学术前沿 | 陈璇：正当防卫中的“误判特权”及其边界

陈璇

中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院副教授、博士生导师。

本文转载于中国法学杂志社公众号，文摘来源《中国法学》2019年第2期。

一、问题的提出

2018年8月27日在江苏省昆山市发生的于海明致刘海龙死亡案，又一次使正当防卫成为公众和法学界聚讼纷纭的话题。众所周知，作为紧急权的一种，正当防卫往往发生在千钧一发、刻不容缓的危急时刻，不仅预留给行为人思考和反应的时间极为有限，而且还会使行为人处在精神紧张、情绪激动的心理状态之中，从而令其辨识和决断能力出现下降。因此，行为人对于不法侵害之存否以及不法侵害之强弱的判断，有时就会与现实状况发生偏离。在防卫人存在误判的情况下，究竟应当站在哪一时间点、根据何种事实来认定正当防卫的前提要件和限度要件呢？

刑法学界关于正当防卫成立条件之判断标准的探讨，亟待着力回答的核心问题主要有以下两个：第一，不同判断标准的争议焦点究竟何在？第二，确定正当防卫要件判断标准的实质依据是什么?

二、争议焦点的探寻与理论基础的确定

（一）赋权事由与免责事由的区分

所谓赋权事由，是指法律在特定情形下授予行为人以侵犯他人法益的权利，从而使得该行为及其造成的结果均获得法秩序的肯定性评价。免责事由指的是，行为人并不享有损害他人法益的权利，其行为造成的损害结果始终受到法秩序的否定性评价，只不过由于该结果的发生对于行为人来说缺乏避免可能性，故不可归责于他。

既然在赋权事由中，行为人获得了损害他人法益的权利，那么与此相应，受损者的法益便在一定范围内失去了法律的保护，他有义务对行为人的权利行使行为加以忍受，既无权向对方展开反击，也不得将损害转嫁给第三人。可是，就免责事由来说，由于行为人并不享有侵犯他人法益的权利，受损方的法益始终处在法律的保护之下，故受损方并无忍受义务，这就为他通过行使紧急权保全自身法益留下了空间。

（二）正当防卫属于赋权事由

正当防卫是一种典型的赋权事由，单纯行为许可说将正当防卫与被容许风险相提并论的说法，是站不住脚的。第一，综合各个部门法的相关规定来看，正当防卫的法律效果绝不止于消极出罪，而是积极地使行为人获得了受全体法秩序肯定的权利。第二，被容许的风险在本质上属于免责事由。第三，将正当防卫理解为一种单纯行为许可的做法，有混同违法阻却事由与责任阻却事由之虞。

尽管意外事件和正当防卫同属出罪事由，但二者在法律性质上却大相径庭，前者乃植根于刑法专属领域的免责事由，后者则源自于全体法秩序、包含了侵入权利的赋权事由。于是，同样是在行为人对误判的发生没有过错的情况下，行为人按照事前标准说所获得的待遇明显优于事后标准说。至此，事前标准说与事后标准说的争论焦点终于浮出水面：在正当防卫的判断中，能否以及在多大范围内能够赋予行为人“误判特权”，从而使其在主客观不一致的情况下并非仅依据免责事由出罪，而是能够依据赋权事由享有对他人的侵入权利呢？

（三）归责原理、风险分担与误判特权

由于紧急权的成立意味着法律为受害人的法益所设置的保护屏障在一定范围内被撤除，故紧急权体系的建构须以归责原理为基础。

由此可见，行为人侵入权利的范围取决于受损方法益的值得保护性，而受损方法益的值得保护性又取决于受损方对于利益冲突的可归责性。这为正当防卫误判特权问题的解决提供了启示。正当防卫领域内值得研究的误判类型主要有三种：其一是侵害实际上未发生，行为人误以为有；其二是侵害实际上较轻，防卫人误以为较重；其三是侵害实际上已结束，防卫人误以为还在持续。从纯客观的角度来看，行为人的行为要么损害了非不法侵害人的利益，要么给侵害人造成的损害超出了为制止侵害所必需的限度。这时，对于防卫限度的判断究竟是采取事前还是事后标准，就涉及到如何就上述损害结果在防卫人和被防卫人之间进行风险分担的问题。

既然误判特权的成立将使得防卫行为受损方忍受义务的成立基础从现实存在的事实扩大至行为人主观想象的情境，那么为了防止防卫权无限扩张，为了避免受损方遭受不公正的待遇，就必须使行为人的误判特权与受损方在法律上的答责相关联。于是，行为人的误判是否以及在多大程度上可归责于由被防卫人所实施的、引起了利益冲突的违法行为，就成为划定行为人误判特权边界的关键。

三、类型1：关于侵害存在与否的误判

关于是否存在不法侵害的判断，必须坚持以事后查明的客观事实为标准。只要某人并未以现实的不法行为引发利益冲突，就不应承认行为人享有误判特权。

1.由正当防卫的赋权事由属性所决定，对其前提要件的认定必须侧重于对受损者一方利益的保障，而不能一味强调行为人判断能力的有限性。由于容许性规范不但要为行为人提供行动指南，更涉及到重新划定法律对受损者法益的保护区间，所以它就不能像免责事由那样只是片面地专注于行为人一方的认识和行动能力，更要审慎地顾及受损者一方的利益。

