认了自己故意杀人行为，也即否认了重要犯罪事实。因这一辩解极大程度上影响了对其定罪量刑，并非单纯对行为性质的辩解，故不能认定为如实供述。判断行为人对主观心态的辩解是否影响如实供述的成立，则须判断行为人的辩解是否具有合理的根据能够成立，若行为人的辩解具有合理根据能够成立、或者不能被在案证据排除的，就属于没有改变或者否定案件事实，不影响“如实供述”的成立；反之，则影响“如实供述”的成立。三、未如实供述前科情况因而影响定罪量刑的，不能认定为如实供述2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条规定，如实供述自己的罪行,除供述自己的主要犯罪事实外,还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别,但不影响定罪量刑的,应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况,影响对其定罪量刑的,不能认定为如实供述自己的罪行。法纳君认为，对该条规定应该从严理解和把握，并非所有隐瞒上述情节都不能认定为“如实供述”。刑法中自首的定义为：犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行。根据文义解释和一般人的通常理解，此处的罪行应当是指其本次所实施的罪行，若要求其供述内容包括其已被司法机关处理的前科犯罪，似乎超出了自首定义的字面含义。因此，本条中的“定罪量刑”应当是指本次犯罪的定罪量刑。若行为人所隐瞒真实身份等情节可能会对本次所实施犯罪的定罪量刑产生影响，如国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪后，隐瞒其国家机关工作人员这一身份，则会影响到其本次非法拘禁罪的量刑，因此不得认定为“如实供述”；若隐瞒前科、累犯、真实身份等情节虽然可能会影响其最终的量刑，但并不会对其本次所实施犯罪的定罪量刑产生影响，则不影响自首的认定。否则，因其未能如实供述其累犯情节，不仅取消其自首认定，而且在量刑时对其从重处罚，存在对其累犯情节重复评价的嫌疑。四、自动投案后因客观原因未能如实供述，不影响自首的成立因客观原因未能如实供述是指，行为人自动投案后,主动认罪悔罪,只是因客观原因不能如实供述案发当时的犯罪过程、情节，如在醉酒或吸毒状态下实施了犯罪，案发后了解到当时的行为,表示悔过,愿意接受司法机关的处罚,自动到公安机关投案自首,但是对于自己当时的罪行确实是因为受酒精或毒品的影响,未能回忆起案发时的行为过程,导致没有如实供述犯罪事实。在这种情况下，我们认为，对行为人“如实供述”的要求应当适当放宽，“法不强人所难”，只要行为人自动投案后对所查明的其实施的客观行为予以承认，即表明其主观上希望如实供述其犯罪事实，但确因酒精或毒品影响而无法完整供述其行为内容，不影响“如实供述”的认定。若因此而剥夺其如实供述的机会，并不符合立法原意，也无法彰显法律的公正。相反，此种情形下若仍将行为人的行为认定为自首,有利于鼓励犯罪分子自首，实现法律效果和社会效果的统一。五、共同犯罪中的如实供述不仅限于其自身行为，还须供述所知同案犯或同案犯行为。在共同犯罪案件中，行为人在共同犯罪中所处的地位、所起的作用和参与犯罪的程度不同，成立自首所要求的“如实供述自己的罪行”的范围也是不同的。若行为人并非主犯，除应当供述其本人罪行外，还须供述其所知同案犯，若行为人为主犯，其不仅应当供述所知同案犯，还应当供述其所知同案犯的共同犯罪事实。也即，司法解释对共同犯罪中主犯的“如实供述”提出了更高的要求。但无论是否为主犯，仅仅供述其本人参与的罪行都是不够的，必须如实供述其所知道的其他同案犯乃至全案事实，否则不能认定为“如实供述”。有你想看的精彩单位立功之认定5个案例看阻止犯罪型立功的成立条件敲诈勒索罪中“非法占有目的”的实务认定如何认定私募基金涉嫌非吸案件中的“非法性”特征律师遭遇“突袭宣判”咋整？

律师遭遇“突袭宣判”咋整？一个平平无奇的加班日，法纳君正顶着一头浓密（稀疏）且乌黑靓丽（泛着油光）的头发，准备结束一天的工作。想多了，工作哪有结束的道理？清醒一点，你是个刑辩律师啊~果然，电话来了。是当事人家属Y小姐打来的电话。“律师，听说案子已经判了？”法纳君露出了自信而又不失礼貌的微笑，“我前天才问过法官助理，说暂时还没有安排宣判，您这是哪里听来的消息？应该不可靠吧。放心，Y小姐，宣判前法院会通知我们的。”“听××（同案人）的家属说，昨天下午判的，已经有人拿到判决了。”前一秒还自信的法纳君瞬间不淡定了，“别着急Y小姐，我们现在就打电话和法院核实一下，稍后回复您。”法纳君用颤抖的小手光速翻到并拨出法官助理的电话，“C助理您好，我是×××的辩护人，听说案子昨天已经宣判了，有这回事吗？”电话那头甜美而略带冷漠的声音淡定回应，“哦，是的，昨天下午宣判的。”法纳君这下不淡定了，“那为什么没有通知我们辩护人呢？”甜美的声音继续淡定回应，“我们没有通知你们的义务呀~”法纳君这下彻底懵圈了，助理你不要欺负我们读书少，于是小脑瓜飞速转动，搜索出来这样一条规定：最高人民法院《关于适用的解释》第247条第1款：当庭宣告判决的，应当在五日内送达判决书。定期宣告判决的，应当在宣判前，先期公告宣判的时间和地点，传唤当事人并通知公诉人、法定代理人、辩护人和诉讼代理人；判决宣告后，应当立即送达判决书。我家少女心中怨念难消，遂在朋友圈发了个小牢骚，没想到许多同行表示有过同样的遭遇，法纳君不寂寞😂。2015年9月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》第六条明确规定：办案机关作出移送审查起诉、退回补充侦查、提起公诉、延期审理、二审不开庭审理、宣告判决等重大程序性决定的，以及人民检察院将直接受理立案侦查案件报请上一级人民检察院审查决定逮捕的，应当依法及时告知辩护律师。这一规定在保障律师知情权、申诉权等方面具有一定的进步意义，然而，许多司法机关在办案过程中并未严格执行上述规定，律师的执业权利依旧没有得到有效保障。关于保障辩护律师的辩护权，我们已经呼吁了许多年。关于辩护律师的会见通信权、阅卷权、调查取证权等权利，目前法律规定与司法实践正在逐步完善。不论对辩护人何种权利的保障，其最终目的都是为了有效行使辩护权，因此，辩护人对案件进展的知情权这一程序性权利与会见、通信、阅卷、调查取证等权利同样重要，尤其是在法律对各个程序节点期限的规定颇为严格的情况下，这一权利是及时行使辩护权的有效保障。另外，保障辩护人对案件进展与结果的知情权，也能实现法院和辩护人之间的良性互动，有利于诉讼活动的顺利进行，更有利于保护当事人的合法权益，维护司法公正。以法纳君本次遭遇的突袭宣判为例，刑事案件在宣判后还涉及上诉的期限问题，一般辩护人在宣判后都会立即会见当事人，和当事人分析判决情况并询问是否上诉，若须上诉并继续委托，辩护人需要为其拟定上诉状呈递法院。倘若辩护人不能事先得知宣判安排，而是在宣判后再等待法院“慢悠悠”地通知，极有可能耽误被告人上诉权利的及时有效行使。早在2006年，最高人民法院便在《关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》中指出，法官和律师之间应当建立一种正常的工作关系。法官在诉讼活动中应当依法保障律师履行职责，为律师执业依法创造条件；律师应当自觉维护法官权威、法庭秩序，保障诉讼活动的顺利进行。法官和律师在依法履行职责过程中，应当互相尊重、互相监督，共同塑造良好的职业形象。但是，这种相互关系需要双方共同努力推进，仅靠我们辩护人的“单相思”实在是难以维系这份“感情”啊！因此，法纳君在此提请那些习惯性突袭宣判的法院和法官，彼此多一点信任少一点套路，共同实现我们作为法律共同体的良性互动，严格落实刑诉法解释第247条的规定，保障辩护人的知情权，在宣判前通知辩护人，不要再制造突袭宣判这种令辩护人猝不及防的惊喜了，我们的小心脏实在难以承受~~有你想看的精彩单位立功之认定5个案例看阻止犯罪型立功的成立条件敲诈勒索罪中“非法占有目的”的实务认定如何认定私募基金涉嫌非吸案件中的“非法性”特征辩护律师是否可以查阅、复制“补充侦查提纲”？

5个案例看阻止犯罪型立功的成立条件阻止犯罪型立功是1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条中确立的一种立功类型，这一类立功在司法实践中虽不十分常见，但其依旧存在认定上的争议和难点。今天法纳君将通过5个案例来分析阻止犯罪型立功的认定条件以及在实务认定中的常见争议。一、阻止同案犯是否可认定为立功中的阻止他人犯罪活动？案例1：（2017）湘1302刑初683号基本案情：2016年12月18日2时许，被告人肖友林在娄星区长青街“一闻香迷踪蟹”饭店吃夜宵时与被害人杨某某发生口角。肖友林遂纠结被告人柳梓玉、谢楚杰等人为其出头，柳、谢二人持砍刀进入饭店大厅砍人，柳梓玉在饭店大厅收银台前持砍刀将杨某某脸部砍伤。经鉴定，杨某某的伤情为轻伤一级。裁判观点：经查，本案系共同犯罪，犯罪结果应共同承担，被告人谢楚杰与被告人柳梓玉、肖友林一起持刀进入饭店，被告人谢楚杰并没有实施阻止同案犯作案的行为，同时其同案犯柳梓玉还用刀砍伤被害人，致被害人轻伤一级。故被告人谢楚杰的行为不构成犯罪中止。观点分析：通过上述裁判观点可知，在共同犯罪中，阻止同案犯继续实施共同犯罪的行为是成立犯罪中止的重要条件，不属于本文探讨的立功情形。因此，阻止犯罪型立功中，行为人阻止的对象必须是在共同犯罪的范畴外。阻止非同案人的犯罪活动或同案人共同犯罪以外的犯罪活动，都属于立功中的“阻止他人犯罪活动”。二、“犯罪活动”如何认定？1、阻止他人违法行为、过激行为案例2：（2019）沪0106刑初1576号基本案情：静安区看守所出具的《关于在押人员李大伟等配合民警处置突发事件的情况说明》，证实李大伟在看守所有协助民警处理突发情况的事实。裁判观点：根据相关资料可以证实，被告人李大伟有协助监管民警阻止相关人员过激举动的行为，但不能认定李大伟有阻止他人犯罪的立功表现，故对于被告人李大伟及辩护人认为其构成立功的辩护意见，本院不予采纳，但在量刑时酌情予以考虑。2、阻止未达刑事责任年龄人的“犯罪”行为案例3：沈同贵受贿案(刑事审判参考707号)基本案情：在二审审理期间，被取保候审的上诉人沈同贵于2010年7月3日10时许，在南京市和燕路红山动物园地铁站路口，将正在盗窃被害人陈燕舞钱包（内有9800元）的犯罪嫌疑人阿（2000年出生）当场抓获，被盗钱包已返还被害人。后因阿某未达到刑事责任年龄，公安机关未刑事立案。裁判观点：“他人犯罪活动”不要求构成犯罪，因此，不应以司法机关处理结果为标准，只要他人的行为具有社会危害性并具备某种犯罪客观要件的外在表现形式，那么阻止该行为就可以认定为“阻止他人犯罪活动”。沈同贵阻止他人犯罪，具有立功表现。观点分析：上述两则案例涉及到对“犯罪活动”的理解。根据1998年司法解释的规定，行为人阻止的内容必须是他人的“犯罪活动”。首先，“犯罪活动”应当与一般违法行为、违反规定等行为区分开。例如案例2中的“过激举动”，这一行为存在违法或违反监规的可能，但尚未达到涉嫌犯罪的程度，若阻止此类行为，不符合司法解释规定的“阻止犯罪活动”，不能认定为立功。其次，应当明确的是“犯罪活动”是否意味着必须成立犯罪，以案例3为例，被告人沈同贵所阻止的行为是未达刑事责任年龄的人所实施的“犯罪”活动，严格来说不是刑法意义上的犯罪行为。然而，“犯罪活动”并不要求行为具备犯罪构成的全部要件，对“犯罪活动”这一概念，我们可理解为：为达到犯罪目的而采取的行动，其只需具备犯罪客观要件的外在表现形式即可，不要求必须成立刑法意义上的犯罪。因此，即使被阻止的行为人尚未达到刑事责任年龄，或因情节显著轻微、已过追诉时效等法定原因而不予立案、不起诉、终止审理或宣告无罪的情形，也不影响立功的认定。三、言语阻止他人犯罪活动是否成立立功？案例4：（2016）苏0921刑初261号基本案情：2016年9月2日晚，被告人孙中雷与张正（另案嫌疑人）躲藏在响水县大有镇恒发雅苑小区502室，响水县公安局对其实施抓捕的过程中，张正扬言点燃液化气，抗拒抓捕，被告人孙中雷积极做张正的思想工作，后张正放弃抵抗归案。裁判观点：被告人孙中雷阻止他人犯罪活动，系立功，可以从轻处罚。观点分析：行为人当场用行动阻止他人犯罪活动，这一行为成立立功没有异议，此处需要明确的是阻止的方式是否包括言语上的劝告、说服。司法解释中并未规定阻止的方式和手段，而根据立功的功利性目的，只要犯罪活动被有效阻止，无论是行动上的阻止还是言语劝告、说服，均属于“阻止他人犯罪活动”。另外，实务中还存在富有争议性的一点是，单纯的报警行为是否属于此处的阻止行为？笔者认为，对此同样可从功利主义的角度理解，只要行为人的报警行为最终导致犯罪活动被有效阻止，其行为便可认定为阻止犯罪型立功。四、在犯罪预备阶段阻止是否属于阻止犯罪活动？案例5：（2016）晋01刑终303号基本案情：2015年12月31日16日许，被告人秦某在朝阳街东方红对方的公交站牌处，看见一名年轻男子将手伸进一个年轻女孩上衣口袋内，偷了一部触屏手机。秦某与一名便衣民警将该男子当场抓获，并从其身上查获一部被盗手机，将其带到迎泽分局。原审法院认为，被告人秦某在取保候审期间协助司法机关抓获其他案件犯罪嫌疑人，系立功，可以从轻处罚。公诉机关抗诉意见载明，被告人秦某抓获小偷的行为符合立功的法律规定，应予评价。但该行为不属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”及“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯……”的法律规定，原判适用法律错误，量刑不当。裁判观点：二审法院认为，原审被告人秦某和便衣民警一同抓获犯罪嫌疑人的行为，系阻止他人犯罪活动的立功情节，并非协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，原判据此认定不妥，应予纠正。公诉机关所提的该部分抗诉意见合理，应予支持。但原判量刑并无不当。观点分析：本案的争议主要在于在犯罪行为实行终了但犯罪结果尚未发生的情况下，行为人采取措施有效阻止了犯罪结果的发生，此时是否能成立阻止犯罪型立功？阻止犯罪型立功既可以发生在犯罪预备阶段，亦可以发生在实行阶段，对于某些犯罪，还可以发生在行为实行终了但犯罪结果尚未发生的阶段，以本案为例，被告人在盗窃男子行为终了但尚未脱离现场，此时被告人协助民警将其抓获，应当成立阻止犯罪型立功，倘若盗窃男子已经实行终了并脱离了特定空间，此时协助抓获的行为应评价为协助抓捕型立功而非阻止犯罪型立功。五、阻止行为是否以阻止成功为必要？对于阻止犯罪活动的效果，有如下两层要求：1）犯罪活动实际被阻止；2）犯罪活动被阻止的结果与行为人的阻止行为之间存在因果关系。关于阻止犯罪型立功是否以犯罪活动实际被阻止为必要，理论上存在如下三种观点：功利主义说认为，阻止犯罪必须成功，取得制止犯罪的效果方能成立立功；刑罚目的说认为，阻止行为本身已经彰显其悔过之意，即使未能有效阻止也能成立立功；立法意图说认为，行为人已尽最大努力但仍未能阻止的，可以认定立功，若仅仅虚张声势、畏缩不前，导致未能有效阻止的，则不能认定立功。笔者赞同功利主义说的观点，立功制度的重要目的之一便体现为功利主义，若犯罪未能被有效阻止，便不能认定为立功，否则便与立功制度的初衷背道而驰。但此种情形反映了行为人人身危险性较小，对此可酌情从轻处罚。至于阻止结果与阻止行为之间的因果关系，在存在其他因素介入的情形中，判断二者之间是否具有因果关系，应当以阻止行为对阻止结果的发生具有实质性帮助作用为标准，而不要求阻止行为对阻止结果的发生起唯一决定性作用。●总结一下●根据上述分析，成立阻止犯罪型立功的条件可归纳为如下5点：1、阻止对象：“他人”，不包括同案犯的共同犯罪行为，但可以包括同案犯共同犯罪以外的犯罪行为。2、阻止内容：“犯罪活动”，即为达犯罪目的而采取的行动，不要求具备犯罪构成的全部要件，只要符合犯罪客观要件的外在表现形式即可，包括未达刑事责任年龄人所实施的符合犯罪客观要件的行为，但不包括一般的违法、违规行为。3、阻止方式：积极主动采取措施，既可以当场行动阻止，也可以言语劝告、说服，还可以及时报警以阻止犯罪活动的继续进行。4、阻止时间：事先&当场，既可以在他人实施犯罪活动当场阻止，也可以在犯罪预备阶段阻止，还可以在实行终了但危害结果尚未发生时阻止，但若行为人已实行终了并脱离了特定空间、导致危害结果的发生，此时只能通过协助抓捕、检举揭发等方式立功。5、阻止效果：阻止结果&因果关系，要求犯罪活动实际被阻止，且该结果与行为人的阻止行为之间存在因果关系。有你想看的精彩单位立功之认定【5.4】愿我们心里有火，眼里有光敲诈勒索罪中“非法占有目的”的实务认定如何认定私募基金涉嫌非吸案件中的“非法性”特征辩护律师是否可以查阅、复制“补充侦查提纲”？

