如何认定私募基金涉嫌非吸案件中的“非法性”特征
如何认定私募基金涉嫌非吸案件中的“非法性”特征
2010年最高人民法院颁布了《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称“《解释》”），自此确立了刑事实务中认定非法吸收公众存款罪的“四大要件”，即非法性、公开性、不特定性和利诱性。
在“非法性”的表述上，《解释》的原文为“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”，包括了“显性的非法性”与“隐性的非法性”两个部分的内容。
作为破坏社会主义金融管理秩序类罪中的“头号分子”，非法吸收公众存款罪侵犯的法益是国家的金融管理秩序。因此未经金融管理部门的审批监管，擅自向社会募集吸收资金的行为即为司法解释中规定的“未经有关部门依法批准”的非法吸收资金行为。
实践中绝大部分案件也是此类型，非法性特征显而易见，笔者将其称之为“显性的非法性”。
与此同时，条文的后半段表述为“借用合法经营的形式吸收资金”，由于存在借用合法外衣的情况，那么这部分行为在形式上是合法的，因此司法实践中这样的案件则争议较大，需要在具体案件中深入审查合法经营形式下掩藏的实质行为特征，笔者将其称为“隐性的非法性”。
近两年来受到“P2P”行业频繁 “爆雷”的影响，一些私募基金投资风险频出。大批投资者不仅投资收益无法实现，甚至投资本金血本无归。在大额投资无法挽回的情况下，众多投资者集体向私募基金公司发难，私募基金公司及其从业人员也面临被以非法吸收公众存款罪追究刑事责任的风险。
这些案件中如何判断 “非法性”特征要求，是属于显性非法性还是隐性非法性，都直接关系着行为人是否构成犯罪、是否需要受刑罚处罚的罪与非罪问题，值得认真对待。
一、私募基金监管特殊性决定了“显性非法性”认定上的特殊性
2014年中国证监会颁布《私募基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》，建立对私募基金管理人的市场准入制度和私募基金发行销售的监管制度。
而证监会在上述规范文件中明确了对设立私募基金管理机构和发行私募基金均不设行政审批，而是采用一种备案登记制度（《私募基金监督管理暂行办法》第五条第二款）。
因此，私募基金管理机构的设立不需经过“有关部门依法审批”，私募基金的募集发售也不需要“有关部门依法批准”，而是一律交由中国证券投资基金业协会（行业协会）进行登记备案。
那么，是否意味着私募基金涉及非法集资案件中不存在“显性非法性”的问题呢？如果没有“显性非法性”，那“隐性非法性”中的“合法经营形式”的参照对象又落在何处？对于这个问题笔者认为不能如此教条的理解法律规范条文。
《解释》第一条中规定“未经有关部门依法批准”是对集资行为的法律依据上予以限制，是否获得行政审批是集资行为的显性非法性的直接判断标准。
而“未经有关部门依法批准”在这里应当进行扩大解释，即不符合行政部门的监管要求，不符合金融监管法律法规要求的资金募集行为，既包括未经批准的行为，也包括未经备案、公示等其他违反募集行为法定根据的全部非法募集行为。
具体到私募基金监管领域，《私募基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》均规定了备案登记的申请方式、提交资料内容以及备案程序等内容，实际上就构成了行政管理体系内对私募基金管理机构与私募基金募集发行的法律限制规定，私募基金要合法则必须按照上述规定执行登记备案。
因此，若私募基金管理公司和私募基金募集发行销售并未执行登记备案流程的，则明显违反了“显性非法性”的规定，属于非法集资。
二、“隐性非法性”应体现为“没有私募基金发行销售的真实内容”的资金募集行为
实践中“显性非法性”判断是容易的，但是“隐性非法性”的判断则没有这么显而易见了。
特别是私募基金涉及非法集资的案件中，若私募基金管理公司经过了备案登记，取得了资质，其发行销售的私募基金也一一登记备案，那么如何判断“借用合法经营的形式吸收资金”这一隐性非法性，实践中是存在巨大争议的，而笔者认为应当坚持涉案私募基金发行销售行为是否真实这一客观判断标准。
《解释》第二条列举了各种非法集资或变相非法集资的常见方式，其中与基金发行相关的是该条款第（六）项规定，即“不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的”。
从该条款规定来看，无论是假借境外基金，又或是发售虚构基金，其本质上反映的都是没有基金发售的真实内容，行为人召集投资人投资购买的所谓基金产品要么不存在，要么募集的资金未用于购买基金产品，行为人与投资人之间不形成任何基金投资合同法律关系。