2.仅依据受损方的举动与行为人误判的产生具有事实因果关系这一点，并不足以推导出行为人享有误判特权的结论。

3.事后检验所遇到的查证困难，并不是在防卫前提要件的问题上采取事前标准的理由。一方面，我们在确定正当防卫的前提要件时，不能一味只想如何使防卫人的行动更为有效和便利，从而置被防卫者的利益于不顾。只有在证实了被防卫者的确意图实施不法侵害的情况下才能允许行为人行使防卫权，这正是鉴于正当防卫权自身特殊的凌厉性而对防卫人与被防卫人双方利益进行理性权衡后得出的必然结论。另一方面，事后判断标准并不会陷行为人于束手待毙的绝境。因为，作为紧急避险前提要件的“危险”，其可能存在的时间跨域宽于“正在进行的不法侵害”。

4.在不法侵害存否的问题上采取事前标准，将会使法秩序的评价陷入自相矛盾的境地。一旦站在事前的立场上去认定防卫的前提条件，则由于是否存在不法侵害都是从冲突双方各自的视角出发来加以判断的，所以就会出现防卫人与不法侵害人的法律地位完全一致的奇特现象。

四、类型2：关于侵害严重程度的误判

在防卫人对侵害强度发生误判的情形下，之所以需要采取行为当时的判断视角，从而将误判的风险更多地分配给侵害者承担，理由在于：

1.正当防卫是其他公民代侵害人履行排险义务的行为，防卫人为此付出的合理额外成本，只能算在一手制造了冲突的侵害人账上。不法侵害的成立，意味着利益冲突是由被防卫者以违反法义务的方式引起的。故侵害人本来就在法律上负有停止侵害、排除冲突境地的义务。若侵害人本人拒不履行该义务，而是由其他公民以防卫的方式出面制止了不法侵害，则可以认为是防卫者代侵害人履行了后者自己所负有的义务。在其他公民通过防卫手段替侵害人履行该义务的场合，防卫人时常难以完全摸清侵害行为的底细，而只能从侵害的外观出发去大体推测其危险性。这样一来，防卫人在试图平息利益冲突的过程中，就不可避免地会因为对侵害事实缺乏了解，而不得不制造出比侵害人自己履行义务的情形相比更为高昂的排险成本。之所以如此，完全是因为最了解侵害实情的不法侵害者本人既没有亲自履行排险义务，又没有向代替他履行该义务的防卫人透露真相。因此，由防卫人合理误判所产生的这种额外成本，就不能由防卫人、而应当全部由侵害人自己来承受。在合理误判的范围内，防卫人有权采取在行为当时看来为及时、有效制止侵害所必要的反击措施，该措施给侵害人带来的一切损害皆可为正当防卫的合法化效果所覆盖。

2.防卫人对侵害性质发生的合理误判，处在侵害人实际支配的区域之内。第一，若侵害人蓄意制造假象引起对方误判，则误判风险自然可归责于他。第二，即便防卫人的误判并非侵害者有意引起，但只要误判的发生处在合理(即防卫人不可避免)的范围之内，则侵害者对此至少已有所预见或者具有预见的可能性。

3.侵害人引起的误判，有时本身就足以升高侵害的客观严重程度。

防卫限度中标准人的设定应当以防卫人本人，而非抽象一般人的能力为基础。理由如下：

1.脱离了防卫人能力的一般人标准，不足以合理地划定误判特权的边界；

2.采取防卫人个人化的标准人形象，并不会导致关于误判是否合理的判断丧失客观的衡量标准；

3.以防卫人本人的能力作为设定标准人的基础，并不会冲击不法与责任的阶层划分。

五、类型3：关于侵害是否持续的误判

乍看起来，侵害行为是否仍在持续似乎也就是侵害是否存在的问题，故沿袭前述对类型1之误判的处理方法，对本类型的误判也同样适用事后标准，仿佛顺理成章。但事实并非如此。因为：在类型1中，被防卫者自始至终并未以违反法义务的方式制造利益冲突，故一方面，其法益的值得保护性从未发生减损，另一方面，行为人的误判也无法在法律上归责于他。与此不同，在类型3中，毕竟是被防卫者以不法行为引起了利益冲突在先。由此带来两个后果：其一，作为利益冲突的始作俑者，侵害者法益的值得保护性已经出现了大幅下降。其二，相对于被动应战的防卫人而言，主动发起进攻的侵害者在对侵害事实的认知和支配方面具有明显的优势，侵害行为将会进行到何种程度、冲突状态将会持续至哪一时点，在很大程度上都处于侵害者的掌控之下。在防卫人对侵害的持续时间存在合理“多虑”的情形下，即便侵害在事实上已经结束，也不能自动使侵害人法益的值得保护性复原，误判所生的风险在一定条件下仍需由侵害人承担。具体来说，关于侵害是否结束的判断应当遵循以下两个基本法则：第一，“终结侵害能力法则”；第二，“履行释明义务法则”。

结论

第一，以赋权事由和免责事由的区分为前提，正当防卫客观要件判断标准的核心问题在于，在主观认知与客观事实不符的情况下，是否应当肯定行为人在一定范围内仍享有以受损者的忍受义务为特征的侵入权利。

第二，紧急行为受损方对于利益冲突的可归责性，决定了其法益的值得保护性是否以及在多大程度上会出现下降，进而决定了行为人紧急权以及受损方忍受义务的范围。(1)只要被防卫者未以违反法义务的方式引起利益冲突并且诱发误判的形成，则不存在成立误判特权的余地。(2)在被防卫者以违法的方式制造了利益冲突的前提下，无论是对于侵害强度还是对于侵害持续时间的误判，均需根据防卫人个人化的事前标准考察误判是否具有合理性，在合理性的范围内肯定误判特权的成立。

编辑：陈泓怡