686份裁判文书看涉黑案中“非法控制”特征的量化判断
686份裁判文书看涉黑案中“非法控制”特征的量化判断
法纳君在Alpha数据库，以“组织、领导、参加黑社会性质组织”+“一审/二审/再审+判决/裁定”等关键词检索到943份组织、领导、参加黑社会性质组织罪裁判文书，其中，686份裁判文书公布全文，257份文书未公开全文，通过研读686份文书中针对“非法控制”特征的举证、辩护意见和裁判说理进行分析，形成本文。
一、裁判文书基本情况
1、 裁判文书分布时间 （以943份为基数）
2、 裁判省份分布（以943份为基数）
3、 管辖法院级别分布 （以943份为基数）
4、审理级别分布（以943份为基数）
二、裁判文书针对证实“非法控制”的证据种类的列举情况
（一）文书对证据的列举情况
通过逐份阅读文书，我们对文书中针对证实“非法控制”证据的列举情况归纳如下（以686份文书为基数）：
通过分析裁判文书网对于“非法控制”特征的证据列举方式，我们发现以概括列举为主：80%以上的判决书不会区分四个特征的证据，以概括列举为主。少部分判决书会单独列举四个特征证据，而“非法控制”特征的证据又多以单纯的言辞证据为主，少有客观证据。
（二）辩护人针对“非法控制”常用的辩护事由
通过阅读裁判文书，发现第一被告人的辩护人针对组织、领导、参加黑社会性质组织罪多作无罪辩护，且辩护理由集中在涉案组织不具备法律规定的四个特征，尤其是非法控制特征。
但是超过98%的辩护人在进行辩护时，多以防守为主，少采取进攻型的辩护，极少搜集、调取相关证据证实被告人的行为没有未非法控制的标准。
（三）裁判文书针对四个特征的说理方式
通过阅读裁判文书的说理，我们发现超过一半的文书会按照四个特征分别进行裁判说理，其中，对于“非法控制”特征的裁判说理，则以简要说理为主，例如常见的表述为“多次实施违法犯罪活动，称霸一方，对一定地区（或一定行业）形成非法控制形成重大影响，严重破坏了当地经济、社会生活秩序。”
只有极少裁判文书会针对一定区域、行业或非法控制的表现详细量化说理，例如某文书对于非法控制区域的界定：“该黑社会性质组织以**市**区**镇**路口（龙群路2号）为据点，以龙某路为纵轴，在东起*村、西至*村、南起*公寓、北至**方圆约6平方公里的范围内形成非法控制，严重破坏该地区的经济、社会生活秩序。”
该文书则非常清晰地界定“一定区域”，不过类似文书在本次样本中特别少见。
三、 “非法控制”特征的量化判断初探
通过随机挑选600多份涉黑案件的裁判文书进行实证分析，法纳君认为，虽然不能代表涉黑案件审判实务的全部实况，但较为突出反映了涉黑案件中，目前的司法实务对于“非法控制”特征的指控、辩护以及裁判在整体上过度依赖价值判断，缺少科学量化的态度和方法。
出现这种状况的原因很多，法纳君观察到主要有几点：
一是刑法和相关司法解释本身对罪状的描述价值判断多。尽管2009年纪要列举了7种非法控制的表现形式，但总体来说还是比较概括，如称霸一方、重大影响、一定行业，给司法实务带来很多困扰；
二是个案案发时间长，涉及被害人众多，给侦查机关取证造成较大的客观障碍；
三是涉黑案件受刑事政策影响较大，司法实务中对证据标准的把握倾向于价值判断。
虽然量化认定存在很多现实的困难，但法纳君认为，非法控制是区分涉黑组织和其他一般犯罪集团、犯罪组织或合法组织的本质和核心特征，必须努力减少过多的价值判断，回归刑法应有的严谨，并积极引入自然科学思维量化对行为的判断，从严把握才能做到精准打击，实现真正的罪责刑相适应。
法纳君通过本文拟从举证的角度探索“非法控制”特征的量化判断。
（一）量化对“一定区域”的基础数据举证
根据2015年纪要，“一定区域”应当具备一定空间范围，并承载一定的社会功能。既包括一定数量的自然人共同居住、生活的区域，如乡镇、街道、较大的村庄等，也包括承载一定生产、经营或
社会公共服务功能的区域，如矿山、工地、市场、车站、码头等。
对此，应当结合一定地域范围内的人口数量、流量、经济规模等因素综合评判。如果涉案犯罪组织的控制和影响仅存在于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域，则一般不能视为是对“一定区域”的控制和影响。
根据该纪要，法纳君认为，关于“一定区域”的落脚点不应仅仅停留在空间范围，应是承载一定的社会功能的空间，所以对于人口数量、流量、经济规模等体现社会功能因素的考察至关重要。