单位立功之认定根据我国刑法第68条及相关司法解释的规定，立功是指犯罪分子到案后有揭发他人犯罪行为、查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的行为。司法实务中常见的立功主体是自然人，单位是否能够成为立功主体以及如何界定立功时间和种类等问题，在刑法理论与实务中一直颇有争议。一、单位能否成为立功的适格主体？单位是否能成为立功主体，我国刑法及司法解释并无明确规定。然而，2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第5款规定：单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。也即，单位可以成为自首的主体，单位集体决定、单位负责人决定或单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位立功。自首与立功均是法定量刑情节，根据上述司法解释的精神，既然自首的主体可以包括单位，那么同样作为法定量刑情节的立功，其主体也应当包括单位。理论上对于单位立功的反对，多是由于《刑法》中将立功的主体规定为“犯罪分子”，故而认为立功的主体为自然人，而不包括单位。然而，将“犯罪分子”理解为“自然人”，这一逻辑本身就不够严谨和妥当。在刑法其他条文中，“犯罪分子”这一概念也曾多次出现，例如：第5条：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应；第61条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处；第62条：犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚；等等。上述规定显然并非针对自然人犯罪，而是普遍适用于自然人犯罪以及单位犯罪。因此，即便刑法中规定了立功的主体为“犯罪分子”，也并不意味着单位不能立功。相反，根据上述条文来看，“犯罪分子”这一概念是包括单位在内的一切犯罪主体的，将单位作为立功主体可谓一种扩张解释，且这种扩张解释并不违反罪刑法定原则的要求。二、单位立功的成立条件（一）单位立功的主体界定由于单位仅具有法律拟制的人格，其行为必须通过自然人的行为来实现，因此，单位立功的具体行为还须由具体的自然人予以实施。问题是，哪些自然人的立功行为可以被认定为是单位立功的行为呢？在自然人犯罪中，认定立功往往强调立功的亲历性，亲友代为立功的情形不得认定为犯罪分子本人的立功。同样，单位立功也应当强调立功的亲历性。因此，在单位犯罪中，能够代表单位立功的主体应当是与单位犯罪有直接联系的人员，如单位的负责人、主管人员、直接责任人员等涉案人员。与单位犯罪无关的其他人员，不能成为单位立功行为实施的主体。另外，立功的亲历性还要求单位立功必须体现单位意志，仅仅体现个人意志只能认定为个人立功，不能认定为单位立功。但是，体现单位意志不意味着必须以单位名义实施，若是单位负责人、主管人员等能代表单位的人所实施，则可认为是单位意志的体现，若实施立功行为的人不能直接代表单位意志，则须通过单位集体讨论、决定或相关单位负责人授权实施，方能成立单位立功。还需明确的一点是，自然人代表单位实施的立功行为，该立功行为是否需要与其本人的职务活动相关联？若立功行为完全系其个人行为，是否能成立单位立功？法纳君以为，该立功行为须与其本人的工作、职务活动相关联。例如，某犯罪单位负责人在从事本单位工作的过程中掌握他人的犯罪线索并向公安机关检举揭发，该行为便能同时成立单位立功；若该负责人所掌握的他人犯罪线索并非在其工作活动中所发现，而是其在日常生活中发现，那么这一检举揭发行为便不能成立单位立功。（二）单位立功的起止时间1、起始时间。一般而言，自然人立功的起始时间是“到案后”，同样，单位立功的起始时间也应当是“到案后”。问题是，单位到案时间应当如何确定？有学者观点认为，单位的到案，是指单位被置于司法机关控制下，其经营活动被禁止或受到限制。然而，单位涉嫌犯罪的情况下，其正常经营活动并不必然受到禁止或限制，这一观点对单位立功起始时间的要求不免过于严苛，而且在实务中缺乏可操作性。根据单位犯罪认定的一般原则，单位行为必须通过自然人的行为得以体现。因此，对单位到案时间的认定可以参考上述单位自首的规定，即可将单位直接责任人员等涉案人员的到案时间作为单位到案时间的起算点。2、终止时间。自然人立功终止时间是到刑罚执行完毕之日，也即存在刑罚裁量阶段的量刑立功和刑罚执行阶段的减刑立功。而单位立功是否存在刑法执行阶段的减刑立功，也即单位立功终止时间能否延伸到刑罚执行完毕之日，存在两种不同的观点。一种观点认为，罚金亦存在分期缴纳的情形，对于罚金尚未缴纳完毕的情况下，单位实施的某些行为符合立功条件的，也应当认定为单位立功；另一种观点则认为，减刑只适用于被判处管制、拘留、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不适用于附加刑，故被判处罚金的单位不具有减刑立功的规范条件。第一种观点将减刑的适用条件解释为包括附加刑在内，然而刑法明文规定减刑的适用条件为“管制、拘留、有期徒刑、无期徒刑”，这一解释系不当扩大解释，超出了条文本身的语义范围；第二种观点虽对于减刑适用的主体作出了准确理解，但却忽视了单位犯罪的实质和内涵。此外，还有一种否定的观点认为，单位不能成立刑罚执行阶段立功的理由在于：一旦单位及其直接责任人员被法院认定构成犯罪并判处刑罚，则单位与直接责任人员之间的劳动合同关系通常会被解除，双方之间的依附与被依附关系将不再存在，直接责任人员今后实施的任何行为都将不可能再上升为单位的整体行为，故在刑罚执行阶段单位犯罪的直接责任人员不能再代表单位。法纳君认为，单位犯罪与处罚的实质是“单位犯罪——单位处罚金、个人处刑罚”的模式，同理，单位立功的模式应当是“单位立功——单位受功、个人受功”，虽然对判处罚金刑的单位不能减刑，但是对于判处主刑的主管人员或直接责任人员依旧可以减刑。因此，即使在刑罚执行阶段，只要符合单位立功的条件，依旧可以认定单位立功，从而对尚在被执行刑罚的主管人员或其他直接责任人员分别予以减刑。（三）单位立功的行为内容自然人立功存在协助抓捕、检举揭发、提供线索、阻止犯罪、其他有利这5类立功类型，那么，单位立功可以包含上述哪些内容呢？既然实施立功行为的主体是与单位犯罪有关的人员，其所实施的行为也必须与单位存在紧密关联，否则便只能视为其个人行为，具体到每一类立功类型，对其分析如下：1、协助抓捕型。协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的立功可以分为直接协助和提供重要线索协助抓捕，前一种情形只能由单位负责人代为实施，单位不能实施直接协助抓获的行为，后一种情形则可由单位直接实施。2、检举揭发型。单位可以成为检举、揭发他人罪行的主体，但如上所述，所检举、揭发他人的犯罪事实须为单位所掌握，或相关自然人在其工作职务活动中所掌握。另外，揭发本单位内部成员参与实施本单位犯罪的事实不属于立功，只有揭发本单位犯罪以外其他犯罪事实才能成立立功。3、提供线索型。同上述检举揭发型立功，提供线索型立功同样要求所提供线索为单位所掌握，或相关自然人在其工作职务活动中所掌握。4、阻止犯罪型。有观点认为单位不能成立阻止犯罪型立功，因为这种立功行为完全是行为人个人的行为，无法代表单位。然而，若其他自然人或单位要求涉案单位为其出具涉嫌违法犯罪的材料，涉案单位不予开具，并对对方单位或个人予以劝阻，从而阻止其犯罪活动的发生或继续实施，此时涉案单位完全可以成立单位立功。5、其他有利型。单位实施的其他立功行为须视具体情况而定，有些立功行为是单位不能实施的，例如在日常生产、生活中舍己救人等，有些则可由单位实施，如单位负责人在取保期间利用本单位的设备条件，完成了某项发明创造或重大技术革新，该行为亦可视为单位立功。三、单位立功案例评析实践中，单位立功因主体不适格而不被认定的情形大量存在。在此，法纳君以（2018）云03刑终244号案例为例，对本案关于单位立功认定情况分析如下：本案关于认定单位立功的基本事实为：被告人张正松为被告单位云南福润达医药有限公司的法定代表人，其到案后检举揭发了5人行贿的事实，该5人经检察机关查证属实并立案侦查，同时规劝、带领2人到检察机关投案，对案件的侦破有重要作用。该案经历了一审、二审，二审系检察院以认定单位立功适用法律不当、量刑错误为由提出抗诉，在一审、二审中，控辩审三方的主要观点如下：阶段一审二审公诉意见——原审被告人张正松的立功情节，是其个人意志的体现，在本案中没有证据证明是单位集体决策后以单位名义立功，公司股东对立功情况并不知悉，立功情节并未体现单位的意志。辩护意见认定公司负责人张正松自首、立功时，根据相关法律规定之精神及法理，也应认定公司自首、立功既然单位负责人的行为可以视为单位行为对单位定罪处罚，则单位负责人的自首、立功行为也应当视为单位行为；单位犯罪本身不以股东是否知晓犯罪事实作为犯罪构成的要件，同理单位立功也不应当以单位全体股东知晓作为单位立功的前提条件；张正松作为被告人单位的法定代表人，其履行职务所作行为属职务行为，均应视为单位行为。法院观点对双罚制应整体看待，不可割裂看待，当认定单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成立功时，从宽处罚的效果应适用于双罚的主体，单位成为立功的主体，符合刑法规定的平等原则和公正的基本理念，因此被告人张正松作为单位直接负责的主管人员，实施了立功表现，也应认定被告单位云南福润达医药有限公司有立功表现。立功情节作为法定量刑情节，认定与否需法律及司法解释作出明确规定。现行法律或司法解释均未对单位立功问题进行规定，即法无明文规定，在本案中不应当认定原审被告单位具有立功情节。一审法院以“双罚制”为出发点，认为既然双罚制的主体同时包括单位和自然人，那么从宽处罚的效果也应同时适用于上述主体，故本案可成立单位立功；二审公诉意见则认为认定单位立功的关键在于须体现单位集体意志，而本案中公司股东对立功情况不知情，故该立功未体现单位意志。这一观点系对“单位意志”的不当理解，虽单位立功须以体现单位意志为条件，但单位意志并非意味着股东必须知情，而是经单位内部集体决策作出或由能代表单位意志的直接责任人员作出；二审辩护人提出对单位立功的认定条件应当参考对单位犯罪的认定条件，既然单位犯罪本身不以股东是否知晓犯罪事实作为犯罪构成的要件，则单位立功也不应当以单位全体股东知晓作为单位立功的前提条件；二审法院则认为，现行法律及司法解释未对单位立功作出规定，既然法无明文规定，则不应认定单位具有立功情节，二审法院这一观点系对刑法中“犯罪分子”这一概念的不当理解，另外，即使现行法律未作出明文规定，也能通过刑法解释的方法使其合理化，以“法无明文规定”作为不认定单位立功的理由显然有失妥当。综上，法纳君赞同一审法院的观点，认为本案被告人张正松作为被告单位的法定代表人，到案后检举揭发了其在工作活动中所知晓的他人行贿的事实，并带领、规劝其中2人到检察机关投案自首，其行为成立个人立功的同时，可以认定为单位立功。//////////有你想看的原创好文【5.4】愿我们心里有火，眼里有光敲诈勒索罪中“非法占有目的”的实务认定如何认定私募基金涉嫌非吸案件中的“非法性”特征辩护律师是否可以查阅、复制“补充侦查提纲”？娄秋琴律师：掌控自己方能掌控人生

一系列的title意味着闪闪发光的人生，法纳与娄律师的首次相遇和了解在美好的下午茶时间，一起品尝了“蛋糕界的爱马仕”，也让我们开启了了解“刑辩界的爱马仕”娄秋琴律师的故事。智者无惑人生只有走出来的精彩，没有等出来的辉煌。这句话用在娄律师的刑辩之路恰到好处。娄律师在高中读的是理科，原本与法律专业并没有交集，追溯到23年前，中南财经政法大学的刑事侦查专业在江西省只招收一名理科生，天生热爱挑战和充满好奇的她在瞒着父母填报了提前批志愿并被录取。一次意外的拐点，打开了娄律师的刑事辩护之路。优秀不仅是因为专业，还有努力，优秀的人不放过任何时间提高自己的思维、专业和技能。也许与娄律师是处女座有关，苛求完美的特质，严格的自我要求，经常性复盘是娄律师从入行来就养成的习惯，日积月累逐渐沉淀，从小的感悟到文章写作再到书籍出版，文字的积累彰显着娄律师专业上的成熟，也见证着她从不松懈的坚持。8本著作的出版，其中不乏历经多次修订再版的经典之作，《常见刑事案件辩护要点》就是其中一本，它不只是刑事律师手头必备的工具书，而且还成为公安、检察院、法院系统力推的著作，甚至受到在押犯罪嫌疑人、被告人的追捧。（娄律师的文章被《21世纪经济报道》刊载）压缩休息和娱乐时间，提高学习和工作效率，娄律师认为这是管理时间的最佳途径。除了自我学习，娄律师也积极参与各类行业之间的交流。法纳有幸邀请到娄律师来所深入交流，并向娄律师详细介绍了从管理案件、管理裁判、管理客户几个维度，标准化、流程化刑辩的作业模式，将大数据引入办案，用案例大数据分析法，预测个案的定罪量刑，通过竞合思维，制定庭审办案策略，把办案过程和结果，通过文字报告的形式展示给客户，形成了会见报告-证据审查报告-庭审报告-结案报告等等增加客户安全感和信任感的办案模式。（娄律师到访法纳所）娄律师非常认可精细化的刑辩作业模式，表示除了要达到良好的辩护效果，辩护过程的精细化以及良好的客户体验一样非常的重要，想要把案件做到极致，每一个环节都不容有失。渴望强大，不懈的追求成长，追求极致，不知疲倦，源自于一种内在动力。越是有造诣的人，越懂得克制，越爱惜羽毛。十几年的刑辩之路，娄律师取得了卓越的成绩，近10个无罪案例，其中不乏死刑改判为无罪和巨额经济犯罪案件的一审宣告无罪和二审改判无罪案件，除此之外，娄律师还办理了大量有影响力的职务犯罪案件，如原铁道部长刘志军案受贿、滥用职权案等。许多当事人慕名而来，希望娄律师能够代理帮助他们。娄律师会对案件进行严格筛选，她说每年的刑事案件量很多，需要帮助的人也很多，但我们律师的精力毕竟是有限的，刑事辩护的亲力亲为性，也决定了我们要真正办好每一个案件，就一定要有所选择，选择利用自己的能力能真正帮得上的案件和客户，然后把每一个案件做“精”做“细”，让客户体验到专业的刑事辩护所发挥的作用和效果。人生旅途，岔路很多，智慧的人永远会选择最笔直的那一条。勇者无畏强大的人不是能征服什么，而是能承受什么。女律师不单是位优秀的职业女性，同时也是位坚韧的母亲。劳动法对于三期女职工有特殊的保护，甚至有明确的规定“妊娠满7

昨晨看到海报时，瞬间涌出很多感动，我尤其爱极了这句文案。这张海报的制作者是位00后小姑娘，她原本做其他工作，后被怂恿尝试海报制作。接手后不到2周，她说：每张海报都是一个故事。海报虽技法生嫩，真诚和朝气却满满，试图通过每张海报表达她的思考和理解。虽然我从来不为年龄焦虑，但与有悟性爱思考的年轻人共事，确实会时常让我艳羡，年轻真好。今天是5.4青年节，先送波彩虹屁给我的海报姑娘。天天混迹90、00后的我表示对年轻人的感情有些复杂，既爱ta们的朝气蓬勃，又气ta们的任性急躁。我恰好前不久看到斯伟江律师的一篇旧文《深度丨斯伟江：

