名家刑法讲座150期 | “容许性构成要件的认识错误”讲座成功举办

“容许性构成要件的认识错误”讲座成功举办

2019年9月19日下午，德国美因茨大学法学院福尔克尔·埃尔布（Volker Erb）教授受邀在中国人民大学明德法学楼602会议室作了题为“容许性构成要件的认识错误”的主题演讲。讲座由中国人民大学刑事法律科学研究中心冯军教授主持，蔡桂生助理教授担任翻译，来自校内外的六十余名师生到场聆听了演讲。

讲座伊始，埃尔布教授直入正题，指出德国刑法典有两则法条规定了认识错误问题。第16条规定构成要件认识错误会产生否定故意的效果，第17条规定了禁止错误，如果行为人本来就不可避免错误，其行为就没有罪责。这两则条款表达的其实都是罪责原则下不言而喻之事。还有一种特殊的认识错误形式在法律上没有明确规定，那就是容许性构成要件认识错误。在体系上，容许性构成要件认识错误处于构成要件认识错误和禁止错误之间，行为人既没有对构成要件要素的事实性前提条件产生认识错误，也没有对法定禁止的射程产生认识错误。行为人因为对正当化事由的事实性前提条件产生了认识错误，误以为自己的行为是被允许的。

埃尔布教授引入了一个案例：A长得很像通缉犯M，A和B夜晚在公园长椅相邻而坐，A掏出一把刀，B以为A要像通缉犯M所做那样割自己的喉，为了活命，B认为自己有必要立即采取行动，用饮料瓶将A打到，致A头部重伤。事实上，A拿出刀只是想切面包。

B的行为无法被评价为正当防卫进而被正当化，因为A并没有攻击B的意图。对于B的这种认识错误，德国刑法学中有几种不同的见解。

严格责任理论认为，容许性构成要件认识错误是刑法第17条意义上的禁止错误。相应地，如果行为人无法避免错误，就会被免除罪责，如果可以避免，则作为故意犯罪加以处罚。严格责任理论下，行为人缺乏违法性认识不会影响对其故意的判断，只影响罪责的认定。

限制的责任理论被认为是责任理论的变体，此种理论认为行为人如果认为自己是在被普遍认可的正当化事由条件下行动，这种想象平衡抵消了行为的不法性，应当类推适用刑法16条，普遍性地排除作为故意犯罪的可能性，而是认定为过失加以处罚。

消极的构成要件要素理论或整体不法构成要件理论认为，行为人的故意除了包含具体犯罪的构成要件要素，还要包含不存在任何正当化事由要素。在此案例中，B就不构成以危险方法伤害罪，因为该罪要求行为人主观上是故意犯罪。如若B本可以认识到A不是要攻击他，就可能只构成过失伤害。否则B的行为不可罚，因为B既没有故意，也没有过失。

埃尔布教授是严格责任理论的支持者。他指出，讨论这个问题，要弄清楚对容许性构成要件发生认识错误的行为，其“不法”究竟为何？首先，行为人无法有效地服从法律并非必然排除其行为的不法，否则刑法第17条规定的禁止错误也应排除刑法的不法，但事实并非如此。其次，如果原本意义上的禁止错误应当总是构成“不法”，那么即使我们通常强调容许性构成要件具有情景相关性，也不能笼统地将不可避免的容许性构成要件认识错误认定为单纯的“不幸事件”。再次，容许性构成要件认识错误具有事实相关性，但这也无法论证，为什么行为人不可避免的错误估计应当排除不法，而不是像不可避免的狭义的禁止错误那样只是排除罪责。如果某人认为因为存在正当化事由，可以做通常情况下被禁止的行为，他当然知道其行为在法律上并非中立的，而是具有违法性。

因此，埃尔布教授认为不幸事件和不法之间的区分只有在罪责理论的基础上才有支撑力。只有当行为人根本无法认识到他的行为本可以产生社会性损害后果时，才能将其引起的刑法上重要后果和不可避免的自然事件等而视之，并被认定为单纯的不幸事件。如果突发事件是基于无法避免的误会而产生，当然可以认为存在不法。这里很清楚地显示出容许规范作为元规则的作用——为构成要件确定了其效力的界限。构成要件阶层和正当化阶层之间的非对称性，导致不允许将容许性构成要件认识错误中存在的主观正当化要素用以抵消构成要件故意。

