学术前沿 | 时延安：单位刑事案件的附条件不起诉与企业治理理论探讨

单位刑事案件的附条件不起诉与企业治理理论探讨

作者简介：时延安，中国人民大学刑事法律科学研究中心特聘研究员、法学院教授。

文章来源：《中国刑事法杂志》2020年第3期。

摘要：从维护市场经济、保护企业利益的政策出发，在刑事法制中构建对犯罪嫌疑单位的附条件不起诉制度是一个必要、积极的制度选择。构建这一制度，可以从实体法根据、检察权根据和刑事法制与公司企业制度关系三个维度进行论证。这一制度的实施，由检察机关行使附条件不起诉决定权，由行政主管部门委派工作人员进行监督考察，通过促进企业合规建设进行整改，以实现企业守法地从事经济活动。构建这一制度应秉持“法治一体化”的设计理念，将刑事法制与公司企业制度进行有机结合，进而更好地发挥检察机关保护市场经济健康发展的作用。

关键词：单位刑事案件；附条件不起诉；合规建设；企业治理

一、引言

最近几年刑事法学界有关“刑事合规”的讨论较多，其时代背景可以归纳为两个方面:一是受多重因素影响，中国的一些跨国企业受到美国国家的法律制裁并被要求进行强制性合规建设。毋庸讳言，这是美国政府的“阳谋”，是其自上个世纪20年代以来公司治理政策的一个延续，也是其管控跨国经济的一个手段。二是国内民营企业在一定程度上面临刑事法律风险，既有来自内部的也有来自外部的，其原因也比较复杂，因而越来越多的企业开始关注企业内控问题，进而防范刑事法律风险给企业造成不利影响。相应地，刑事法学界的讨论也集中在，合规建设对预防企业刑事法律风险方面的意义，以及如何在刑事法制中引入合规这个视角暨工具。已有研究成果主要在三个方面展开，且三个方面带有递进性:(1)单位(主要是民营企业)刑事法律风险以及犯罪预防，就是通过加强企业合规建设来解决犯罪预防问题。(2)单位刑事责任与归责的教义学分析，就是将企业合规的视角引入单位犯罪的刑事责任追究中。从某种意义上讲，这些研究成果尝试将英美法人犯罪理论与德系刑法教义观念加以整合，而合规理论作为一种分析工具恰恰提供了一种可能。(3)单位犯罪的附条件不起诉(暂缓起诉协议)制度的构建，即参考美国检察机构的法律实践经验，针对犯罪嫌疑企业构建一个新类型的不起诉制度，其中又可以分为两个不同思路:一是直接参考美国经验引入暂缓起诉协议制度;二是从推动我国检察机关参与公司企业治理，维护市场经济健康发展的角度，设计附条件不起诉制度。对这三方面的讨论，都将刑事法制与企业治理问题紧密结合起来。在有关“刑事合规”的讨论中，也发现刑事法制和刑事法学研究的一个“欠账”，就是有关单位犯罪的预防和刑事追究的制度建设与学术供给比较薄弱。由于当前犯罪单位主要是民营企业，因而这个“欠账”问题就与民营企业的刑事法保护联系起来。正是如此，在这场讨论中“合规与企业犯罪预防”的视角，逐渐延伸为“合规—企业犯罪预防、刑事追究和司法救济”的视角，也就是说，讨论刑事合规问题与对企业的刑事追究联系起来，并希望通过在刑事追究过程中加入救济的因素，减轻刑事追究给企业带来的不利后果，从而使企业能够尽快恢复正常状态。由于合规这一“新”视角和分析工具的引入，对单位犯罪刑事责任追究的理解和对单位犯罪的预防(包括再犯预防)，就形成了新的认识乃至理论;而对于一些能够及时认罪、悔罪并进行内部整改的单位，能否在刑事诉讼中创设从宽处理的程序，也就成为刑事司法改革中一个具体而极富建设性的选项。严格地讲，在企业内部加强防范刑事风险的合规建设，是犯罪的一般社会预防问题，虽然属于刑事法制的组成部分，但更主要地通过政府、企业和社会力量共同来完成。在刑事法制中融入合规的内容，更主要地体现在对企业进行刑事追究之后，从实体上看，就是涉嫌犯罪企业的合规建设对其刑事责任判断是否有影响，从程序上看，就是司法机关能否以及如何促进企业进行合规建设，以及在刑事诉讼中如何予以体现，而实体和程序问题是紧密相连的。由此可见，对如何构建针对单位的附条件不起诉问题，首先要解决三方面的法理论证问题:(1)对单位适用附条件不起诉的实体法根据是什么?(2)赋予检察机关这种特定不起诉的权力，是否属于宪法所赋予的检察机关的法定职权范围?(3)如何将刑事法制与企业法律制度相结合，即如何将单位犯罪的刑事法制治理与企业治理结合起来?如果能够圆满地回答上述三个问题，就可以为针对单位的附条件不起诉制度的构建确立良好的法理基础。当然，为什么是参考而不是照搬美国暂缓起诉协议的思路?也是要讨论的问题，不过在解决第二个论证问题时也就解决了这个问题。本文将试图回答以上三个问题。