敲诈勒索罪中“非法占有目的”的实务认定非法占有的目的的认定是司法实务中的几大谜团之一，以缺乏客观标准，主观性强著称。而由债务追索或其他民事纠纷引发的敲诈勒索案中非法占有的目的认定更加困难，实务争议很大。法纳君从敲诈勒索的改判案例中找出了关于主观占有目的认定争议较大的案例，从中总结出敲诈勒索罪非法占有目的认定与否的各种情况，供大家参考。一、不能认定非法占有的目的（一）具有民事请求权基础，其所获得补偿是基于其享有的民事权利进行民事协商的结果，并无确定的标准，不能认定非法占有的目的。案号：（2019）冀刑再3号基本案情：福南供电工程系政府重点督办项目，部分工程需挖沟埋线，回填后不影响土地继续种植。大光明集团投资建设的某公司镀膜玻璃深加工项目需由该供电工程供电。2014年4月份，福南供电工程经过桥西某村部分村民承包地时，张某3（被告人张现科父亲）等人不同意按事先与人民政府桥西办事处协商的补偿标准领取补偿款，后经多次协商，其他人按照每米补偿2000元的标准领取补偿款。张某3未领取补偿款，张现科不让在其父承包地内施工。村会计与张现科协商补偿时，张现科要求每米补偿10000元，并称其认为工程是大光明集团的专线，要求与大光明集团协商占地补偿。2014年4月29日大光明集团派人与张现科协商，并告知张现科工程并非大光明集团的专线，大光明集团是需用电的企业，如不能及时通电开工企业会有很大损失。被告人张现科称因迟迟未与其协商，要求每米补偿20000元。大光明集团为能及早用电，减少损失，再次派人与张现科协商，后被迫答应每米土地补偿张现科18000元，并于2014年5月1日付给张现科3.25米土地补偿款共58500元。裁判分析：本案中关于被害人非法占有的目的认定，经历了三个过程：原一审人民法院认为：被告人张现科在被明确告知福南供电工程不是大光明集团的专线，大光明集团只是需用电的企业，张现科仍坚持认为该工程与大光明集团有关，利用大光明集团急于用电的心理，以阻止施工相要挟，向大光明集团索要高价补偿款，非法占有他人财物的目的明显。二审人民法院的裁判观点与一审一致。再审中，省检察院认为：张现科不具有非法占有目的。张现科取得占地补偿款58500元系因合同取得，不宜评价为刑法意义上的非法占有。再审人民法院认为：本案因占地补偿引起，原审上诉人张现科作为土地承包使用人有权提出补偿要求,其所获得民事补偿是基于其享有的民事权利与大光明集团进行民事协商的结果，大光明集团作为拟制法人，不是基于恐惧不得不交出财物，而是基于商业利益考虑答应了张现科的要求。张现科主观上不具有非法占有的目的。最终判决张现科无罪。（二）因单位改制及动迁问题上访，索要医药费和困难补助，所得款项亦以同样的名义在在单位的财物支出费用中予以公示，没有充分证据证实行为人具有非法占有的目的。案号：（2015）葫审刑再终字第00003号基本案情：原审被告人黄xx、刘xx系葫芦岛市连山区化学试剂厂的退休工人。2011年9月之初，二人同其他工人因厂子改制动迁经济问题多次上访告状。原审被告人黄xx的儿子高某经诊断患有脑性癫痫病症。原连山区化学试剂厂留守厂长刘国义以支付每人3000元为条件要求其二人停止上访。黄xx、刘xx未答应。刘国义找到本厂职工杜绍华从中说和，最终，刘国义答应给了黄xx60000.00元。刘国义于2011年9月6、7日，分两次私自从单位未报账的款中取出人民币60000.00元，交给黄xx。后刘国义以黄xx、高文龙困难垫付医疗费的名义入账。原审被告人黄xx分给原审被告人刘xx人民币14000.00元；答谢杜绍华2000.00元；自己分得44000.00元。裁判分析：本案经过一审、二审发回、一审、二审、再审发回、一审、二审，最终判决原审被告人黄xx、刘xx无罪。本案中关于行为人非法占有目的的认定：原审裁判均认为现有证据足以证实被告人黄xx、刘xx以上访告状相要挟，迫使刘国义私自给付了公共财物，非法占有目的明显。二审人民法院认为，从本案看，黄xx、刘xx因本单位改制及动迁问题上访，索要医药费和困难补助，原厂长刘国义以“黄xx、高文龙困难垫付医药费60000元”的名义在化学试剂厂报销费用，该费用且在该单位的财物支出费用中予以公示。刘xx所得的14000元，是黄xx直接给刘xx的，刘xx事先没有对刘国义实施威胁、要挟的行为。从主观故意上看，没有充分证据证明黄xx、刘xx具有非法占有的主观故意。（三）前期有相关协议约定，实际有从事相关工作，工作内容与最终劳动成果的取得有因果关系，基于合理的理由索取报酬不能认定主观上具有非法占有的目的。案号：（2015）粤高法审监刑再字第13号基本案情：2005年4月12日，原审上诉人沈某与贵联集团有限公司、蔡某甲共同签订了《聘用合同》和《协议书》。《聘用合同》约定，自2005年5月1日起三年内，由沈某出任贵联集团有限公司及相关联公司的执行董事兼总裁，全面负责贵联集团有限公司及相关联公司的日常业务管理工作。《协议书》约定了对沈某及其团队的奖励方式及期限。2006年7月-2017年1月，贵联集团有限公司在申请上市时因超期回答联交所提出的问题而被终止上市申请，同时申请费45万港元丧失。因此，董事长蔡某甲与沈某产生矛盾。2007年4月份开始，在没有沈某及其团队参与的情况下，蔡某甲单独与香港澳科控股有限公司达成股权买卖协议。2007年6月13日-20日，沈某及其团队向蔡某甲、蔡某乙父子提出澳科与贵联交易成功是沈某与其团队的工作成果，要求依约支付奖励报酬。后多方搜集蔡某甲等人的不利资料。沈某大学同学王仕生将带有威胁内容的短信发给蔡某甲、蔡某乙父子。后又通过起草污蔑蔡某甲公司违规违法、对其人格品德进行恶劣评价的书面文件分别寄给蔡某甲等。后在商议过程中，沈某称如果蔡某甲没有诚意的话，就发邮件威胁一下老蔡，还说在大陆找黑社会花五万元就可以买下一个人头。此外，双方还通过律师谈判索要奖金；在受到拒绝后，沈某通过向香港罗申美会计行、香港澳科控股有限公司等发律师函，声称贵联集团有限公司负有支付其巨额债务的义务，企图以此阻止澳科控股有限公司与贵联集团有限公司的正常交易。裁判观点：再审人民法院认为，现有证据可以认定沈某及其团队为贵联集团有限公司上市做了大量工作，并与香港澳科控股有限公司就股权买卖事宜进行过协商。其依照协议约定向贵联集团有限公司董事长蔡某甲要求支付奖金，并与蔡某甲就奖金数额进行谈判，其有合理理由认为其与贵联集团有限公司之间存在合法债权债务关系，在案证据不足以认定沈某主观上具有非法占有的目的，其行为不符合敲诈勒索罪的主观构成要件。虽有一定的威胁、恐吓等违法行为，但在案证据不能排除沈某行为的初衷是索要合法债权。（四）未对所谓敲诈款进行私分，而是以集体名义共同管理，没有非法占有的主观故意。案号：（2010）永中刑二终字第114号基本案情：两起事实之二——2007年7月某日凌晨3时许，村民发现三名形迹可疑的年轻人，后将这三人抓住，称三人是到村里偷电瓶的，又问出将盗窃来的电瓶卖到了废品店。被告人陈余吉、陈良胜、陈小军、陈排吉等二十余名村民以废品店收购盗来的电瓶为由，将废品店收购的电瓶拉回XX村，并要废品店店主交“罚款”10000元。经求情交了“罚款”9000元后，才让其将电瓶拖回。当天下午，陈余吉、陈良胜要三名“小偷”的家属共交“罚款”11000元后，才将“小偷”放回。次日，陈余吉、陈排吉伙同陈某某、陈某某四人以陈余吉的名字开户，将敲诈所得的19000元钱（除去村里吃喝用掉的钱）存在了信用社。裁判观点：本案共两起事实，二审仅认定第一起，第二起不予认定。二审出庭检察员认为：陈余吉、陈良胜、陈小军、陈排吉等人对“小偷”和店品店老板“罚款”没有私分，无非法占有的主观故意，且没有“小偷”的报案和证言，无敲诈勒索的具体对象，对废品店老板“罚款”，虽有证据证明，但陈余吉等人并未私分，没有非法占有之主观故意，与敲诈勒索罪的构成要件不符，原判认定的第二起即对“小偷”和废品店老板“罚款”的行为，不应以犯罪论处。二审人民法院认为，原判认定的第二起敲诈勒索即陈余吉、陈良胜、陈小军、陈排吉等人以抓获偷村民电瓶的“小偷”和废品店收购“小偷”的电瓶，而对“小偷”和废品店老板“罚款”所得的20000元。该次在2007年7月案发时，陈余吉、陈良胜等人将该款存入道县XX乡信用社，一直没有私分，由多名村民分组长共同管理，在2008年5月四川汶川地震灾害时，以集体名义将其中1000元捐给灾区，说明陈余吉等人个人没有非法占有该款的主观故意。（五）非法拘禁他人以暴力或威胁索要财物系出于讨要被欠的工资的目的，不能认定具有非法占有的目的案号：（2010）莆刑终字第205号基本案情：同案人以向被害人章某某讨要人民币5000余元工资为名，强行将章拉上一部出租车带到秀屿区东峤镇、忠门镇等地，途中对章进行殴打并逼迫章拿出人民币20000元。同案人许宗英与被告人余金洪联系并告知余上述情况后，被告人余金洪叫二同案人将章带到秀屿区忠门镇西埔口余所在的戏班。期间同案人林建英、许宗英继续逼迫章拿钱，章被迫与陈某某联系筹钱。双方约定交钱地点后，被告人余金洪、同案人许宗英与被害人章某某分乘二辆摩托车前往忠门交警中队附近准备拿钱时，公安机关解救出被害人章某某。裁判观点：因上诉人余金洪及同案犯林建英等人非法拘禁他人出于讨要被欠的工钱而非出于非法占有之目的，原判以敲诈勒索罪对其定罪处罚不当。（六）有正当事由且上访请求合理，无法证明索取的补偿远大于其实际损失，不能认定非法占有的目的。案号：（2017）赣11刑终94号基本案情：横山镇余村村第十小组未经李东芳同意单方以李东芳未婚先孕为由，将李东芳的责任田调整给他人，李东芳不服，进京上访。横山镇政府迫于压力要求横山镇余村村时任村支书的周某2解决李东芳的信访问题，否则给予停职处分。经协商，李东芳要求余村村委会给她补偿金20万元或归还原属于她的责任田。后协商确定村委会在该村别处调整0.34亩田给李东芳，同时给其8万元的补偿金。在村委会只能拿出2万元的情况下，周某1担心弟弟周某2被停职，自愿出6万元给李东芳、李某1。后双方签订了协议。2015年7月24日，李东芳以调整给她的西垅0.34亩水田未落实到位，不能耕种为由，到北京非访。周某1于2015年7月30日到横山派出所报案，认为李东芳敲诈他6万元。裁判观点：原分给李东芳的责任田座落于余某2五四公路边，而调换的田位于西垅垅心，两块田的位置不同，李东芳认为相应地的价值也就不同，原审认为李东芳索取的补偿远大于实际损失，没有证据证明。李东芳在不能拿回自己原有责任田的情况下，向余村村委会主张利益补偿合情合理，不能因为李东芳提出的土地补偿款及其他费用20万元过高，就认定李东芳对案涉6万元系非法占有。李东芳上访是为了落实其责任田或补偿其因责任田被调整所致的损失，现有证据不能证明李东芳上访的目的是为了让周某2停职，并以此要挟周某1给付6万元，因此，不能认定李东芳的行为构成敲诈勒索罪。二、认定具有非法占有的目的（一）基于合法的请求权基础，经协商已经收到赔付后，再次以相同的理由强行索要财物，已超出正当权利的行使范畴，具有非法占有的主观故意。案号：（2017）京02刑终311号基本案情：2010年8月，被害人刘某利用在某（北京）国际科技发展有限公司负责物联网应用分会项目业务的便利。私自开设公司开展相同的业务。被害人刘某于2014年年底离开某公司。2015年4月，被告人韩举科、常保成等人发现被害人刘某私刻“某工业协会物联网应用分会”的公章开展业务。后经双方协商，被害人刘某同意赔偿某公司的经济损失共计人民币86.4772万元，并给付完毕。2016年7月-8月，被告人韩举科以控告被害人刘某私刻公章让其坐牢、在行业内进行通告、短信恐吓等手段相威胁，向被害人刘某索要钱财，并逼迫写下欠人民币173.5228万元的欠条。后被告人韩举科、常保成多次联系寻找被害人刘某索要上述钱款。后被害人刘某报警。裁判观点：索赔是民事主体在合法权益遭受侵犯时依法享有的一项权利，但索赔也要求具有事实根据和法律依据。在本案中，刘某虽然实施了私刻物联网应用分会公章从事经营活动的行为，侵犯了物联网应用分会利益，但已与韩举科等人就该问题达成赔偿协议并实际履行。此后，刘某并未实施新的侵权行为，韩举科、常保成亦不能提供证据证明已支付的赔偿款不足以弥补物联网应用分会损失，且韩举科在侦查阶段明确供称，刘某赔付86万余元后，“他私刻公章的事情就完了。”韩举科、常保成之所以向刘某继续索要173万余元，根据韩举科、常保成的供述，二人因自身负债继续向刘某索要钱款时，就已明知缺乏依据，而非是在正当维权，主观故意已从索赔演变成为非法占有他人财产。（二）被害人已经全额退还货款的情况下，仍以赔偿损失为由，采用暴力手段索要所谓的“赔偿款”，逼被害人写下巨额欠条，具有非法占有的目的。案号：（2016）浙0206刑初730号基本案情：2015年5月，被告人曹恒山以每台7万元的价格向被害人沃某2购买了8台水晶研磨机，后因机器质量问题双方发生纠纷。2015年7月，沃某2将购机款56万元全额退还给曹恒山，但曹恒山在收到款项后却拒不退还机器，且将其中一台机器变卖给他人。后曹恒山纠集他人多次蹲点守候沃某2，准备拦截沃某2并索要钱款。同年2月5日23时左右，曹恒山等人在明港公寓门口将被害人沃某2拦截，并将其强行拖上曹恒山等人乘坐的轿车，后驶离现场，被告人曹恒山等人则在车内对沃某2实施殴打，并逼迫沃某2写下了260万元的欠条，并挟持沃某2至ATM机处，从沃某2持有的银行卡内取走人民币16500元。裁判观点：被告人曹恒山及其辩护人认为，被告人曹恒山与被害人沃某2之间存在经济纠纷，将沃某2拉上汽车，并让沃某2出具欠条并支付部分现金，其目的只是为了追索因机器质量造成损失的赔偿款，不具有非法占有的目的。二审人民法院认为：曹恒山在沃某2已按其要求退还全额购机款后，却拒不退还机器，还在时隔数月后纠集他人于深夜劫持、殴打沃某2，逼迫沃某2写下金额远超过其曾经主张赔偿额的欠条，并取走部分现金，其行为具有非法占有他人财物的目的，符合敲诈勒索罪的构成要件。（三）存在真实的民间借贷关系，索要的是合法的债务，但索要的利息远远超出借条约定的银行同期贷款利息的四倍，高额利息具有非法占有的目的。案号：（2019）兵06刑终6号基本案情：2016年1月19日，被害人慕某2向上诉人索鑫借钱，约定出借25万元人民币，慕某2给索鑫出具借条载明如到期未偿付，于欠款之日起按银行同期贷款四倍予以计息。但实际上双方口头约定月息为5%。慕某2于2016年6月前陆续向索鑫偿还2.5万元利息后，便无力偿还借款本息。经索鑫多次催要，慕某2以无钱为由拒付。2017年4月7日晚，酒后与上诉人张乾、池龙三人开车到慕某2家中要债。索鑫让慕某2找钱还款或者重新打50万元的借条，慕某2不愿意，索鑫遂实施暴力殴打行为，索鑫又让慕某2打45万元的借条，慕某2还是不同意。于是索鑫让慕某2打电话报警。在民警在场的情况下，索鑫让慕某2将原来的借款本金及利息合并重新出具一张39万元的借条，并由索鑫和慕某2就索鑫等人殴打慕某2之事达成和解并制作了治安调解协议书。裁判观点：一审人民法院认为，就主观方面来说，被告人具有非法占有的目的。被害人慕某2第一次出具的25万元的借条上约定的月利率为5%，年利率为60%；第二次出具的39万元的借条，月利率为4.43%，年利率54.6%，皆远远超过借条约定的银行同期贷款利息的四倍，也超过了法律保护的范围。因此，被告人对上述高额利息具有非法占有的目的。辩护人认为，上诉人向本案被害人追讨的是合法债权，索鑫找慕某2要求还债，并没有非法占有他人财产的目的，目的是实现债权而己。被害人用虚假的土地承包合同、作废取水合同抵押骗取借款，对于案件的发生具有重大过错，直接影响到本案的定罪量刑，不应以敲诈勒索罪追究责任。索鑫等人是追索真实合法的民间借贷债权，不存在虚增债务的情节。出庭履行职务的检察人员的意见认为，根据法律法规的相关规定，民间借贷受法律保护的最高年利率为36%，也就是说法律对于超过36%的年息是不予支持的。虽然双方约定的利息是月息5分，年息为60%的年利率。但上诉人要获得超过36%的利息，是不受法律保护的，上诉人以高额利息强立债权，获取非法利益，应具有非法占有的目的。二审人民法院认为，从主观上看，索鑫等人追求的是不受法律保护的非法利益，具有非法占有的目的。从形式上看，慕某2出具39万元的借条看似合法，但其中有一部分10.38万元是之前高利借贷的利息转为债权，是不受法律保护的。索鑫等人将该非法利息强行转为借款本金的做法，具有非法占有的目的。（四）声称所要钱款是退股款，但并没有通知其他股东或履行退股的相关手续的行为，而是将之用于归还个人借款和交给妻子保存，具有非法占有的目的案号：（2017）渝05刑终131号基本案情：被害人冯某与原审被告人谢文俊系舅甥关系。2009年，冯某组织家庭亲属共同出资购买门面房，并一致同意房屋总价按1080万元计算，冯某占200万元份额但不实际出资，其他人以实际出资占相应份额。至2014年初，冯某等20人签订了合作购房协议，协议载明：共同出资1080万元，其中，谢文俊70万元，冯某200万元，其他人从10万元到100万元不等。2014年，谢文俊因门面出租的问题对冯某产生不满。2014年4月5日起，谢文俊以冯某没有直接出资便与其他出资人约定占有200万元股份为借口，不停对冯某进行骚扰，进而威胁恐吓，发送40余条短信进行威胁并要求给其150万元，冯某称几十万内可以谈，谢文俊不同意，并继续发送短信对冯某进行威胁。中间有持木棍追赶的行为。至10月20日，冯某回短信表示愿意先汇60万元，余款90万元春节前给。谢文俊收到60万元后才停止对冯某的骚扰和威胁，并将60万元中的20万元用于偿还个人债务，将其中35万元转账到其妻子符莉亚银行账户中，其余钱款被其使用。后冯某报警。裁判观点：一审人民法院认为，本案证据方面没有达到确实充分的程度，对谢文俊作出无罪判决。检察院抗诉期间补充的证据，二审检察院认为现有证据足以证实谢文俊以非法占有为目的，向冯某发送了大量充斥着谩骂、威胁、恫吓内容的短信，暴力性不断升级，冯某因害怕被谢文俊伤害而被迫暂住他人处，最终谢文俊强行从冯某处索要150万元，其行为已构成敲诈勒索罪。原审被告人谢文俊称其所要的钱款是其退股的钱。没有非法占有的目的。二审人民法院认为，对于谢文俊辩解称所要钱款是其退股的钱，该辩解意见与现有证据证实的情况不符，且谢文俊索要及拿到钱的前后，并未通知其他股东，也未履行退股的相关手续，而是将之用于归还个人借款和交给妻子保存，上述行为反映出其非法占有的目的。（五）原有的权利基础已过期，在缺乏请求权基础的情况下提出赔偿具有非法占有的目的。案号：（2019）浙0681刑初78号基本案情：2010年11月8日，诸暨立鑫建材有限公司取得诸暨市店口镇上畈村万箩山普通建筑石料矿的采矿权。2014年6月30日，上畈村经济合作社与该村农户签订补偿协议书，载明该村万箩山石料矿已出让他人开采，补偿价格为14500元/人，农户收到补偿款后，应当自觉将被征用山林上的棉花作物在30天内清理完毕，不再另行补偿费用，未按时将棉花作物清理干净，将认定农户放弃处理。2014年8月至9月期间，被告人屠奕其在收到补偿款后，为贩卖树木赚钱，以100元/人的价格向其他山户收购树木，让其他山户将树木交由其处理，但其因无林木采伐证许可未在一个月内砍伐处理山上树木。2016年9月份，立鑫公司被害人吴某开始负责该矿山的采矿工作。并办理采伐许可证，2017年3月份，被告人屠奕其与吴某商议，吴某将《林木采伐许可证》复印给被告人屠奕其，并同意让屠奕其继续砍伐处理山上树木。后因村民阻拦再次未果。2017年，诸暨市店口镇上畈村万箩山普通建筑石料矿二期开始作业，并开始处理矿山上的树木。被告人屠奕其得知后，为弥补其经济损失，表示其一定要去山上砍树，宁可死在矿山上也要砍树，要求吴某赔偿5万元。2017年年底，因矿山开采工作多次受到村民的阻挠，被害人吴某因担心矿山无法正常经营，在上畈村村委的协调之下同意支付被告人屠奕其3.5万元。裁判观点：辩护人认为，被告人不具有非法占有的故意，从被告人屠奕其的供述来看，其认为山上的林木都是其出钱购买的，其才是林木的所有人，而吴某认为林木是属于矿山的，双方对林木的所有权归属认识不同。二审人民法院认为，根据补偿协议书、林木采伐许可证及相关证人证言，均可证实林木的所有权是归上畈村村集体所有，村民在签订补偿协议书后30日内有权采伐林木，但30天后由村集体统一处置，且村集体未讨论林木如何处置，只是在2017年委托立鑫公司办理了林木采伐许可证。而被告人屠奕其虽向村民购买了林木，但也仅仅是有权在30日内砍伐，而其实际未去砍伐并不影响该林木的归属。因此被告人屠奕其实际并无处理林木的权利基础，其向吴某提出赔偿要求具有非法占有的目的。从上述案例中，可明显看出，非法占有的目的除“非法”外，还要“占有”的目的，若行为人本身没有占有的目的，则根本不能认定为具有非法占有的目的。因此，对财物的处理结果也会影响非法占有目的的认定。例如，收到敲诈勒索财务之后并没有实际占有并使用，而是交由集体保管使用，则主观上不能认定非法占有的目的。除此之外，从上述案例中不难看出，关于非法占有的目的争议较大的案件中，多涉及一项前置性判断，即行为人是否具有请求权。如果行为人具有财产请求权，并据此主张权利，则表明其不存在非法占有他人财物的目的，不构成敲诈勒索罪。而判断行为人是否具有请求权，关键在于合法的请求权基础能否得到确认。辩护人在考察敲诈勒索案件中确认请求权基础通常需要考虑到以下情况：1、行为人与对方有事先签订协议或合同，且存在事实上的合作关系或劳动关系。例如前期有相关协议约定，实际有从事相关工作，工作内容与最终劳动成果的取得有因果关系，基于合法的权利义务关系索取报酬不能认定为其主观上具有非法占有的目的。2、虽没有事先约定，但行为人基于客观事实产生民法上的请求权，例如侵权损害赔偿请求权等，基于此主张合理的损害赔偿不能认定非法占有的目的。3、虽没有明确的请求权，但被害单位以行为人所主张的名义在单位支出中加以公示，视为事后承认行为人的请求权的合法存在，可证实行为目的的正当性；但是，是否具有请求权基础就一定能阻却非法占有的目的的认定呢？从案例中我们可以看出，并非如此，在请求权得到确认的前提下，还应考察请求权的行使期限，所请求的数额是否超出必要的限制。法纳君通过总结，在确认了合法请求权基础的前提下，如果具有以下情况，仍可能被认定为具有非法占有的目的。1、请求权存在争议的情况下，索要手段明显不正当。在双方对权利本身存在争议的情况下，行为人若使用恐吓手段勒索钱财，而非诉诸法律救济渠道，则可能推定行为人有非法占有目的。2、请求权和数额均比较明确的情况，明显超出确定的数额部分。例如讨要工资，借款等，此时若所要的数额明显超出合法的请求数额，例如债权人除借款本金外还索要超出法律保护的高额的利息，此时对于超出的数额部分仍可能被认定为非法占有的目的。3、数额不明确的情况下，区分不同情况。对于损害赔偿之类的案件，如果能确定受损程度及赔偿范围的，此时，索要数额仍不能超出一定的范围。当损害的数额不能确定的情况下，以曝光或者报警等正当手段相要挟，要求赔偿的，即使是有漫天要价的行为，但因行为人的手段与目的均具有正当性，通常也不会认定为敲诈勒索。其所获得补偿是基于其享有的民事权利进行民事协商的结果，并无确定的标准，在此情况下，无论是否超出事先的约定或某些标准，只要是双方合法协商确定，则不能认定非法占有的目的。但是，如果行为人以生命财产等恶害相要挟，但索要数额明显超出通常的赔偿标准，由于手段不具有正当性，目的超出了应当赔偿的范围，有可能会认定行为人具有非法占有的目的。4、行使权利之后，已经收到赔付或原有损失已经得到弥补的情况下，再次以相同的理由强行索要财物的，可认定为具有非法占有的目的。5、虽合法的请求权基础确实存在，但原有的权利基础已经超过规定的期限，此时应认定为缺乏请求权基础，在此情况下提出赔偿具有非法占有的目的。6、虽具有合法的权利基础，但行为人的实际行为证实其并非真正系主张权利。例如案例中，行为人声称所要钱款是退股款，但并没有通知其他股东或履行退股的相关手续的行为，而是将之用于归还个人借款和交给妻子保存，可证实并非其所主张的权利。有你想看的原创好文如何认定私募基金涉嫌非吸案件中的“非法性”特征辩护律师是否可以查阅、复制“补充侦查提纲”？眼见未实：辨认笔录的4大常见瑕疵686份裁判文书看涉黑案中“非法控制”特征的量化判断从司法案例看期待可能性理论的实践运用