如果受害人必须将他人行为客观上无法预见的结果视为自己倒霉并忍受，这是意外事件风险在行为人和受害人之间的合理划分。和仅仅是臆想的正当化行为而偶然成为受害者相比，对正当化事由前提条件产生认识错误进而实施侵害行为之人绝对“更靠近”承担错误判断的风险。

在互相发生容许性构成要件认识错误，且对双方都是不可避免的情形中，严格责任理论也可提供合理的解决方案。例如两名公司保安听到有人入侵警报后，都认为对方是入侵者因而相互射击。在这种情形下，严格责任理论避免了将双方行为都认定为阻却违法这种矛盾的结论。 

限制责任理论的一个特殊形式是所谓的指向法律后果的限制责任理论，这是目前德国学界的通说。这种观点同严格责任理论一样，认为容许构成要件错误也不能抵消故意，但在行为人的想象中自己的行为是有正当化事由的，这会导致罪责的减轻，其程度远远超过禁止错误。也即在容许构成要件错误是可避免的情况下，实施故意犯罪完全应当评价为故意的违法行为，但在结论上只可能作为过失的实行加以处罚。

埃尔布教授指出，在能否就实行了违法行为对行为人个人进行非难这个层面，没有区分“故意”“过失”的余地。在量刑罪责的层面上，当然有空间探讨，行为人是故意地忽视法律上的重要情状还是只是粗心大意。如果行为人是单纯粗心大意，对他的非难更轻，体现为更轻微的制裁，这是具有合理性的。但是法律为各个构成要件违法且有责的实现规定了各自的范围，对量刑罪责的分级原则上必须在其法定刑范围内进行。将法定刑和事实上实现的构成要件相分离意味着重大的体系断裂。

此外，多数情况下，对故意犯罪的轻微情形的刑罚与过失犯罪的法定刑是相重合的。将容许性构成要件认识错误不作为故意犯罪而是作为过失犯罪加以处罚，在一些情形中也无法实现罪责刑相适应。例如，行为人基于对情状完全轻率的错误理解，认为自己会被某个无关之人攻击，并且因此认为只有将他人锁在昏暗空间里，才能避免其对自己的伤害。如果根据限制责任理论，行为人不会受到任何处罚，这样的结果或许没有人会认为是合理的。

埃尔布教授认为，不同于对阻却罪责事由的前提条件发生认识错误，行为人在产生容许性构成要件认识错误时相信自己的行为符合法秩序，在结果上这种情况可能导致更轻微的评价。但这只是量刑的视角，而不影响责任种类的认定。例如，沉船后某人夺走了他人的救生衣，因为这是他唯一的自救途径，若情况果真如此，他的行为根据刑法第35条第一款会被免除罪责，即存在免责的紧急避险事实性前提条件；若行为人以一种可谴责的方式误以为存在这种情形，他的责任仅在于过失地错误估计了形势；若他对第35条前提条件的认识错误是可以避免的，行为人必须因其故意的行为被处罚。

埃尔布教授提出，对陷入可避免的容许性构成要件认识错误的行为人不适用一般法定刑，而应强制适用刑法第49条第1款的规定，降低到刑事处罚的最小值。如此一来，在开头的案例中，对B认定为故意危险方式伤害罪，同在限制的罪责理论基础上认定为过失伤害一样能实现罪责刑相适应。法院还可以在判断认识错误是“可避免”还是“不可避免”时行使其自由裁量权。

最后，埃尔布教授和现场师生就严格责任理论下如何处理假想防卫未遂情形、何为“不可避免的认识错误”、中国刑法语境下如何实现罪责刑相适应等问题展开了讨论。

讲座结束，埃尔布教授表达了对到场师生的感谢，冯军教授再次欢迎第一次来人大办讲座的埃尔布教授，希望今后能有更多机会与埃尔布教授深入交流探讨。

文：陈雨丝

图片：陈泓怡

指导教师：冯军