因此，在私募基金涉及非法吸收公众存款案件中，应当在“隐性非法性”认定上坚持审查核实该涉案私募基金发行销售的真实性。若私募基金公司及其从业人员利用公司具有合法的私募基金管理人资质，但虚构基金项目募集资金的，则可认定为“借用合法经营的形式吸收资金”，反之则不能认定符合“非法性”要件。
此外，还有一个小问题需要说明。
2010年司法解释颁布时私募基金在我国尚处于摸索阶段，法律上并未对私募基金形成有效的监管，私募基金管理公司的市场合法地位并不明确。
因此有观点可能认为《解释》第二条第（六）项中规定的基金是否包括私募基金并未得到权威认可，适用《解释》第二条第（十一）项兜底款“其他非法吸收资金的行为”更为妥当。
对于这个问题笔者认为，法律条文、规范的起草和颁布一定是具有历史局限性的，特别是司法解释的规定多以司法实践中已经出现和存在的具体问题和现象进行法律适用解释。而法律适用过程则是对条文规定的动态解释过程，出于对规范目的的准确把握，仍然可以解决新现象、新问题。
《解释》颁布实施时私募基金的法律地位确实未明朗，可能存在当时起草时条文中的“基金”特指公募基金，而尚未考虑私募基金的处理问题。但是条文中的“基金”无论是内涵和外延上，均不会对私募基金概念存在排斥，完全可以涵盖与包容的。
而且从行业自治管理来看，私募基金也统一由中国证券基金投资业协会进行行业自治管理监督。因此，讨论基金概念中是否包括私募基金，就好像讨论“白猫不是猫”一样执拗。
而即使硬要抛弃第（六）项而选择适用第（十一）项的兜底条款，该条文的前十项具体规定，概况起来可以归纳为在集资的主体、资质、合同等最重要的方面，缺乏法律根据或者完全虚假的集资行为。
基于同类解释的原则，第（十一）项中的“其他”行为在性质和危害程度上必须与前面列举的十项行为具有相当性，即也应当属于在集资的主体、资质、合同等最重要的方面，缺乏法律根据或者完全虚假的非法行为。
三、应当严格区分“非法”与“违规”的界限
非法集资与违规集资的区别是北大法学院车浩教授提出的。他在《从安邦吴小晖案谈集资诈骗罪》一文中明确阐述：“应当区分非法集资与违规集资。
前者是指，行为人根本不具有设立机构的法律根据，或者虚构合同，以保险、股票、基金等名目行吸储之实。例如，第七项中规定的“假冒保险公司”或者“伪造保险单据”，就属于完全缺乏法律根据的“非法”。
后者是指具有资质的合法机构在吸储过程中违规操作。例如，近年来，有多家银行都出现过一些违规销售基金等违反规定操作业务的问题，这些行为显然不能也从未被定性为非法吸储，而至多是违规吸储。”
笔者完全同意车教授的观点，即行政法上的“违规”，不等于刑法上的“非法”，不能把宽泛无边的各种违规集资行为，都纳入刑法打击的范围。
具体到私募基金涉及非法集资案件中，除《私募基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》外，2016年又出台了《私募投资基金募集行为管理办法》，该行为管理办法中规定了私募基金在募集过程中需要严格遵守相应法定程序，如禁止私募基金对不特定公众发行销售；
禁止公开推介或者变相公开推介（但可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息）；禁止承诺基金投资资金不受损失，不得宣传“预期收益”、“预计收益扥”等相关内容等。
这些对私募基金募集行为的禁止规定内容详尽，甚至能与司法解释中确定的非法集资的其他三个特征（公开性、不特定性、利诱性）相互对应。
因此司法实践中常见司法机关认为有资质的私募基金发行过程违反了私募基金募集行为管理的规定，符合公开性、不特定性、利诱性这三个特征的，直接认定私募基金募集具有非法性，为非法集资。
笔者认为，这样直接将违反行政管理规定的募集行为认定为私募基金具有非法性是极为不妥的。
非法集资应当受到刑事规制的根本原因就是“非法性”，在私募基金募集发行过程不满足显性违法性的要求时，对隐性违法性的审查一定要坚持对私募基金的募集是否真实，而不是评价具有募集发行基金资质的行为人，是否存在不服从行业监管的问题。
打个大俗的比喻，刑法对于（私募）基金是否构成隐性非法性上是规制的“挂羊头卖狗肉”的行为。若查实确属于“挂羊头卖狗肉”的，则属于非法发行销售基金，而卖羊肉卖狗肉时是不是短斤少两的问题，更符合违规发行销售基金的范畴，由行政部门、行业协会进行处理即可。
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