如何认定私募基金涉嫌非吸案件中的“非法性”特征2010年最高人民法院颁布了《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称“《解释》”），自此确立了刑事实务中认定非法吸收公众存款罪的“四大要件”，即非法性、公开性、不特定性和利诱性。在“非法性”的表述上，《解释》的原文为“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”，包括了“显性的非法性”与“隐性的非法性”两个部分的内容。作为破坏社会主义金融管理秩序类罪中的“头号分子”，非法吸收公众存款罪侵犯的法益是国家的金融管理秩序。因此未经金融管理部门的审批监管，擅自向社会募集吸收资金的行为即为司法解释中规定的“未经有关部门依法批准”的非法吸收资金行为。实践中绝大部分案件也是此类型，非法性特征显而易见，笔者将其称之为“显性的非法性”。与此同时，条文的后半段表述为“借用合法经营的形式吸收资金”，由于存在借用合法外衣的情况，那么这部分行为在形式上是合法的，因此司法实践中这样的案件则争议较大，需要在具体案件中深入审查合法经营形式下掩藏的实质行为特征，笔者将其称为“隐性的非法性”。近两年来受到“P2P”行业频繁

//辩护律师是否可以查阅、复制“补充侦查提纲”？//2020年4月7日，

辨认笔录真的可信吗？【案例引入】英剧《皇家律师》第一集是入室抢劫案子：犯罪嫌疑人闯入一位85老人家中盗窃，被老人发现后，殴打老人，并拿走老人的财产。后经过老人的指认，确定犯罪嫌疑人是一名叫加里·拉什的男子。看似板上钉钉的案子，女主玛莎律师接到案子后，通过阅卷，发现了本案关键证据的问题。在第一次开庭时，控方律师和法官的提问，都显示出被害人的辨认是有效、可信的。尤其是法官大人充当控方律师的提问，内心确信了被害人曾是一名训练有素的军人，其证言的真实性和辨认结果可信度非常高，对比出辩方律师玛莎的提问更显无力。第一次庭审以辩方的不利告终。但是，玛莎律师却根据获得的唯一有效信息——被害人在辨认时依靠独特的数数方式，在第二次庭审时实现了大逆转。通过自己辨认、请无关第三人辨认以及被害人当庭辨认三种方式，成功质疑了侦查机关制作的辨认录像，而这也是本案唯一的定案证据。由于侦查机关的暗示和诱导，导致被害人错误辨认。最终，被告人被无罪释放。辩方律师玛莎在看到被害人在听到这个结果时流露出的哀伤神情时，同样对这个结果未感到一丝欣喜，对被告人未产生一丝同情，但是，她对自己坚持的无罪推定原则更加坚定。尽管显得有些无情，但是面对这样一位在道德上占据优势的被害人，辩方律师玛莎对辨认过程的精湛审查和精准出击还是令人佩服，并值得我们借鉴。一、什么是辨认辨认，分为对人的辨认和对物的辨认。对人的辨认，是为了确定被抓获的人是作案的人。对物的辨认，是为了确定作案工具、赃物等与案件有关的物。事实上，在我们国家，对人的辨认的固定形式是通过制作辨认笔录，基于这一固定形式，我们几乎没有机会在庭上看到当庭辨认的情形，而更多依赖于静态的人脸照片、案发现场监控录像背影或者模糊图像的辨认，等等，有时甚至会出现时隔十年、二十年的辨认、辨认自己、辨认目的与被辨认对象嫁接等情形。由于我国刑诉法及其解释对辨认笔录的要求较低（下文的辨认笔录皆指对人的辨认），实践中，各司法机关对辨认的取证过程要求不一，导致法官对辨认笔录的采信标准也比较低，使得辨认笔录的重要性不足，辨认也沦为补强证据。从上述规定中，我们可以看出，对于辨认笔录的审查，应从以下几个方面进行：审查事项审查要求辨认笔录的制作主体侦查人员，包括公安、检察院、海关、国安、监察委等具有侦查权、调查权的主体形式要件：2人以上签名辨认对象原则：同类（类似特征）混杂数量：不少于7人，照片不少于10张辨认过程不能明示或明示同一辨认对象，辨认人个别（单独）进行辨认前不能见到辨认对象对于不符合上述条件的辨认笔录，应当直接不予采信，不能作补正解释。实践中，公安机关的辨认笔录是长这样子的：二、辨认笔录的常见4大瑕疵然而，现实是，我们的辨认笔录仍然存在诸多瑕疵问题，仅仅符合上述条件，并不能使一份辨认笔录具有可信度。主要有以下问题：1、辨认过程与辨认人签认的内容或者供述情况不一致辨认笔录常常需要载明辨认的过程和结果，该部分内容是由公安机关书写形成。但有些公安机关在书写的时候，是作为办案人员对案件的理解或者引导记载，实际上辨认人在辨认的时候，只能确定自己是否认识被辨认人，或者在进行指认的时候，签认的内容与公安机关记载的内容不一致。那么，如何采信呢？采信到何种程度呢？在一个涉黑案件中，公安机关在制作被告人的辨认笔录时，记载的辨认过程是，辨认人辨认出涉黑组织成员是林某某，但辨认人在自行签认的时候，仅辨认了某号照片是林某某。在庭审时，辨认人更是否认自己在辨认时，未详细阅读或核对过辨认过程、结果，公安机关只是让其辨认是否认识该人。且该辨认过程记载的并非是被辨认人的样貌特征，而是对涉案事实的描述，不符合辨认目的和要求。本君认为，对于此种情况，不应当采信该辨认过程，并据此认定被辨认人属于涉黑组织成员。（某涉黑辨认笔录：公安机关记载的辨认过程和结果）（某涉黑辨认笔录：辨认人指认情况）2、辨认对象的照片与案发时的样貌发生较大差距对于那些有亲历性的辨认人（如被害人）而言，即使是在犯罪嫌疑人未对样貌进行故意遮挡的情况下，依然会受到辨认人自身辨识能力、案发时间久远、案发现场环境复杂以及辨认对象的样貌已发生巨大改变等因素影响，从而得出辨认未必可信的结论。更遑论那些在情急之下案发的无关第三人，仅记住犯罪嫌疑人的部分特征即能根据一张免冠照片辨认出犯罪嫌疑人，是否能达到辨认目的，就令人值得怀疑了。辩护律师应当通过侦查人员对被害人、证人询问时的笔录，二者对犯罪嫌疑人的外貌特征描述进行判断，二者是否有条件辨认。在得到肯定答案后，在审查辨认笔录时，重点关注侦查机关是否提供了具有类似特征的照片以及嫌疑人的照片是否为近照。能够互相印证并合理的，辨认笔录方具有真实性。【（2017）粤06刑终422号】3、无见证人在场与搜查、扣押、勘验笔录不同的是，由于法律对于辨认笔录并未强制要求必须有见证人在场，因此，实践中，大部分案例对于没有见证人在场、又未予制作同步录音录像的，经过公安机关的情况说明或者其他证据补正的，仍然可以采信辨认笔录。如未经补正，依法应当不予采信。【（2017）苏1302刑初311号危险驾驶案节选】【（2018）晋0423刑初119号贩卖毒品案节选】4、侦查人员明示、暗示实践中，要警惕没有见证人在场或者同步录音录像的辨认笔录。因为这种情况极易受到侦查人员的明示或者暗示，甚至是草率了事。尤其是辩护人无法亲自询问被害人或者证人，更无法提供线索。仅凭提出疑点，是难以查实并推翻该份证据。（（2014）揭中法刑二终字第41号抢夺罪无罪案例节选）三、结语现有的辨认笔录已不能完全满足辨认的目的需要，而且对辨认笔录的重视程度不够。除了法律规定本身不够细致以外，司法实践中对于一些规定亦未落实到位，比如对于无见证人在场或者不附同步录音录像的辨认笔录，在不影响事实认定的情况下，亦采信该辨认，优先保证实体结果的公正。本君非常认同《皇家律师》中玛莎律师就她辩护所做的总结陈词，并深以为然。如果我们总是纵容瑕疵，那么瑕疵终将成为阻碍公正实现的最大绊脚石。

686份裁判文书看涉黑案中“非法控制”特征的量化判断法纳君在Alpha数据库，以“组织、领导、参加黑社会性质组织”+“一审/二审/再审+判决/裁定”等关键词检索到943份组织、领导、参加黑社会性质组织罪裁判文书，其中，686份裁判文书公布全文，257份文书未公开全文，通过研读686份文书中针对“非法控制”特征的举证、辩护意见和裁判说理进行分析，形成本文。一、裁判文书基本情况1、

从司法案例看期待可能性理论的实践运用期待可能性理论最早来源于德国法院1897年的“癖马案”。在三阶层犯罪构成体系中，期待可能性是有责性层面的判断内容。所谓期待可能性，是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人不实施违法行为而实施合法行为的情形。

涉黑案件中的“软暴力”审查在任何一个社会或行业，最直接的血腥暴力是树立压制性控制权最简单、最有效的手段。所以，比较严重的暴力事件一般都发生在黑社会性质组织成立之初或者存续期间的前期。但随着涉黑组织不断的发育，组织实施硬暴力的成本上不断的上升，而同时由于非法权威的不断累积，组织不必再使用硬暴力就可以获得同样的效果，组织成员甚至只需表面自己的身份，打着组织的名义，就可以顺利获取各种非法利益。于是，软暴力行为方式逐步开始显现，黑社会性质组织也进入了高阶发展阶段。所谓“高级黑”笔者认为就高级在“软”字上。从法律规范文件角度看，“软暴力”一词2019年才正式出现，但是在司法实践中软暴力由来已久，而在涉黑案件中也早有出现和运用。比如在2015年武汉市硚口去法院审理的“麦合木提·艾合麦提、阿某甲瓦柯·吾加布杜等组织、领导、参加黑社会性质组织罪案”[案号为(2015)鄂硚口刑初字第01008号]中，被告人麦合木提·艾合麦提等人利用少数民族身份，在违章占道摆摊经营被城管部门收缴、管理过程中，多次组织相关人员聚集在城管部门办公场所哄闹、围堵、对峙，迫使城管部门退还扣押物品，严重干扰城管部门正常的活动，涉嫌妨害公务罪。该案中，法院最终认定在妨害公务罪中被告人采取的就是“软暴力”方式，并且认定这一方式也是涉黑组织的行为特征之一。2018年两高一部一司颁布了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《2018年指导意见》）中就有了对“软暴力”的相关规定，不过指导意见中并未明确规定“软暴力”一词，而是通过具体规定将软暴力的表现形式进行了描述，并明确规定是涉黑组织行为特征中的“其他手段”，同时也明确了“软暴力”是区别于暴力、威胁之外的其他手段，而软暴力的危害程度应当与暴力、威胁手段一致或者相当。“《2018年指导意见》第8点规定：暴力、威胁色彩虽不明显，但实