如在涉及对承载一定生产、经营或社会服务功能区域的矿山、市场、车站码头等空间范围较窄的的区域进行非法控制时，公诉机关应该对“一定区域”的基础数据进行举证。
这些基础数据包括涉案区域的人口数量、流量、经济规模、涉案区域在当地的影响力等基础数据、信息进行举证，以证实“一定区域”中的社会功能达到一定程度，涉案组织对该区域的控制确实存在支配、控制社会的现实可能性。
例如某案中，公诉机关指控被告人非法控制了对某小区的装修工程。按照常识，小区有大小之分。法纳君所在地广州既有人口近20万元的超级小区，也有仅3-5栋楼的小区，同为社区，在体量、规模、人流上存在巨大差异。
法纳君认为从举证的层次来看，公诉人有必要对被控制小区的基础数据例如住户情况、在所属行政区域的影响力进行举证，以让辩方对“一定区域”有相对具象的了解，进而再证实被告人行为对当地的经济、生活所产生的影响。
又如某案中，公诉机关指控被告人控制某单处娱乐场所的客人接送业务。纯粹从空间范围的角度看，法纳君认为单处娱乐场所应该达不到司法解释规定的“一定区域”。
若公诉机关坚持进行指控，则必须对该娱乐场所的车流量以及其在当地的影响力进行举证，否则仅凭单处场所就认定“一定区域”，并据此认定为涉黑组织，则与司法解释的精神相违背。
实务中，更为常见的是以特定市场为非法控制对象，直接就指控非法控制某市场，对于被控制市场的规模、产值、人流量等等均未有任何基础数据的举证。
事实上，相当部分的市场可能只是一个只有10-20个摊位的菜市场，其规模、人流量均有限，影响的范围也有限，若据此认定为对“一定区域”的控制，则极易引发控辩争议。
如若可以对该市场所辐射和影响的居民人数、区域等基础情况举证，控辩双方则可以进行针对性的辩论，探讨到底是否符合“一定区域”。
因此，法纳君认为在针对一定区域进行举证时，应对相关的基础数据和基础状况进行量化举证，并能尽量量化区域的界限和范围，并以此为基础进一步界定重大影响，减少价值判断。
（二）量化对“一定行业”的基础数据举证
涉黑案件中，公诉机关常常指控涉黑组织对一定行业进行非法控制，但是常常只举证涉黑组织的行为，对其所在的行业概况却无任何实质举证。控方的这波操作经常引发辩方的强烈质疑，抗辩没有达到对行业的控制。
法纳君认为，如指控控制了一定行业以及控制程度必须有参照坐标，该坐标就是行业概况。行业状况包括市场主体数量、市场规模、行业界限的界定、价格水平、正常的准入、退出机制、自由市场与被非法控制市场的核心差异等。
例如某案中，公诉机关指控涉案组织垄断某市的市政工程行业，但只举证了涉黑组织所承揽的市政工程，对于该地区的市政工程概况则丝毫未提及，仅仅是收集少数同行的证言，称涉案组织垄断该行业，云云。
所谓垄断，包括卖方和买方垄断，是指市场被唯一或少数人控制或掌握，限制交易对象的选择权。后辩方通过公开的渠道检索该区域同期的市政工程，发现涉案组织所承揽的市政工程在该市的市政工程行业占比极小，市场份额极低，根本达不到垄断市场的程度。数据让“垄断”成为可量化探讨的对象。
法纳君认为，黑社会性质组织的四个特征中，组织特征和行为特征是手段特征，经济特征和非法控制特征是结果特征，尤其是非法控制特征，必须达到控制、支配社会的程度才可认定为涉黑，否则作为一般犯罪组织或集团处理较妥。
如指控垄断“一定行业”，就必须举证证实该行业的整体概况，涉案组织的行为到底在行业内产生了何种影响以及对行业影响的影响方式、程度，只单维举证，无对比举证，则无法证实已达到非法控制或重大影响。
对于这种情况，法纳君认为，大多数的行业数据均由相关部门掌握，如控方和侦查机关能在提起公诉前向相关部门进行调查取证，也是可以实现的。
例如，前面所讲的案例，侦查机关可以向负责市政招投标的部门调取相关数据，核算被告人所招投标的工程在当地的数量占比、市场份额等等，只要数据一展示，垄断与否一目了然。
如控方未举证，辩方可自行搜集相关数据提交给法院作为参考，反证公诉机关的指控不成立。
（三）对“群众形成心理强制、威慑，致使合法利益受损的群众不敢举报、控告” 的举证需有客观证据佐证。
裁判文书中，经常会出现对群众形成心理强制、威慑等字眼，但证据中对于被侵害的群众数量、群众举报控告情况、纠纷大小等都缺乏充分的举证，基本依赖言辞证据。
