因“证据不足，不构成犯罪”未被逮捕，公安机关是否可对犯罪嫌疑人监视居住？

真实案例
犯罪嫌疑人因某罪（非恐怖活动、危害国家安全罪）被呈捕后，检察院以“证据不足，不构成犯罪”为由作出不批捕的决定。一般情况，公安机关会采取取保候审，然后等案件在取保期满后不了了之或是法定期限内移送审查起诉。
结果，公安机关对犯罪嫌疑人采取了指定监视居住措施。
公安机关的这波骚操作让法纳君傻了眼。那么，公安机关的这种行为是否符合法律规定呢？

监视居住作为一种刑事强制措施，监视居住期间，被监视居住对象不得通信、会见他人，只能在限制区域活动，属于逮捕的替代性措施，犯罪嫌疑人的自由受到严格限制。且由于其执行成本较高，在司法实践中并不常见。根据法纳君以“刑事+监视居住”为关键词进行检索，有20多万条记录，而如以“刑事+取保候审”为关键词进行检索，则有200多万条记录，由此可见适用监视居住的情况相对较少。

那么，什么情况下可以适用监视居住呢？ 如果公安机关适用监视居住不当，又有什么途径督促公安机关纠正呢？ 

一、符合逮捕条件是适用监视居住的前提条件。

（一）、关于监视居住的立法变迁

通过研究立法变迁，立法对于监视居住的规定的重大变化节点是2012年，2012年以前，适用监视居住的条件相对比较宽松，不以符合逮捕条件作为适用监视居住的前提条件，但是2012年刑诉法修改后，符合逮捕条件是适用监视居住的前提条件。下表可以看出立法变迁。

（二）可以适用监视居住的情形

通过对现行的刑事诉讼法、《公安机关执法细则》等相关法律法规的梳理，可以适用监视居住的情形有以下8种：

1、符合逮捕条件，患有严重疾病、生活不能自理的；

2、符合逮捕条件，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；

3、符合逮捕条件，系生活不能自理的人的唯一扶养人；

4、符合逮捕条件，因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；

5、符合逮捕条件，羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的；

6、对人民检察院决定不批准逮捕，但符合逮捕条件，同时具有1-5项情形之一的犯罪嫌疑人，需要继续侦查的，可以监视居住。

7、 对符合取保候审条件，但不能提出保证人，也不交纳保证金的犯罪嫌疑人；

8、违反取保规定的被取保候审人。

从上述梳理可以看出，除第7-8种情形外，适用监视居住的前提条件为符合逮捕条件。

何谓“案件的特殊情况”和“办理案件的需要”，全国人大常委会法工委刑法室认为，“案件的特殊情况”一般是指案件的性质、情节等表明虽然犯罪嫌疑人、被告人符合逮捕条件，但是采取更为轻缓的强制措施不致发生本法第七十九条（逮捕）规定的社会危害性，或者因为案件的特殊情况，对犯罪嫌疑人、被告人采取监视居住措施能够取得更好的社会效果的情形。

“办理案件的需要”是指从有利于继续侦查犯罪，或者诉讼活动获得更好的社会效果出发，对本来应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人采取监视居住措施。

从上述解读也可以看出，也必须以符合逮捕条件、应当逮捕而未逮捕作为适用监视居住的前提条件。

二、如何界定是否符合逮捕条件？

法律明确规定必须符合逮捕条件未逮捕才可适用监视居住，那到底什么叫符合逮捕条件？

根据《刑诉法》第81条的规定，符合逮捕条件需要同时满足如下条件：

1.证据条件，即必须有证据证明有犯罪事实。首先，须有证据证明存在犯罪事实；其次，须有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人所实施的，此处的证据并不要求所有证据能够形成完整的证据链、足以排除合理怀疑，但是必须有证据指向犯罪嫌疑人、被告人，否则便不符合逮捕条件。

2.刑期条件，即犯罪嫌疑人、被告人可能被判处徒刑以上刑罚，也即可能被判处有期徒刑、无期徒刑或死刑，若其仅可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑，则不符合逮捕的刑期条件。