敲诈勒索罪改判要旨最近“结石宝宝”父亲郭利的故意因一段法考培训视频再上热搜，又有年前华为员工因举报被控敲诈勒索罪并被羁押251天的新闻，这些都是敲诈勒索罪惹的祸。这2个案例比较真实地反映了敲诈勒索罪在实务裁判中存在较多争议的现状，今天法纳君简单理一理敲诈勒索罪的二审改判案例。经检索，现公开的裁判文书中，案由为敲诈勒索罪的二审改判案例有172件，再审改判案例有24件。改判为无罪的案例有23件，无罪案例的改判要旨涉及以下方面：序号裁判要旨案号具体裁判理由1在案证据不足以证实行为人具有非法占有的目的（2016）湘0406刑再1号1、本案再审时，公诉机关提供了一系列新的证据，根据这些证据综合分析，被告人作案的时间不能确认；作案用手机的取得以及是否系其本人或同伙共同作案不能确认；是否有作案的动机和必要存疑；就涉案款项被告人曾向相关银行和公安机关查询和报案，且也一直未提取或使用过该款，故非法占有的故意亦不能确定。2、被告人在侦查阶段虽作了有罪供述，但在原审庭审时亦提出了无罪辩解，综合上述证据分析，曾凡年有罪供述的真实性亦存疑。（2015）粤高法审监刑再字第13号1、原审上诉人有实际的工作行为，其依照协议约定向被害人要求支付奖金，其有合理理由认为其与被害人之间存在合法债权债务关系，在案证据不足以认定沈某主观上具有非法占有的目的；

毒品犯罪中的特情引诱裁判要旨（二）特情引诱是辩护人在毒品类犯罪中经常使用的辩点之一，法纳君曾在2019年9月推送过认定特情引诱的文章。👉毒品犯罪中认定为特情引诱的8类裁判要旨但事实上，是否认定特情引诱较多依赖法官的综合判断，今天推送21个未认定特情引诱的案例，从反面帮助辩护人更好地把握实务裁判尺度。一、有牟利的目的且积极迎合买家的要求提供毒品进行交易案号：（2016）粤刑终1200号基本案情：2014年12月29日，证人罗某（举报人）向原审被告人王海殴提出购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），王海殴即联系原审被告人崔义，崔义又联系上诉人谢有宝寻找货源。2014年12月31日凌晨，罗某与谢有宝、上诉人罗福花、崔义等三人约定在广州市天河区华强路盈丰大厦威尔斯国际公寓1633房以10万元的价格交易2公斤甲基苯丙胺，并带领三人到该房。谢有宝、罗福花和扮演买家的证人钟某、李某在该房查验毒资及试吸毒品，商议毒品交易事宜，王海殴、崔义则在楼下等待。双方谈妥后，罗福花、谢有宝先后电话通知上诉人吴国平携带毒品到场交易。吴国平携带毒品到达威尔斯国际公寓楼下时，谢有宝和李某下楼接应吴国平进入1633房。当谢有宝将毒品交付给买家时，被公安人员当场抓获，现场查获用于交易的白色晶体2包，共计1990克，甲基苯丙胺含量为74.9%。裁判观点：本案确是公安机关通过特情介入，但谢有宝等人为谋取非法利益，积极迎合买家的要求提供毒品用于交易，本身即有贩卖毒品的主观意思，故本案不属犯意引诱。二、案发前有贩卖行为案号：（2014）粤高法刑四终字第136号基本案情：2013年8月18日下午，上诉人蒲路长受“阿明”（另案处理）雇佣，在中山市向他人贩卖毒品。同月19日下午1时许，蒲路长按照“阿明”电话要求，在中山市坦洲镇壹加壹商场后面的草地处取得一包事先放好用黑色胶袋包装的毒品海洛因后，驾驶电动车去到坦洲镇怡乐园度假村附近嘉联路路边，将上述毒品海洛因（经鉴定，检出海洛因成分，净重209.03克）以人民币68000元的价格卖给王显中（另案处理）裁判观点：公安人员系根据贩毒人员的举报，将具有毒品犯罪嫌疑的蒲路长布控抓获的，且其在被抓获前已受“阿明”雇佣贩卖过毒品，不存在特情引诱的情况。三、平时已持有毒品待机出售，或明知对方持有毒品积极居间介绍案号：（2014）粤高法刑二终字第115号基本案情：2013年2月中旬，上诉人江涛在得知同案人陈某兵（另案处理）有意购买冰毒的情况下介绍上诉人伍杰汉与陈某兵认识并密谋毒品交易事宜，伍杰汉与陈某兵遂约定由陈某兵带其老板以18万元的价格向伍杰汉购买1000克冰毒。同月20日14时许，江涛在江门市哥登堡酒店某房与陈某兵及陈某兵的老板“清哥”（另案处理）见面并确定“清哥”携带现金到场后，打电话告知伍杰汉并在伍杰汉进入该房后先行离开。伍杰汉在该房与“清哥”完成毒品交易后一起离开酒店时被公安机关抓获归案，公安人员当场在伍杰汉身上查获“清哥”交付的毒资现金18万元，在“清哥”身上查获伍杰汉交付的疑似冰毒2包。裁判观点：关于本案是否存在特情引诱下的犯意引诱和数量引诱的问题。经查，上诉人伍杰汉、江涛与证人陈某兵在谁主动提出购买或出售毒品上的供述不能相互印证，但现有证据足以证明伍杰汉平时已持有毒品且待机出售牟利，而江涛在明知的情况下介绍陈某兵与伍杰汉认识并在此后居间联系、积极促成两人的毒品交易，亦足以证明伍杰汉与江涛主观上本来就有实施毒品犯罪的意图且无意限制自己实施毒品犯罪的数量。本案虽存在公安机关运用特情的情况，但尚不属所谓的犯意引诱和数量引诱。四、短时间内，即携带大量毒品前往交易，举报人仅提供了毒品交易的机会案号：（2015）粤高法刑四终字第437号基本案情：2014年10月21日16时许，上诉人罗文湃携带毒品甲基苯丙胺（冰毒）来到广州市天河区兴盛路8号威喜登酒店公寓2405房向他人贩卖，被公安人员抓获。公安人员当场缴获罗文湃准备贩卖的甲基苯丙胺1包，净重997.4克，含量为74.4%；在罗文湃身上缴获甲基苯丙胺1包，净重0.93克。裁判观点：上诉人罗文湃在证人李某提出交易后的短时间内，即携带大量毒品前往交易，证明李某所交易的对象是已经准备实施大宗毒品犯罪的犯罪分子。李某所提供的只是毒品交易的机会，其交易对象并不是单纯因为受到引诱而实施犯罪，本案不属犯罪引诱。五、短时间内即筹集到用于交易的大量毒品，且交易的具体毒品数量系双方共同商定确定案号：（2015）粤高法刑四复字第16号基本案情：在押毒贩黎某向公安机关揭发检举被告人江振炬涉嫌贩卖毒品犯罪。2014年3月24日16时许，在公安人员的控制下，黎某通过电话联系江振炬，商定由江振炬以每公斤人民币1.8万元的价格向黎某贩卖氯胺酮（俗称“K粉”）10公斤，约定在黎新光的住处广州市越秀区人民北路452号313房交易。江振炬遂向他人购入10公斤氯胺酮，于当晚即纠合同案被告人江某乙（已判刑），由江某乙负责携带毒品一并前往交易。2014年3月25日12时许，江振炬来到黎某的住处交易时被公安人员抓获。同时公安人员在人民北路452号大门对出人行道处抓获负责携带毒品的江某乙，并在其随身携带的蓝黑色背包内查获氯胺酮10包净重10080克，经鉴定氯胺酮含量为75.9%。裁判观点：被告人江振炬在接到公安机关控制下的在押人员的求购毒品电话之后，短时间内即筹集到用于交易的大量毒品，且交易的具体毒品数量是由江振炬与求购者共同商定，可证实江振炬本就具有贩卖毒品的主观意图，具备贩卖本案交易数量毒品的能力。因此，本案不属于犯意引诱或数量引诱。六、涉案人员中没有以特情身份提出购买要求或协助侦破案件的特情人员案号：（2017）粤刑终1107号基本案情：2016年7月11日，上诉人邝雄友、陈剑刚预先筹得部分毒资，后由邝雄友搭载原审被告人诸天明到广东省紫金县城大富豪酒店附近购买毒品。上诉人陈焕亮以32000元贩卖了1000克甲基苯丙胺（俗称冰毒）给诸天明，诸天明再以33000元的价格将上述毒品贩卖给邝雄友。邝雄友将毒品带回河源市区后，以每千克43000元的价格贩卖约700克给陈剑刚。陈剑刚将毒品分装后贩卖给吸毒人员。同月21日，邝雄友、陈剑刚预先筹得部分毒资后，由诸天明驾驶摩托车到汕尾市海丰县购买毒品。陈焕亮以32000元的价格贩卖1000克甲基苯丙胺给诸天明。诸天明将毒品带回东源县康禾镇家中后，以33000元的价格将上述毒品贩卖给邝雄友。邝雄友将毒品带回河源市区后，以每千克43000元的价格贩卖约800克给陈剑刚。陈剑刚将毒品分装贩卖给吸毒人员。2016年7月23日，公安机关在东源县康禾镇雅陶村诸天明家将其抓获，缴获甲基苯丙胺2018.14克。2016年7月期间，原审被告人黄丽芬在河源市源城区东直街26号4次贩卖甲基苯丙胺（每次约0.5克）给吸毒人员朱某。同月23日，公安机关在源城区东直街26号抓获邝雄友、黄丽芬，并在邝雄友身上、住处缴获甲基苯丙胺346.56克。同月26日，通过诸天明的协助，公安机关在汕尾市海丰县君豪酒店附近抓获陈焕亮。同月28日，公安机关在河源市火车站附近抓获陈剑刚，并在其身上及驾驶的粤Ｐ×××××小轿车内查获甲基苯丙胺23.42克，在其租住的河源市源城区兴源东路某电器楼上302房、益和花园B4-202房缴获甲基苯丙胺1005.17克。裁判观点：河源市公安局源城分局缉毒大队出具情况说明，证实因陈剑刚积极协助抓获邹某，该队于2016年6月13日才将陈剑刚列为特情耳目。但本案是东源县公安机关于2016年7月12日掌握到诸天明有贩卖毒品嫌疑后展开侦查并破获此案，陈剑刚在本案中没有以特情身份向邝雄友提出购买毒品或协助公安机关侦破此案，故对邝雄友不存在特情引诱。七、特情人员被多次邀约、催促后才与被告人商定毒品的具体交易数量、价格、地点案号：（2016）粤刑终921号基本案情：2015年春节前，上诉人黄登舜、原审被告人林荣贵驾驶黄登舜租来的汽车，将1000克甲基苯丙胺从广东省汕尾市运至广西壮族自治区柳州市一高速公路出口的路边，把其贩卖给“成哥”。上述毒品交易得手后，林荣贵要求原审被告人吴韶武为其介绍毒品买家，吴韶武领着黄登舜、林荣贵去到谢某的租住处，将两人介绍给谢某相识。黄登舜、林荣贵拿出毒品样品给在场人试吸，并与谢某商谈毒品交易事宜。后林荣贵从吴韶武处取得谢某的联系电话后，再次从汕尾市携带甲基苯丙胺样品到佛山给谢某试货。2015年3月25日，黄登舜、林荣贵与谢某通过电话谈妥了毒品交易的地点、价格和数量。次日，黄登舜购买了三大包甲基苯丙胺，并将该毒品放在其租赁来的粤Ｎ×××××号小汽车尾箱备用轮胎处，然后与林荣贵驾驶着该车从汕尾市来到佛山市接上吴韶武，一起找谢某进行交易。当日20时许，黄登舜、林荣贵、吴韶武在佛山市禅城区紫坊一街10号附近准备与谢某交易时，林荣贵、吴韶武被公安人员当场抓获，黄登舜趁乱逃离现场。公安人员在粤Ｎ×××××号小汽车查获含量为77.93％的甲基苯丙胺2632.01克，在吴韶武身上搜获黄登舜、林荣贵给的甲基苯丙胺5.16克。裁判观点：关于本案是否存在犯意引诱和数量引诱的问题。黄登舜、林荣贵在贩卖毒品给“成哥”得手后，要求吴韶武为其介绍毒品买家。在吴韶武介绍谢某后，黄登舜、林荣贵先后以提供毒品样品试吸、电话催促等方式，积极主动地向谢某多方邀约进行毒品交易，两人贩卖毒品的犯罪故意早已有之。谢某在黄登舜、林荣贵多次邀约、催促情况下，方与他们商定了毒品的具体交易数量、价格和交易地点，然后才向公安机关举报，该毒品交易及数量是由交易双方商谈确定，因此不存在犯意引诱和数量引诱的情形。八、在举报人提出购买请求后快速准备好交易毒品且其住处亦查获大量毒品案号：（2016）粤刑终710号基本案情：2015年4月8日晚，张某向公安机关举报上诉人方清城涉嫌贩卖毒品。广州市白云区嘉禾派出所遂安排张某向方清城联系并购买毒品，民警刘某等人伺机抓捕方清城。同年4月9日凌晨1时许，当方清城来到与张某事先约定的广州市白云区嘉禾街某某村某某街路段交易毒品时，被公安人员现场抓获，民警当场在方清城的身上查获毒品1包，经检验，上述白色晶体1包，净重8.25克，检出甲基苯丙胺成分。随后公安人员在方清城位于广州市白云区嘉禾街某某村某某街9号202房的租住处查获毒品一批和电子秤等物。裁判观点：根据举报人张某和民警刘某的供述，可证实公安机关根据张某的举报，认为方清城有贩卖毒品的嫌疑，张某向方清城提出购买毒品后，方清城很快就准备好了用于交易的毒品，且在方清城的租住处亦查获了大量毒品，方清城和张某的毒品交易是在公安机关的控制下进行的，并非犯意引诱。九、首次通电话即表示有毒品交易，且是毒品再犯案号：（2014）粤高法刑二终字第168号基本案情：2016年12月份，公安机关的特情人员罗某打电话给上诉人唐振光，提出向唐购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）1公斤及甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）200粒，唐振光表示有货，双方商定了交易的时间和地点。同月22日13时许，唐振光在其租住的广州市海珠区华丰新街二巷11号306房内，以人民币47500元的价格向罗某及民警假扮的“老板”出售毒品后，被民警当场人赃并获。裁判观点：证人罗某的证言及上诉人唐振光的供述一致证实，罗某第一次打电话给唐振光，询问其是否有1公斤冰毒及200粒“麻果”时，唐振光当即答复其有上述数量的毒品，之后双方商定了交易的时间、地点。在此过程中，罗某未对唐振光实施任何诱惑行为，结合唐振光是毒品犯罪的再犯，足以认定其在本案中的犯罪故意并非因罗的引诱而产生；本案交易毒品的数量也是双方直接商定，并无因罗某的引诱而增加的情况。故本案不存在特情人员犯意引诱、数量引诱。十、一拍即合，迅速组织大量毒品用于交易案号：（2015）粤高法刑一终字第158号基本案情：2013年11月26日，肖某乙（另案处理）向警方举报称一名叫“甲子勇”（即上诉人吴俊勇）的男子贩卖毒品。后公安机关安排肖某乙与吴俊勇联系购买毒品，双方约定以六万元人民币购买一公斤甲基苯丙胺。吴俊勇遂联系原审被告人李木炳提供毒品，并约定一公斤甲基苯丙胺一万八千元人民币。当日23时许，吴俊勇提供毒品样品0.36克（经鉴定，含甲基苯丙胺成分）给肖某乙及民警化装的“老板”验货。11月27日1时许，在广东省××南山区山东大厦北侧人行道，公安人员将前来进行毒品交易的吴俊勇抓获。后民警用吴俊勇手机与李木炳通话，让李木炳送货来山东大厦。李木炳来到现场亦被当场抓获，并缴获毒品1000克。裁判观点：本案虽系由公安机关安排特情人员介入侦查，但吴俊勇一拍即合，迅速组织大量毒品用于交易，可证明公安机关并不存在犯意引诱。十一、向特情人员交付毒品后还另行推销其他毒品案号：（2008）粤高法刑一终字第312号基本案情：2007年7月中旬，上诉人潘华为贩卖毒品牟利，托其熟人孟某代为联系买主。同年7月20日，潘华在广州市天河区禺东西路新金山酒店8718房内，以每克人民币220元的价格向孟某所介绍的买家叶某某出售冰毒（甲基苯丙胺），双方正在交易时被公安机关人赃并获。公安人员当场查获了潘华携带至该房间的含量为61.1%的冰毒147.5克，含量为62.3%的冰毒197.0克，含量为9.0%的冰毒195.2克。裁判观点：现有证据足以证实贩卖毒品是潘华主动而为。潘华在向假扮买主的公安人员交付150克冰毒后，还另行向其推销冰毒和麻古，由此亦可见潘华有贩卖毒品的故意。综上，本案不存在犯意引诱情形。十二、短时间内进行交易，未就交易数量提出异议，且特情人员不存在强化、扩大毒品贩卖数量的问题案号：（2013）粤高法刑三终字第434号基本案情：2013年5月7日下午，邝某某（另案处理）联系李某某（另案处理）以120元／克的价格帮忙购进200克冰毒，李某某遂电话联系原审被告人何进华，商定以每克人民币110元的价格，在珠海市斗门区井岸镇交易200克冰毒。随后，何进华电话联系上诉人余健强让其帮忙购买冰毒。之后，余健强向“阿龙”（另案处理）赊购冰毒后驾驶小汽车与何进华会合。5月8日凌晨1时许，余健强、何进华与李某某会合后，一同到达珠海市斗门区井岸镇“豪达”宾馆附近，余健强取出样品交李某某上楼交给邝某某进行验货。随后，邝某某、李某某与余健强、何进华准备交易毒品时被公安人员抓获。裁判观点：本案中，李某某于2013年5月7日下午联系何进华要求购买200克毒品，何进华随即联系余健强要求购买毒品，余健强于当晚便从“阿龙”处赊购到毒品并前往交易，这说明二人事先已掌握有毒品的购进渠道，能在短时间内进行数量较大的毒品交易，不属于犯罪引诱。所谓数量引诱，是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大的毒品犯罪。本案中，李某某提出购买200克毒品犯意，何进华、余健强并未就数量提出异议，也未存在强化、扩大毒品贩卖数量的问题，据此本案并不存在数量引诱。十三、特情介入之前就有积极寻找买家的行为案号：（2018）粤刑终317号基本案情：2017年4月初，上诉人黎伟华、招伟铭共谋贩卖毒品，由黎伟华联系毒品，由招伟铭寻找买家，招伟铭遂通过微信向谭某1发布有大量毒品待售的信息，后谭某1将此涉毒线索反映给当地公安机关。根据侦查民警安排，2017年4月16日，谭某1向招伟铭提出要购买2千克甲基苯丙胺（冰毒），双方约定该批毒品货款10万元。次日，招伟铭收取谭某13000元押金，并约定当天下午6时许交易，后因黎伟华的上家“田鸡”（另案处理）未按约将毒品送至交易地点而未果，招伟铭遂将押金退还谭某1，并向黎伟华表示不再居间介绍，但向双方提供了对方的联系电话。之后，民警在谭某1的配合下，直接与黎伟华联系交易毒品，仍因双方未能就交易地点达成一致而未果。裁判观点：根据在案证据，黎伟华、招伟铭在公安机关运用特情介入之前就已经产生贩卖大宗毒品的犯罪故意，且已实施了寻找买家的具体行为，招伟铭在4月13日与谭某1的微信聊天中明确讲“罗野找我，多的是，帮我放野吧，我朋友度有四公斤，我叫距黎这里放”，据此，本案并不存在犯意引诱和数量引诱，更不存在双套引诱的情形。十四、系侦查发现，无特情介入，无证据证实特情人员存在案号：（2010）粤高法刑三终字第210号基本案情：2009年7月25日凌晨2时许，上诉人林华富电话联系原审被告人戚荣，让戚到其家。当天凌晨3时许，戚荣从湛江市霞山区金辉煌酒店驾驶车牌号码为粤GNK238的丰田花冠小汽车，来到霞山区绿塘边坡村北四路4号林华富的私人住宅楼。见面后，林华富从五楼客厅沙发坐垫下取出6块毒品海洛因交给戚荣，要求戚以不低于每块106000元的价格出售，溢价部分利润归戚，戚表示同意。考虑到防潮和方便保管的需要，威荣提出要用保鲜袋包装好毒品，于是林华富便用家中的保鲜袋，与戚荣一起将该6块毒品海洛因包装起来。随后，戚荣将该6块毒品海洛因放进其自带的皮包里，驾车回到霞山区海昌小区28栋楼下，并将该6块毒品海洛因放入车后箱，然后乘坐摩托车返回金辉煌酒店玩耍。当天上午8时许，戚荣回到海昌小区，从小车后箱内取出其中3块毒品海洛因装入后箱另一李宁牌纸袋里，又将另外3块毒品海洛因带至其与女友蔡然超租住的28栋205房，藏入客房的橱窗隔层。随后，戚荣电话联系上诉人吴德，告知吴已经有“货”。吴德表示要购买30000元毒品海洛因，戚便叫吴带钱和电子秤到其租住屋交易。裁判观点：吴德归案后多次供认，本次贩毒作案前，其曾向原审被告人戚荣购买毒品海洛因后转卖给他人。可见其并非贩毒初犯，其与戚荣间已形成毒品交易默契。在本案中，戚荣从林华富处取得毒品海洛因后，电话告知吴德，吴即携款前来购买。本案吴贩毒犯意的产生和贩毒行为的实施，基于其与戚荣间的毒品交易习惯，不存在被动犯罪的问题，且本案自始没有特情介入，也不存在犯意引诱。十五、一拍即合，积极寻找上家，主动要求特情人员购买更多数量的毒品案号：（2018）粤刑终1428号基本案情：2016年11月，举报人谢某因涉嫌贩卖毒品被羁押在宝安区看守所期间向公安机关举报被告人梁小青贩毒。11月中旬，谢某打电话给梁小青要求购买l0克毒品海洛因。梁小青当时在广西大新县老家，随即联系同在广西大新县的农某强（另案处理）交易毒品。后梁小青告知谢某10克太少，至少要“一饼”（约350克）才交易，两人谈好交易“一饼”海洛因，价格是人民币十万元。ll月23日中午，农某强联系刘某（另案处理）开车从广东顺德到广西南宁接其。11月24日刘某驾车接上农某强到顺德容桂并在此过夜。ll月25日早晨7时许，农某强和刘某驾车前往深圳，期间梁小青和谢某联系，告知农某强要去深圳交易毒品，谢某要求在沙井汉毅酒店交易，梁小青随即转告农某强。2016年11月25日11时许，农某强和刘某到沙井汉毅酒店905房进行毒品交易，两人被当场抓获，并当场缴获疑似毒品海洛因一块，重349克。裁判观点：本案虽是举报人谢某先向梁小青提出购买毒品，但梁小青一拍即合，随即积极主动寻找贩毒上家，并主动告知谢某其所购买的毒品数量太少，至少需要购买1饼才交易。上述事实说明梁小青主观上有贩卖毒品的故意，不存在犯意引诱和数量引诱情形十六、未直接接触特情人员，完全按照同案人的要求准备交易毒品案号：（2017）粤刑终355号基本案情：2015年8月2日，原审被告人杨广洲与陈某1通过电话联系的方式洽谈毒品交易事宜，约定以人民币70000元交易毒品甲基苯丙胺2000克，之后杨广洲打电话给上诉人卢健南准备好交易用的毒品。卢健南随后自行出资向他人购买了交易用的毒品。次日15时许，卢健南驾驶粤Ａ×××××小汽车携带毒品与杨广洲见面后，由杨广洲与陈某1通过电话联系的方式约定在广州市花都区新华街新街大道欧时快捷酒店交易。同日16时许，卢健南驾车搭载杨广洲去到交易地点，将车停放在欧时快捷酒店旁边的晨龙港悦酒店门前停车位。由杨广洲与陈某1交易毒品，卢健南在附近等候。后公安人员在毒品交易过程中将杨广洲抓获，在现场附近将逃跑的卢健南抓获，并当场在上述小汽车的左后排位置的橙色环保袋内缴获净重1890克的白色晶体10包，经检验为含量76.3%的毒品甲基苯丙胺。裁判观点：本案虽由他人与原审被告人杨广洲先达成毒品交易的协议，但卢健南没有接触到杨广洲之外的人员，完全是按毒品犯罪分子杨广洲的要求组织毒品交易的货源，对其而言，不存在犯意引诱与数量引诱的情形十七、涉案毒品数量较小，无证据证实存在犯意引诱和数量引诱案号：（2015）穗增法刑初字第1481号基本案情：2015年6月26日15时许，被告人王某甲在广州市增城区正果镇中西村光明百货店，以人民币50元的价格向余某甲贩卖毒品1包（经鉴定，净重0.35克，检出甲基苯丙胺成分）。裁判观点：关于辩护人提出本案是特情人员犯意引诱导致被告人作案且存在数量引诱的意见，因特情侦查是毒品犯罪案件的一种侦查方式，本案现场视频录像中的对话及证人证言均可证实被告人并非因特情人员才产生贩毒的主观故意，且购买毒品的数量较小，无证据证实存在犯意引诱和数量引诱。十八、短时间内进行二次交易案号：（2018）粤0106刑初271号基本案情：2017年10月7日17时许，举报人蒋某通过电话联系被告人尹某文在本市天河区火车东站附近交易毒品冰毒，后双方约定在本市黄埔区黄埔东路附近交易。当日21时许，被告人尹某文在本市黄埔区黄埔东路2868号黄埔华苑门口，以人民币500元的价格向蒋某售卖毒品1包（净重0.61克，检出甲基苯丙胺成分），从中获利人民币20元。当日22时许，被告人尹某文再次到上述地址以人民币500元的价格向蒋某贩卖毒品1包（净重0.54克，检出甲基苯丙胺成分）时，被警察当场人赃并获，并缴获作案工具手机1部、违法所得人民币20元。裁判观点：本案证人蒋某与被告人尹某文联系购买毒品后，被告人并无提出没有毒品交易，而是立刻答应、商议好价格并在短时间内迅速携带毒品赶赴现场交易，在第一次交易完成后间隔不到两小时又与证人蒋某进行了第二次毒品交易，可见，被告人有明显的贩卖毒品的主观故意，本案不存在犯意引诱。十九、曾多次供述想转卖毒品赚取差价案号：（2017）粤0111刑初2991号基本案情：2017年9月12日16时许，被告人李光彬在本市白云区同和华南快速入口处，以人民币500元的价格出售白色晶体2小包给罗某1，交易完成后被民警人赃并获。民警另从李光彬开到现场的粤Ｆ×××××号小轿车内查获白色晶体2包。经鉴定，李光彬用于交易的白色晶体2小包共净重1.16克，均为甲基苯丙胺；在上述车辆内查获的白色晶体2包共净重38.75克，亦均为甲基苯丙胺。裁判观点：证人的证言证实李光彬此前有贩卖毒品的行为，李光彬亦多次供述想靠转卖毒品赚取差价，故辩护人提出犯意引诱的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。二十、行为积极，预先收取毒资并在短时间内即携带商定的毒品至现场交易案号：（2018）粤0106刑初700号基本案情：李某1微信联系被告人曾某某商定以人民币750元的价格向其购买冰毒3克，交易地点定于广州市某广场，并先行微信支付毒资、交通费及好处费共计人民币950元给曾某某。当日22时许，被告人曾某某至上址交付毒品给李某1后，被公安人员人赃并获。裁判观点：本案毒品交易的犯意虽由举报人李某1提起，但被告人曾某某不但未拒绝，还积极实施毒品犯罪行为，预先收取毒资并在短时间内即携带商定的毒品至现场交易，其行为不应认定为犯意引诱。二十一、举报人多次电话联系不能推定犯意引诱的存在案号：（2018）粤0113刑初625号基本案情：2017年11月23日傍晚6时许，被告人麦新峰经电话联系后驾车去到广州市天河区东圃奥体路附近，以人民币600元价格向吴某1贩卖毒品一包。双方交易完成后被现场伏击的公安人员抓获，公安人员在被告人麦新峰处缴获毒资人民币600元，在吴某1处查获白色晶体一包（重0.74克，检出氯胺酮成分）。裁判观点：举报人指证其通过电话联系被告人麦新峰要约购买“K粉”，被告人麦新峰当即表示应允，随后双方谈好交易数量及价格、时间、地点。案发日下午3时，举报人如约去到约定地点，但一直未见被告人，一直等了2个多小时，且不断打对方电话，后来对方回拔，说将货送过来。后伏击公安人员将被告人麦新峰抓获。通话清单上显示举报人与被告人案发日的通话记录，双方主叫与被叫、通话时间长短等情况与举报人陈述的情况能相互印证。由此可见，本案虽存在特情介入的情形，但不能简单以举报人多次电话联系被告人麦新峰就推定本案存在犯意引诱。有你想看的原创好文涉黑组织“经济性特征”的认定黑社会性质组织罪“非法控制”特征的两个认定维度全国人民火热复工复产，刑事会见却越来越难？！是时候云会见啦被害人过错的实务研究调查令能否适用于刑事自诉案件？