遇到这种情况，辩护人常常采用的辩护理由是“证人证言、被害人陈述不属实，被害人本身先滋事，不算群众”，通俗来说就是“黑吃黑”，被害人不算群众。控辩双方对于“群众”这个原本不应该有很大争议的词最终也产生定义分歧。原因无他，主要是过度依赖言辞证据。
例如，某案中，控方为了证实涉案组织对群众形成心理强制，不敢举报、控告，收集了2-3位被害人的陈述，证实曾与涉案组织发生争议纠纷但未报案。
事实上，该2-3名群众是否具有代表性，以及群众不报案的原因到底是自身原因所导致还是基于涉案组织的势力不敢报警，控方较少提交客观证据证实，较多依赖被害人自身陈述，其心理害怕，不敢报警等。
又如某案中，涉案组织因与赌场的赌徒因赌博出千发生纠纷，赌徒在案发时因为害怕赌博被抓，选择私了，最后未报案，等到涉案组织相关人员到案后，“被害人”依据公安机关的违法犯罪行为线索征集通告前往报案，侦查机关也将该类行为列为群众不敢举报的证据。这类事实在实务中常引发控辩双方争议。
根据2009年纪要规定，因合法权益受到侵害不敢举报，才可视为正当控告的权利受到侵害和压制。法纳君认为，因赌博利益发生的纠纷并非合法权益，且案发时不报案未必基于涉案组织的势力形成心理强制而不敢报案，可能是害怕担心自身被查处而不敢报案。
在这类行为中，往往只有报案人的单方陈述，对于该纠纷是否发生以及经过均无其他证据证实，法院也经常采信该类证据作为证实涉案组织非法控制的证据，但法纳君认为并不妥，应该有客观证据证实控告权受到压制的客观证据。
考虑到涉黑组织由恶势力逐渐发展成涉黑组织，恶势力引发部分群众的不满也很正常，是否需要对被强制的群众数量作出一定限制也值得探讨，否则随便用三两个被害人的陈述证实对一定区域内的群众形成心理强制，似乎过于放宽标准，难以区分属于一般的犯罪集团、恶势力和涉黑组织。
因此，公诉机关搜集一定数量的想控告而无法控告、或虽控告但因涉案组织干预未予处理的客观证据非常重要，以及对一定数量的群众采取抽样询问调查涉黑组织在当地的势力、影响很显得非常必要。
总之，应该用量化举证的方式注意区分个人纠纷、个人感受和当地群众的心理强制。
（四）对于“形成垄断”的举证慎用对个别或少数同行的打击举证替代
根据2009年纪要，“形成垄断”，是指可以操控、左右、决定与一定行业相关的准入、退出、 经营、竞争等经济活动。
实务中，控方在对“形成垄断”进行举证时，常常将涉案组织与同业竞争者的个案刑事纠纷视为是操控行业准入、退出的举证，而缺乏宏观角度和数据的支持。
例如，某被涉案组织被指控对某行业形成垄断，但最终公诉机关举证的证据则只有涉案组织与某同行争夺投标权而引发的寻衅滋事案。
法纳君认为，操控、左右、决定一定行业的准入、退出、经营、竞争主要包括2个层面的意思，一是对规则的控制，即控制、操控行业的准入规则，可以根据自己的利益，通过不合法的手段操控、左右行业准入或退出机制，进而达到控制行业；
二是对人的控制，即操控市场准入主体，未经涉案组织同意或默许，其他市场主体则无法或不能自由进入该行业。
如指控形成垄断，控方有必要举证证实涉案组织操控前后的行业状况对比，或一定数量的市场主体或同业竞争者的准入权受到操控，不能仅仅通过个别纠纷来证实涉案组织形成垄断，否则极可能出现以偏概全，错把个体之间的纠纷当作对行业所形成的垄断或重大影响。
尤其涉及指控对合法行业形成垄断时，更应谨慎。一旦涉及对合法行业的垄断，常常伴随以合法企业的形式经营，同时通过合法手段和非法手段获得较高市场占有率后，对行业形成重大影响。
界定是否形成垄断，则需要公诉机关对涉案组织如何逐步获得较高市场占有率、行业影响力的相关过程进行举证，厘清涉案组织利用黑恶势力对非法控制所起的作用，从而避免空降式或架空式的举证。
本文主要是从举证的角度探索量化对“非法控制”特征的判断和指控，，当然，控方如何举证并非辩方所掌控。作为辩方，可以自行利用互联网或其他方式搜集数据以反证公诉机关的指控成立与否。
例如，涉及市政工程时，可利用政府公开网站搜集相关数据；涉及赌博行业时，可利用行政公开信息网或裁判文书网，搜集当地因赌博受到行政处罚的数据、与其他地区的赌博打击数据进行对比等等，通过各种量化思维和方式判断“非法控制”特征，求得更多辩护空间。
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