3.社会危险性条件，即犯罪嫌疑人、被告人表现出较大的人身危险性，可能实施《刑诉法》第81条所规定的五种行为：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。

对这五种行为的认定，《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》已经作出明确界定，办案机关在适用时不得对其扩大解释。

在检察院因证据不足而作出不批捕决定的案件中，属于未达逮捕条件，而非应捕未捕，公安机关对犯罪嫌疑人采取监视居住不符合法律规定。

三、检察院作出不捕决定后，公安机关认为符合逮捕条件应捕未捕，是否可以适用监视居住？

根据刑事诉讼法第92条：公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。

从上述规定可以看出，公安机关即便对检察院作出的不捕决定有异议，也必须先行释放犯罪嫌疑人，而不能直接适用监视居住。

四、指定居所监视居住的适用条件？

监视居住因场所不同又分为一般监视居住和指定监视居住。

对于指定居所的监视居住，应当具有以下任一情形：（1）犯罪嫌疑人、被告人在办案机关所在市、县无固定住所；（2）犯罪嫌疑人、被告人涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级公安机关批准，也可以在指定的居所执行。

首先，对于“固定住处”的认定问题。

根据最高检2012年11月22日发布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第110条第2款的规定，固定住处是指犯罪嫌疑人在办案机关所在地的市、县内工作、生活的合法居所。实践中，公安机关可能会以犯罪嫌疑人在其所在市、县无房产为由对其监视居住，实际上，“固定住处”并不限于嫌疑人名下的房产。由于法律并未对何为“固定住处“作出明确界定，司法实践中办案机关的理解也是千差万别。

《福州市人民政府办公厅关于解决进城务工就业人员户口迁移问题的通知》中第二条规定，“合法固定住所范围包括：1、拥有《产权证》的自有住房；2、具有契税完税证明的已购自有商品房；3、政府房管部门直管的租赁房、政府廉租房；4、单位分配租住的公房；5、设有集体户的就业单位提供的固定住所。在我市市区及闽侯、长乐等八县（市）城镇有直系亲属（指父母、配偶、子女）可投靠，且直系亲属有设立家庭户的，视同具有合法固定住所。”

这一地方性文件虽然效力位阶较低，对司法实践中监视居住的适用不具有任何约束力，但至少为实践在界定这一概念时提供了一定的思路和方向，即对《刑诉法》中的“固定住处”的理解不应过于狭隘，否则极易造成对犯罪嫌疑人的变相羁押和人权侵犯。

其次，对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪且在住处执行可能有碍侦查的认定问题。

第一，仅限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪这两类犯罪，对于实施其他种类犯罪的嫌疑人，不得以其“可能有碍侦查”为由对其指定居所监视居住。

第二，关于“可能有碍侦查”的认定，根据2013年1月1日发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第107条第2款的规定，主要是指如下几种情形：（一）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（二）可能引起犯罪嫌疑人自残、自杀或者逃跑的；（三）可能引起同案犯逃避、妨碍侦查的；（四）犯罪嫌疑人、被告人在住处执行监视居住有人身危险的；（五）犯罪嫌疑人、被告人的家属或者所在单位人员与犯罪有牵连的。

因此，公安机关在认定“可能有碍侦查”时，必须严格按照这几种情形予以认定，不得恣意扩大认定范围。

 五、公安机关违法采取监视居住措施后，被监视居住人如何救济？

根据刑诉法及《人民检察院对指定居所监视居住实行监督的规定》，一旦公安机关违法适用监视居住后，犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以向作出批准决定公安机关的同级人民检察院侦查监督部门申诉、控告。监督范围包括法律手续是否齐全、执行场所、期限、合法权利是否得到保障，启动监督后应该在7日内作出决定，并应当依法向执行机关或者办案机关提出纠正意见。

综上分析，文头案例中，因证据不足不捕不属于符合逮捕条件未捕的情形，公安机关对犯罪嫌疑人采取指定监视居住违法，辩护人有权向检察院提出控告、申诉。