涉黑组织“经济性特征”的认定导读：涉黑组织认定中需要同时具备四个特征，即组织性、经济性、行为性、危害性。之前法纳君就组织性进行了初步研究与分析（有兴趣的读者可以点击蓝色文字直接跳转阅读），今天我们聚焦涉黑组织的经济性特征，分别从立法及刑事政策、司法判例研究、证据审查与辩护等方面进行初步探讨。第一部分

黑社会性质组织罪“非法控制”特征的两个认定维度2002年颁布的《全国人大常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》）中，黑社会性质组织的认定问题就确立了“四大特征”同时成立的原则。但是在具体案件中，由于各地经济发展水平、社会管理秩序的不同，四特征并非在每一个涉黑案件中都非常明显。实践中，司法机关也会对诸如组织性、经济性等特征的认定标准上出现松紧不一的情况。但是，黑社会性质组织并非单纯为了实施犯罪而存在，其往往谋求在一定地区范围内或者特定行业内形成一种非法控制或者重大影响，使正常的社会管理和行业管理制度不能得以运行，借以公然对抗主流社会，所谓的“黑”就体现在“非法控制”上。因此，危害性特征始终是四大特征的核心，其他三特征均是实现危害性特征的手段和途径。危害性特征又称非法控制特征，是指通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。那么作为辩护人，要准确把握涉黑组织的非法控制性特征，笔者认为可以从“范围”和“程度”这两个维度着手寻找辩护机会。首先是非法控制的范围问题，即如何理解“一定区域或行业内”。在2003年刑事审判参考案例第622号“张志超等组织、领导、参加黑社会性质组织罪”案中，最高院就指出黑社会性质组织的“非法控制”并不表现为对一定区域内领土的占领，而是表现为对这个区域内生活的人以及这个区域内的经济、社会生活秩序有了非法的控制和重大的影响。因此，“一定区域或行业内”实际上是一个抽象的相对空间范围，提现是是非法影响力的控制范围。在地域上无特别的大小限制，涉黑组织非法影响力的范围可以是一个村镇、一个社区，甚至镇街中的某个或某几个街区等；而行业上也无特殊规定，既可以包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业。特别提醒的是关于“一定区域”的空间范围大小限制问题，司法政策上是出现过反复的。2009年的会议纪要中，司法机关认为对这一空间范围不做硬性的规定，根据案件实际情况予以判断。到了2015年的会议纪要中，则认为“一定区域”，应当具备一定空间范围，并承载一定的社会功能。如果涉案犯罪组织的控制和影响仅存在于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域，则一般不能视为是对“一定区域”的控制和影响。但到了2018年的指导意见后，对于一定区域的界定上又恢复到09年的座谈纪要规定的原则上，即对于区域的空间大小、范围不再做特殊要求。如此一来，如果涉案犯罪组织的

法纳君昨天接到某看守所的电话，被告知原要求律所出具的健康证明，必须改为医院出具；除此之外，还需经看守所所在地的公安局副局长审批方可会见。上周五才确定的流程只经过一个周末就全不作数了？！同时，广州地区部分看守所也要求律师提供社区医院出具健康证明才可会见。法纳君随后电话咨询社区医院，社区医院倒爽快，直接答复没开过这类证明，只能开解除隔离证明。经同行指点，法纳君才知到医院拍胸部CT+做2次核酸检测就可解决？确定不是嫌医疗资源过剩？各地看守所画风突转，原来是因为这个。01各地看守所目前的会见流程法纳君结合网搜和自己直接获取的一手信息，将各看守所现有的疫情会见流程和要求（截止2020年2月24日）归纳如下：序号

被害人过错的实务研究刑法意义上的“被害人过错”是指被害人作出的，诱发被告人的犯罪意图，加剧被告人的侵害程度的行为，是被告人实施犯罪的原因。作为非常见量刑情节，现行有效的法律法规、刑事政策性文件中均未对该量刑情节具体适用问题进行详细规定。但这并不能阻止“被害人过错”被辩护方用来作为从轻减轻被告人刑罚的常见辩点。笔者今天就结合生效案例，给大家梳理一下“被害人过错”的认定问题。一、适用范围我国刑事实务中，自1999年明确提出“被害人过错”概念后，“被害人过程”这一量刑情节经历了“提出→发展→顶峰→反思→稳定”的发展过程。1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会议纪要》中首次提出“对于被害人一方明显过错或对矛盾激化负有直接责任……一般不应当判处死刑立即执行。”自此后，我国刑事政策中对“被害人过错”的适用一般局限于死刑案件中对“死立执”的适用上一种慎重考虑的量刑因素。此阶段中，“被害人过错”也大部分限制在“因对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件”。到了2008年“被害人过错”迎来了高光时刻。在当年推行的《人民法益量刑指导意见（试行）》中“被害人过错”被定为常见量刑情节适用于所有罪名，完整的划分为严重过错、一般过错、轻微过错，并对应不同减刑幅度为：30%-40%、10%-30%、10%以下。但从2010年9月份开始，最高人民法院刑事审判开始对“被害人过错”提出了谨慎的反思，认为“被害人过错多见于故意或过失的伤害和杀人犯罪中，适用犯罪较为狭窄，不具有普遍性”。随后，“被害人过错”从常见量刑情节中删除，仅在故意伤害罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪的量刑中有相关规定。即便如此，实务中辩护律师们并未受到量刑指导意见的限制，辩护方案也是各种脑洞打开。比如在诈骗罪/合同诈骗罪、职务侵占罪、强奸罪/强制猥亵罪、交通肇事罪等多项罪名中提出“被害人（单位）过错”的辩护意见。1、被害人的轻信、疏忽和贪念是否可认定为被害人过错案例1（2017）粤04刑终162号被告人陈某洲在没有能力办理澳门劳工证的情况下，以办证为由收取被害人1办证费2.1万元、被害人2办证费4万元、被害人3办证费10.1万元。辩护意见：三名被害人明知通过非正当渠道办理劳工证存在风险，而将钱款交给被告人，被害人自身存在过错。法院认定：诈骗罪中行为人大多是利用了被害人的贪念、侥幸、轻信、疏忽等心理，三名被害人的行为不构成刑法意义上的被害人过错。案例1中法官的认定具有一定的普遍性，即被害人的贪念、侥幸、轻信、疏忽等心理均不构成“被害人过错”。而且类似的以管理缺陷、制度漏洞、监管不到位等等理由强行解释被害人过错的，法院也均不予认可。2、被害人“不检点”行为是否可认定为被害人过错案例2

调查令能否适用于刑事自诉案件？我国刑事诉讼法确定了辩护律师自行调查和申请调查两种调查取证模式，并未规定委托调查的取证模式。所谓委托调查，即律师调查令制度，是指一方当事人因客观原因不能自行收集证据时，通过代理律师请求法院签发以授权其向有关单位或个人收集证据的具有国家强制执行力的法律文书。目前，调查令仅适用于我国民事诉讼以刑事附带民事诉讼的民事部分，刑事诉讼中无该制度。法纳君今天想和大家聊一聊，在需要受害人一方承担举证责任的刑事自诉案件中，能不能引入调查令制度呢？一、民事诉讼：关于调查令，我这样规定目前我国尚无全国统一的调查令适用制度，各省纷纷出台了相应规定，但具体规定均大同小异。以广东省为例，根据2018年广东省高级人民法院颁布的《关于在民事诉讼中实行律师调查令的规定（试行）》，关于调查令的具体适用内容如下：广东省高院关于调查令的规定适用范围民事诉讼、刑附民适用情形当事人及其代理律师因客观原因不能自行收集证据申请主体代理律师申请阶段起诉当事人主体资格、管辖等与受理有关的起诉证据审理二审中申请调查的证据应为新证据执行与被执行人的财产状况和实际履行能力有关的证据申请调取的证据类型书证、电子数据、视听资料、鉴定意见、勘验笔录不包括：证人证言、物证签发主体起诉立案庭庭长审理审判长或独任法官执行执行局局长不予签发的情形涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密的与待证事实不具有关联性或必要性的申请直接向对方当事人调查的证据不为接受调查人保管的二、辩护律师：调查难，难于上青天《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不得向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。我国刑事诉讼法第43条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。根据上述规定可知目前辩护律师调查取证存在自行调查、申请调查两种模式，前者是指辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，后者是指辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。可见我国刑事诉讼中辩护律师并无经法院委托代为调查取证的权利。实际上，早在2006年，全国律师就曾向立法机关提交了一份律师版的刑诉法修正案建议稿，其中便有一条规定要求赋予辩护律师申请“调查令”的权利。但这一建议并未被立法机关采纳，相反，在2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合颁布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》中明确规定，对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不得向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。上述规定明确表示，目前我国刑事诉讼中不允许辩护人通过向法院申请调查令进行调查取证。而所谓的自行调查和申请调查可谓形同虚设。实践中，由于辩护人调查取证不具有强制效力，有关单位和个人往往不愿配合，而辩护人向司法机关申请调取证据也常常遭拒，辩护人实质性的调查取证权并未得到有效保障，调查取证可谓难上加难。三、自诉人：令若在手，证据我有纵观我国刑事立法，辩护律师申请调查令的规定一直都为立法所排斥、反对。究其原因，主要在于立法机关认为调查取证、查明案件事实属于审判机关、检察机关和侦查机关的法定职责和职权，有关机关无权将法律授予的调查权转授律师行使。但既然该职权仅公检法机关特有，刑诉法赋予辩护律师的调查取证权意义何在呢？这一理由显然在逻辑上无法自洽。也有观点认为，目前关于调查令的规范使用缺乏有效规制，在这些问题没有解决之前，不建议刑事诉讼中贸然采纳律师调查令制度。因此，无论是从目前立法机关坚决反对的立场来看，还是从调查令适用上存在的诸多问题来看，直接将民事诉讼中关于调查令的规定适用于刑事诉讼程序显然不现实。但法纳君认为，至少在刑事自诉案件中，应当赋予双方当事人申请调查令进行调查取证的权利，理由主要是基于自诉案件因无公诉机关介入，举证责任的分配不同于公诉案件。举证困难和取证不能一直是令自诉人头疼的难题。在自诉案件中，没有侦查机关和公诉机关的介入，而因被告人不被自证其罪的原则，须由自诉人承担全部举证责任。而自诉人作为普通公众，其个人能够收集到的证据十分有限，故其指控往往因缺乏罪证而无法成立。虽然刑法规定了利用信息网络实施的侮辱诽谤案件中，被害人提供证据确有困难的，法院可以要求公安机关提供协助。但该规定也并非强制性规定，对于侮辱、诽谤罪此类情节较轻的案件，法院往往出于节省司法资源的缘故而不会要求公安机关协助。而在其他自诉案件中也并无此类规定。因此，允许自诉案件当事人申请调查令与公检法机关调查取证法定职责并不矛盾。作为承担举证责任的自诉人，其须承担因举证不能而带来的不利后果，但却不具有实质上的调查取证权，其承担的责任与享有的权利显然是不匹配的。赋予自诉人一方申请调查令的权利不仅便于查明案件事实，也更利于维护双方权利。当然，根据民事诉讼的相关规定，申请调查令的主体必须是律师，因此即使自诉人需要向法院申请调查令，也必须委托律师进行申请。在自诉案件中，由于不存在公诉机关的公权力介入，双方地位相对较为平等，因此，若规定双方当事人均享有调查取证的权利似乎更为公平。然而，由于目前刑事诉讼中辩护人均无权申请调查令，若允许自诉案件被告人及其辩护人享有此权利则与一般刑事案件规定相悖。因此，在调查令尚未适用到全部刑事案件时，自诉案件被告方暂不宜享有此权。应当注意的是，许多自诉案件，如侮辱、诽谤等案件，往往涉及当事人甚至他人隐私，因此，在赋予当事人申请调查令权利的同时，也要明确不予签发的情形，对于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，不得允许当事人个人调取。例如，自诉人为证明某人存在不轨行为而申请调取他人聊天记录，但该份证据属于他人隐私，法院便不得肆意授权个人进行调取。最后，法纳君想说的是，建议在自诉案件中适用自诉人调查令制度，并不意味着法纳君反对在其他刑事案件中引入律师调查令制度。只是碍于目前的司法实践，适用辩护律师调查令制度的确存在一些弊端，调查令制度本身也存在一定的局限性，该制度在一定程度上可能会架空辩护人自行调查权和申请调查权。例如，适用辩护律师调查令制度后，律师找某些单位或个人自行调查取证，而被调查单位可能会要求律师必须出具调查令，否则不配合调查。另外，辩护人出示调查令后，被调查单位或个人依然拒绝配合，此时辩护人应当寻求何种救济途径，也是目前尚未解决的问题。因此，刑事诉讼中若要赋予律师申请调查令的权利，必须设计出与之配套的制度体系，以缓和上述矛盾。但尽管如此，辩护律师调查令制度依然可能是我国未来刑辩律师调查取证权完善的发展方向。更多原创好文从改判案例看组织、协助组织卖淫犯罪与容留、介绍卖淫犯罪的区分刑事案件文件鉴定的形式审查要点诽谤罪：真真假假，谁来证明？政府征用口罩，会影响我们购买口罩吗？交易型敲诈勒索罪与强迫交易罪行为辨析

//从改判案例看组织、协助组织卖淫犯罪与容留、介绍卖淫犯罪的区分//我国刑法关于卖淫类犯罪从行为方式上区分了组织卖淫犯罪与引诱、容留、介绍卖淫的犯罪。然而，组织卖淫的过程中除了常见的招募、雇佣、纠集等手段外，往往还伴随着引诱、容留、介绍的行为，例如用高收入引诱卖淫，拉拢嫖客，为卖淫人员与嫖客牵线搭桥，为卖淫活动提供场所等。因此，组织卖淫类犯罪的行为方式与引诱、容留、介绍卖淫类犯罪的多有重合之处。两高关于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定：在组织卖淫犯罪活动中，对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当分别定罪，实行数罪并罚。对于两个罪名的构成要件均符合的情况下，应当按照想象竞合从一重的方式处理，然而实务中对类似行为方式的认定通常具有一定的争议。组织卖淫类犯罪与引诱、容留、介绍卖淫罪的根本区别在于双方之间的关系，是否是管理与被管理的关系。例如，组织卖淫类犯罪中的容留手段与容留卖淫罪中的容留行为在表现形式上具有重合性，但容留卖淫中卖淫人员是自由的，表现在来去自由和选择自由，即卖淫人员有是否接受容留者提供场所的自由和有权决定何时卖淫、向何人卖淫、如何收费等事项，即行为人一般不直接干预卖淫活动的具体实施；而组织卖淫罪中的行为人对卖淫活动进行干预并形成了对卖淫人员在实际上的控制效果，故区分组织卖淫罪与容留卖淫罪的关键在于行为人是否对卖淫人员具有管理、控制等组织行为。同样，组织卖淫罪与介绍卖淫罪的区分亦是如此，即管理与控制行为的认定。然而，管理或控制行为的界定的标准并不明确。从实务案例来看，关于具体行为是否具有管理或控制的性质，法官的自由裁量空间是比较广的。小编通过大量的实务案例，总结认为管理或控制行为的认定通常具有以下三个特点：（一）是否管理或控制人。最直接的即是否有招聘、招募卖淫人员的行为，还包括是否与卖淫人员设立上下班制度、嫖资分配制度，对卖淫人员何时卖淫、向何人卖淫等卖淫事项是否干涉及管理等。（二）是否管理或控制卖淫行为。即是否制定相应的规章制度对卖淫行为进行规制，如卖淫的时长、卖淫的地点、卖淫活动的流程等。（三）是否为卖淫活动提供除卖淫场所、牵线搭桥外的其他帮助。组织卖淫与容留、介绍卖淫类犯罪的共同点即有容留、介绍的行为，因此，是否有固定的卖淫场所不是二罪的区分重点。虽然开办卖淫窝点，但未组织、招募卖淫女，虽容留妇女卖淫，但未对卖淫女实际操控，不能认定系组织卖淫。但除提供卖淫场所、牵线搭桥外，还有雇用人员负责运送卖淫女及嫖客，设置接待、收银、保洁等岗位为卖淫活动提供帮助，为卖淫活动提供安全管理或安装监控、报警器等设备为卖淫活动提供掩护等，则不能简单的评价为系容留、介绍的行为。因此，类似于仅提供场所或仅掌握嫖客信息，在嫖客与卖淫女之间进行简单的信息传递的行为便被排除在组织行为之外。上述行为，系行为方式较为单一的引诱、容留、介绍卖淫所不能涵括的。因此，对于组织行为的认定需要综合各方面因素考虑。小编整理了两种罪名现有的改判案例，从实务操作的角度，供大家参考：一、引诱、容留、介绍卖淫罪改判组织、协助组织卖淫罪（一）虽对卖淫人员的人身控制较为轻微，但事先统一制定卖淫项目、收费、分成，对卖淫人员何时卖淫、向何人卖淫等卖淫事项进行指挥、安排、调度、指派，并设有接待、收银、保洁等多个岗位为卖淫活动提供帮助，还装有监控、报警器等设备为卖淫活动提供掩护，已经构成组织、控制多人从事卖淫。案号：（2014）浙刑一终字第52号基本案情：

刑事案件文件鉴定的形式审查要点在使用伪造的材料进行诈骗等犯罪中，常常需要对文件的内容进行司法鉴定，我们统称“文件鉴定”。文件鉴定包括对印章印文、字迹、笔迹、文件等真伪、形成时间以及分析对比的鉴定。文件鉴定的规范在2018年12月底经历过大换血后，变得更加规范和标准（新增规范如下图），而形成的鉴定意见在刑事案件中作为证据之一，采信占比非常高。

诽谤罪：真真假假，谁来证明？在信息高度共享的当下，利用信息网络实施的侮辱、诽谤等行为成为了一种低成本的犯罪手段，且散布速度十分迅速。又因侮辱、诽谤系自诉犯罪，受害者追究行为人刑事责任的成本太高、难度太大，故而此类犯罪屡禁不止。法纳君通过Alpha检索到诽谤罪案例共1874件，其中自诉案件1548件，且呈逐年增长趋势。由于在网络上信息传播速度快、受众广，不仅容易给受害人心理和生活造成消极影响，也会严重影响网络空间秩序。利用信息网络实施诽谤的行为若要成立诽谤罪，需满足以下条件：（1）捏造事实，包括直接捏造事实和篡改网络上原有的事实；（2）在信息网络上散布所捏造的事实；（3）情节严重，包括如下情形：同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；其他情节严重的情形。实践中，双方争议往往在于被告人所散布的“事实”是其捏造还是客观真实的事实，若该“事实”为客观真实的事实，则不符合诽谤罪的构成要件。刑诉法第51条规定，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。不言而喻，自诉人应当承担证明被告人行为符合构成要件相关事实的举证责任，例如所散布内容系被告人发布以及达到了情节严重的程度，那么问题来了，自诉人的举证责任是否包括证明被告人所散布“事实”的虚假性呢？通过检索案例发现，大量诽谤案发生在情感纠纷中，那么，以此情景假设，甲（男）、乙（女）系夫妻，乙怀疑甲与丙（女）存在不正当关系，便在信息网络上大肆散布丙与丁（男）存在婚外情的事实，丙因不堪压力而对乙提起自诉。现需证明丙是否与他人存在不正常关系，这一证明责任的分配可作如下分析：若由自诉人丙承担举证责任，其须证明其与他人不存在不正当关系，即“证无”，对其来说显然存在难度。丙充其量只能要求丁提供证言证明二人关系，除此之外丙很难提供其他相关证据。而这一言词证据的证明力十分值得怀疑，因为证人丁与本案事实认定存在直接利害关系，其考虑到自身家庭和社会评价，必然会作出有利于丙的证言。由此看来，完全由丙承担“证无”的举证责任并不合理。若由被告人乙承担举证责任，其须证明其所散布事实系客观真实，即丙与丁存在不正当关系。对乙而言，由于该事实是其在网络上散布，其本人必然掌握了一定证据（如聊天记录、照片等）才能作出这一判断，否则便存在捏造事实的嫌疑。因此，由乙承担“证有”的证明责任，似乎比要求自诉人“证无”合理得多。但是，我们还应注意到，若由乙承担证明责任，则意味着其不能证明事实的真实性导致真伪不明时其须承担相应不利后果，这与刑事诉讼中“存疑时有利于被告人”的原则相矛盾。此外，这一证明责任的分配也违背了“不得强迫自证其罪”的原则。那么，究竟如何处理这一证明责任的分配呢？在此需要明确真实性证明这一行为的性质。如果直接将其作为举证责任而分配给被告人，不仅在一定程度上意味着强迫被告人自证其罪，也是对存疑时有利于被告人这一原则的挑战。倘若将真实性证明解释为被告人的违法阻却事由，上述矛盾便能得到缓和。当被告人能够提供充分证据证明该事实的真实性时，便能阻却违法性。若双方均无法提供证据证明时，根据存疑时有利于被告人的原则，也能作出对被告人有利的裁判。那么，在上述案件中，举证责任仍应由自诉人丙承担，即应由丙提供证据证明乙所散布事实的虚假性。对被告人乙而言，若其能提供证据证明丙与丁存在不正当关系，则其将因存在违法阻却事由而不被追究刑事责任。若双方均无法提供证据证明所散布事实的真伪，该不利后果应由自诉人丙承担。而诽谤罪案件作为自诉案件，往往无公权力介入调取证据，虽然刑法第246条第3款规定，被害人提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。但这一规定具体落实依旧存在困难。而目前刑事自诉案件的自诉人并无申请调查令的权利，从某种意义上来说自诉人并不具有调查取证权，这显然不利于查明案件事实。在检索到的1548件诽谤罪自诉案件中，法院不予受理、驳回起诉以及判决无罪的案件多达960件，且判决、裁定理由多为缺乏罪证。这一数据也充分表明了自诉案件举证的困难。不仅是自诉人，被告人亦是如此，当被告人明知相关证据能够证明其所散布事实的真实性时，往往因无权调取相关证据而无法提供。因此，若能赋予刑事自诉案件双方当事人申请调查令调查取证的权利，不仅有利于推动案件进程，也便于法庭查明案件事实，从而作出公正判决。当然，由于诽谤案件多涉及个人隐私，在赋予双方当事人调查取证权利的同时，也应当考虑如何平衡公平正义与个人隐私之间的关系，对于涉及他人隐私的证据，非公权力介入不得调取。另外，张明楷教授曾经提出如下观点：在网络诽谤的被害人不愿意追诉的情况下，公安、司法机关不得主动追诉；在被害人没有证据却愿意追诉的情况下，可以通过公诉解决被害人不能收集证据的困难；在被害人具有充分证据且愿意追诉的情况下，也可以采取自诉的方式。（见《网络诽谤的争议问题探究》，中国法学2015年第3期）这样一来，刑法246条第3款便没有存在的必要，但是诽谤罪的取证、举证困难的现状能得到大大缓解，不失为一种可行的解决方案。往期原创精彩好文回顾政府征用口罩，会影响我们购买口罩吗？交易型敲诈勒索罪与强迫交易罪行为辨析协助抓捕型立功之认定涉毒案件毒品提取扣押审查要点涉毒案件的毒品称量审查方法

政府征用口罩，会影响我们购买口罩吗？随着新型冠状病毒感染肺炎疫情的爆发和蔓延，眼看着一天天扩大而没有好转的趋势，法纳君家里的口罩也快告罄了。尤其是出现了大理“截胡”口罩事件、上海市政府征用了美迪康医用材料（上海）有限公司的售往国外的40万只口罩等政府征用口罩的事件，使得民众恐慌、担心：自己会不会在市面上买不到口罩了？今天，法纳君就来跟大家解疑答惑一番。1问题一：政府征用应急物资的法律依据在哪？依据1部法律《中华人民共和国突发事件应对法》（2007年11月1日正式实施）以及各省、市（包括直辖市、设区、不设区的市、县级市等）制定和实施的应急征用条例、办法、通知等等法规文件。「第五十二条

交易型敲诈勒索罪与强迫交易罪行为辨析传统的敲诈勒索行为与强迫交易行为方式一般不会存在区分上的困难，但是随着“交易型”敲诈勒索行为的出现，这两个罪名在行为方式上出现了重合。在“交易型”敲诈勒索中，行为人往往通过交易的外观形式，掩盖其非法占有他人财物的本质。因此，在使用威胁或其他强制性手段与他人交易的情形中，准确区分敲诈勒索与强迫交易对量刑轻重具有重要影响。2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）第9条第2款规定：从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚；以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪定罪处刑。在具体认定时，既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额，还要考虑超出合理价钱、费用的比例，加以综合判断。这一标准放在交易型敲诈勒索罪与强迫交易罪的区分中似乎也同样适用。如此看来，价格是否悬殊似乎是区分强迫交易罪与交易型敲诈勒索罪的唯一标准，然而，在实践认定中却并非采取如此“一刀切”的认定方法。一、案例展示分析案例1：（2013）蓝刑初字第78号基本案情：2011年3月24日8时许，被害人邹某某等驾驶装载“徐福记”糖果等物品的湘M25826货车，从广东回湖南，途经永连公路蓝山县大麻乡半山村刘某某家附近路段时发生侧翻，车上货物散出，被当地村民哄抢。被告人刘某某、吴某某、罗某乙等人以不让他们帮助看守、转运货物，货物将被抢光相威胁，邹某某被迫答应支付人民币2000元“看守”费；尔后，又以联系车子转运货物，索要邹某某人民币6000元“转运”费。当天下午，刘某某等又要求给邹某某装货，邹某某被迫支付人民币1500元“搬货”费。裁判观点：敲诈勒索行为与强迫交易行为的主要区别在于：一是在客观上，强迫交易的行为人在强迫提供服务后会要求对方给付高额费用作为代价，而敲诈勒索罪的行为人则完全是无偿占有被害人财物。二是在主观上，强迫交易行为人实施强迫交易行为主观上是为了达成交易，牟取不法利益，而敲诈勒索罪行为人主观上则是为了非法占有公私财物。而本次作案，被告人刘某某、吴某某、罗某乙等人采取威胁手段，强迫被害人邹某某接受其“守货、装货”服务，从而索取与合理价格相差悬殊的高额“看守”费2000元、“搬货”费1500元、6000元“转运”费，共计9500元服务费，其行为更符合强迫交易行为的特征。案例2：（2015）绍越刑初字第578号基本案情：2003年2月11日，中国绍兴黄酒集团有限公司（以下简称“绍兴黄酒集团”）在香港特别行政区政府知识产权署商标注册处注册“沈永和”图形商标。2009年10月22日，被告人冯兴祥在上述商标注册处注册“沈永和绍兴酒”文字商标。2012年4月，被告人冯兴祥以牟取巨额回报为目的，委托罗柏荣（另案处理）就上述文字商标转让事宜与绍兴黄酒集团谈判，绍兴黄酒集团相关人员明确表示不收购此商标。2012年5-6月，被告人冯兴祥指使罗柏荣通过“师爷说新闻”栏目及自拍视频捏造、散播绍兴黄酒集团的负面新闻并以此给绍兴黄酒集团施压。2013年1月，被告人冯兴祥指使王国强（另案处理）发短信威胁绍兴黄酒集团董事长傅某，勒索人民币1600万元。裁判观点：强迫交易罪应当发生在正常的商品交易、商业服务或市场经营活动中，双方给付合理的价格是交易的必要条件。如果一方实际给付的价格与合理的价格之间存在极大的差距，所获得的“暴利”极端不合理时，便可称之为“超暴利”、价格悬殊。在此情况下，交易不仅失去了公平性，而且还失去了交易最基本的对价性质，只是形式上的“交易”而已。此时，行为人已经不是通过交易获取利润，而是凭借暴力、胁迫手段非法夺取他人财物，其行为已不能适用强迫交易罪处罚，而应以敲诈勒索罪、抢劫罪定罪处罚。被告人冯兴祥在绍兴黄酒集团明确表示“沈永和绍兴酒”香港注册商标对于绍兴黄酒集团没有什么价值，不予受让的情况下，仍采用威胁、要挟的手段逼迫绍兴黄酒集团“超暴利”受让，已非强迫交易罪适用范围;同时结合本案被告人冯兴祥等人实施的威胁、要挟行为，不足以达到抢劫罪的程度，其行为完全符合敲诈勒索罪的法律构成要件。以上两则案例中，交易价格均为明显不合理，但之所以认定结果不一致，原因在于案例1中被害人确有接受该项服务的现实需求，被告人的目的在于达成交易，并从中牟取不法利益；而在案例2中，在被害人明确表示无交易意向的情况下，被告人依旧采取要挟手段，迫使被害人与之交易并向其支付与合理价格相差悬殊的费用，且索要费用已经达到数额特别巨大，其行为目的显然不是为了与之交易，而是非法占有他人财物。由此可知，同样是价格价格悬殊的情形，对于行为定性却并非一概而论，故在区分交易型敲诈勒索罪与强迫交易罪时，价格悬殊并非唯一的评判标准，还须综合分析行为人客观行为表现与主观目的等多种因素。二、区分要点理论上一般通过构成要件来区分敲诈勒索罪与强迫交易罪：首先，二者侵害的客体不同，前罪侵犯的是简单客体，即公私财产所有权，而后罪侵犯的是市场交易秩序以及他人人身权、财产权或其他合法权益；其次，二者在客观方面的表现不同，后罪的强制行为表现为暴力、胁迫，而前罪的强制行为不包括暴力行为，只能通过威胁、要挟等手段；最后，二者在主观方面的表现不同，实施前罪的行为人主观目的在于非法占有他人财物，而实施后罪的主观目的在于达成交易以牟取不法利益。然而，上述要点仅仅从理论上对二者进行了抽象区分，在司法实践中操作性不强，尤其是在交易型敲诈勒索行为中，对于行为人的侵害客体、主观目的的界定往往十分困难，故而难以通过上述要点对相关行为作出准确判断。法纳君认为，在区分交易型敲诈勒索罪和强迫交易罪时，可结合以下因素进行综合分析认定：首先，强制的手段和程度。交易型敲诈勒索行为一般表现行为人采取威胁或要挟的方法，对他人给予精神上的强制，使他人产生恐惧感和压迫感，从而被迫交付财物，但被害人尚有选择的余地；而强迫交易行为除可通过胁迫这一强制手段外，还可通过欺行霸市、强买强卖暴力手段迫使被害人与之交易。因此，若行为人的强制方式表现为暴力手段，其行为便不符合敲诈勒索罪的构成要件，应当认定为强迫交易罪。另外，当暴力行为超出了强迫交易罪中的暴力范畴，行为人当场对被害人使用暴力致使被害人造成心理上的恐惧，迫使其无选择余地而不得已交付与合理价钱、费用相差悬殊的财物时，则应当认定为抢劫罪。其次，交易内容是否常见，即行为人强迫他人与之交易的商品或服务是否属于市场常见商品或服务类型。强迫交易罪应当发生在正常的商品交易、商业服务或市场经营活动中，而在交易型敲诈勒索行为中，双方之间往往也存在交易;但该交易仅仅是为了掩盖其非法行为的外观表现，因此若该交易并非一般公众所认可的常见交易内容，则往往表明行为人所实施的行为并非强迫交易，而是以交易外观掩盖其非法占有他人财物的敲诈勒索行为。继而，还须考虑的因素是交易双方的身份以及被害人交易需求。所谓交易双方身份，是指被害人、被告人是否从事该商品买卖、交易或服务行业。若双方或其中一方确为从事某商品买卖、交易或服务行业的主体，则行为人往往确有交易目的；反之则这一交易行为更易被解释为以合法交易外观掩盖占有他人财物的非法目的。而交易需求则是指被害人在交易前是否表明其交易态度，以上述二则案例为例，案例2中，被害人在“交易”前明确表示其无交易意向，却被迫与被告人交易并交付巨额费用，此时被告人的行为被解释为敲诈勒索更为合理；而案例1中双方的交易虽然并非日常常见的交易类型，但被害人存在“交易”的现实需求，此时被告人向其索要高额服务费用，其行为更符合强迫交易罪的构成要件。再次，交易价格是否明显不合理。一般而言，在交易价格比较合理或未与合理价格无显著悬殊的情况下，通常表明行为人系出于交易目的而非非法占有财物目的，故可认定为强迫交易罪；而在价格悬殊显著、行为人通过交易行为谋取暴利的情形中，该交易已经失去了对价性和公平性，用强迫交易定罪往往难以实现罪责刑相适应。上述《意见》便是出于这一考虑。不过，此时是否必然认定为敲诈勒索罪，还须进一步分析行为人的主观认识。所谓主观认识，是指行为人主观上是否明知涉案商品或服务的市场价格。若行为人主观上明知其所拥有的某珠宝市场价为1万元，却迫使被害人以20万元的价格向其购买，此时行为人显然具有非法占有被害人财物的目的，应当认定为敲诈勒索罪；若有证据证明行为人对这一珠宝的市场价格确无认识，误以为其价值达20万元，并强迫被害人以该价格购买，则行为人仅仅具有强迫交易的故意，而无非法占有他人财物的故意，故应当认定为强迫交易罪。也即，若确有证据证明行为人在强迫被害人与之交易时对交易商品或服务的市场价格并不知道且不应知道的情况下，一般对其以强迫交易罪论处。▼往期精彩回顾▼协助抓捕型立功之认定涉毒案件毒品提取扣押审查要点涉毒案件的毒品称量审查方法批捕期间，如何和检察官进行书面和电话沟通？【裁判要旨】贩卖毒品罪改判非法持有毒品罪

协助抓捕型立功之认定1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条中规定了5中情形的立功表现，即检举揭发型、提供线索型、阻止犯罪型、协助抓捕型以及其他有利型。立功作为法定从轻、减轻情节，是被告人争取降档处理的重要途径，尤其是在共同犯罪中，协助抓捕同案犯的情形十分常见，能否认定立功会对量刑产生重大影响，因此也是辩护人重点审查的辩点之一。一、协助抓捕型立功的成立条件成立协助抓捕型立功除须具备成立立功的主体身份、时间界限等一般条件外，还需要具备如下特殊条件：(1)

毒品的提取扣押是毒品检验程序的第一步骤，若在提取扣押程序上出现重大瑕疵无法补正，辩护人可直接申请排除相关证据，扣减相应查获毒品数量。今天法纳君要给大家讲的就是毒品提取查扣现场证据的审查要点。一、

非国家工作人员共同受贿故意的认定共同受贿故意的认定，不仅是受贿罪中的难点，也是共同犯罪中的痛点。受贿罪作为身份犯，本应具有独特性，但是非身份犯的加入，使得司法实践中，不具有国家工作人员身份的辩解常常是不具有共同受贿的故意，据此2003年最高院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下称“03《纪要》”）确定了如何认定的问题，到2007年两高的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称“07《意见》”），继续扩大“特定关系人”的范围，也就是说，在认定非国家工作人员与国家工作人员构成受贿罪共犯的问题上，两高的意见基本一致。根据上述两个规定，非国家工作人员成为受贿罪共犯的前提条件，须属两种人之一：第一，特定关系人；第二，特定关系人以外的人其他人。其中，两规定也明确，特定关系人的范围限于：近亲属、情人以及其他具有共同利益的人。“其他具有共同利益的人”可以是同学、朋友、师生、战友等等，而要认定这层关系，最关键的是看与国家工作人员存在利益共享或者利益分配。不过，今天我们不讨论主体身份的确定，而是共同受贿的主观故意认定。在单人受贿中，受贿罪的构成要件是：第一，国家工作人员利用职务上的便利；第二，索取或者收受他人财物；第三，为他人谋取利益。而在非国家工作人员共同受贿中，囿于身份的限制，无法单独实施第一和第三的行为，因此，须依附于与国家工作人员共同完成的部分，来判断共同受贿的主观故意。通过解构上述两个规定，本君将从主体的不同来分别讨论。根据03《纪要》的规定，特定关系人符合以下条件的，属于受贿共犯。在该种情形中，共同犯意产生的节点在于特定关系人告知国家工作人员的那一刻。对于特定关系人而言，如果国家工作人员在知道特定关系人实施了前两个行为之后，为行贿人谋取了利益，那么共同犯意就有了具体的故意内容——客观行为——二人基于身份不同形成的自然分工，因此，二者构成共同受贿。而实务中，并非所有的共同受贿都会按照上述环节顺序进行，在什么样的情况下，二者具有共同受贿的故意；何种情况下，二者不具有共同受贿的故意。我们通过案例来看如何解决上述问题。

涉毒案件的毒品称量审查方法毒品的称量是毒品检验程序中重要一环，称重结果直接影响到犯罪嫌疑人的刑期。法纳君今天要给大家讲的就是毒品封装后带回办案场所后的称量过程审查。一、审查检查封装过程毒品的称量一般应当有2名以上的侦查人员在查获现场完成，不具备现场称量条件的在对查获毒品根据查获位置、外观特征、供述批次、是否疑似毒品等因素进行分组封装后带回办案单位进行称量。如果没有对涉案毒品进行封装则可以对毒品的来源和数量提出质疑。案号：（2017）川1702刑初29号基本案情：吸毒人员李某在控制下与车某进行交易，被当场抓获。在车某出租房查获一个红色铁盒（内有一个紫色铁盒），红色铁盒内有6小包冰毒（净重3.7093克）、2颗麻古（净重0.1819克），紫色铁盒内有冰毒（净重3.8026克），从车某身上查获1小包毒品（净重0.3418克）。程序问题：执法记录仪显示侦查人员在车某的出租屋内查获红色铁盒及紫色铁盒，但侦查人员从紫色铁盒内查获毒品时既没有现场称量也没有现场封装。裁判观点：侦查人员从紫色铁盒内查获毒品时既没有现场称量也没有现场封装。公诉机关指控紫色铁盒内的毒品的数量是3.8026克的证据仅有称量记录及照片予以证实，无其他证据予以印证，因此证明紫色铁盒内毒品的数量的证据没有形成证据锁链，属证据不足，不能认定紫色铁盒内的毒品即是3.8026克。二、审查犯罪嫌疑人和见证人是否在场并签名毒品的称量需要在犯罪嫌疑人在场及有见证人的情况下进行，并在笔录中注明；如果没有见证人则需要必须有称量过程的视频、照片资料以证明相关活动的合法性。如无法补正，可以质疑毒品称量数额的真实性，要求法庭不予认定称量笔录数额。案例：（2019）湘0511刑初16号基本案情：2018年7月9日，邓香玲以140元的价格卖给陈某1粒麻古和一小包冰毒，陈某当场支付现金140元给邓香玲。随后，陈某和邓香玲被民警抓获，当场从陈某身上搜出1粒麻古（0.09克）和一小包冰毒（称量1.55克，庭审供述0.15克），从邓香玲身上搜出140元现金。程序问题：本案公安机关对从陈某身上搜出的毒品进行称重的称重笔录中没有陈某或者邓香玲的签字，亦未注明是否拒绝签名，仅有办案民警签字。裁判观点：称量笔录不符合规定，对称重笔录中的冰毒重1.55克不予认定，此次冰毒重量参照邓香玲当庭供述的0.15克计算。

被告人失联后，委托他人代为处理债务是否属于刑法意义上的逃匿？根据刑法第224条第（四）款规定：收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。如有逃匿行为的，应该认定为具有非法占有为目的，以合同诈骗罪处罚。实务中，涉嫌合同诈骗罪的被告人与债权人发生债务纠纷后，债权人可能采用围堵、轰炸式电话、跟踪甚或暴力催收等方式追讨债务，严重影响债务人的正常生活和人身安全。债务人因为担心人身安全，不敢直接面对债权人或为逃避追债等各种原因，采取关机失联，委托第三人处理债务，这种行为是否属于刑法意义的逃匿？

在批捕期，与检察官的沟通方式主要以书面沟通、电话沟通、面见沟通3类为主。本文主要聊聊如何进行书面和电话沟通。一、法律意见书沟通：慎重处理不利事实书面沟通主要分为2种，一是法律意见；二是类案说服。