二、对单位适用附条件不起诉的实体法根据

现行刑事诉讼法规定的一般不起诉类型，除了“犯罪嫌疑人、被告人死亡的”(第16条)、“证据不足，不符合起诉条件的”(第175条第4款)和“没有犯罪事实”(第177条)之外，其适用条件源于刑法规定，即便与刑法条文表述存在一定的差异。3对于单位刑事案件来讲，这些实体法根据也同样可以适用，也就是说，刑事诉讼法现有的、一般不起诉规定是可以适用于单位的，当然，在对单位进行刑事追究中如何理解“不需要判处刑罚或者免除刑罚”(第177条)的规定，还需要从理论上进行阐述，对此完全可以从刑法的一般原理中推论。成问题的是，如果对单位刑事案件设定附条件不起诉，如何确定其实体法标准?显然，附条件不起诉的实体条件与三种一般不起诉不同，对前者的设计仍要考虑单位承担刑事责任的根据。客观地讲，我国现行刑事法制存在明显的自然人中心主义的特点，这点在刑法、刑事诉讼法和刑事执行方面的法律中都有明显的表现。迄今为止，刑法理论对单位的刑事责任根据的讨论，仍没有形成主导性的学说。在法律已经承认单位犯罪的情况下，对单位追究刑事责任，就要构建区别于自然人的刑法教义学理论，将单位犯罪成立判断的重点放在归责之上。如此，对单位的刑事责任追究，就要从组织体内部的内部治理和经营方式来判断。只有认为一个刑法规范所规定的法律后果能够归责于单位的内部治理结构和经营方式，才应对该单位进行刑事责任的追究。如果简单地以“是否以单位的名义”和“单位是否从中获益”为定罪根据的话，则忽视了企业作为组织体的特性，因为在很多情形下，自然人虽然以单位名义实施危害行为并客观上给单位带来利益，但这种做法是违反单位内部治理要求、为单位日常管理活动所排斥的。以往的刑法学研究也会强调“单位的意志”，但从存在论上讲，“单位的意志”完全是虚拟出来的，管理层的合意未必代表董事会的意志，董事会的决定也未必能够代表股东大会的意志。只有从单位的内部治理结构和运营方式来理解单位的刑事责任，才符合单位的组织体特征和治理特征，这一点对理解企业的刑事责任尤为重要。在刑法视野中，对于自然人而言，我们不能简单地假设“人性善”或者“人性恶”，而是以其认识和控制能力作为刑事谴责的基础。同样，我们也不能简单地假设单位作为组织体是“无辜的”还是“邪恶的”，而要以组织体内部治理是否符合法律规定(主要是行政法和商法)以及行业规范要求作为追究刑事责任的根据:如果单位内部治理和运营是按照法律以及行业规范和企业伦理规范行事，我们可以说，这个单位是“好的”，反之则是“坏的”。对单位的法律责任理解上，应当放弃任何拟人的倾向。单位犯罪的具体行为实施由自然人完成，而因自然人实施的危害行为要对单位追究刑事责任，就是因为单位内部治理结构和经营方式没有能够制约甚至是促进了这种危害行为发生;倘若单位内部治理结构健全、能够依法依规行事，那么，就可以有效制止自然人实施危害行为，而自然人即便实施危害行为，也与单位没有关联。所以，单位承担刑事责任的基础就是其内部治理结构和经营方式存在重大问题，没有按照法律法规的要求进行活动。将单位的刑事责任根据与其内部治理结构和经营方式相联系，就意味着，对单位进行刑事责任追究，要重点考察其内部治理结构和经营方式状况，而不能仅仅从形式上进行判断。如此理解单位的刑事责任根据，也就为单位的附条件不起诉问题确定了实体法根据。以针对未成年人的附条件不起诉为参照，可以为单位适用附条件不起诉确定更为明确的法理基础。现行刑事诉讼法中规定未成年人刑事案件的附条件不起诉的根据在于，未成年犯罪嫌疑人罪行较轻且有悔罪表现(第282条)，而更为深层次的原因还在于特殊预防的考虑，即基于未成年人刑事责任能力的特殊性，更多发挥特殊预防中改善和教育的目的。同理，对单位适用附条件不起诉，同样也是基于特殊预防的考虑加以理解，就是犯罪嫌疑单位所实施罪行已达到起诉标准，但考虑到单位管理层能够代表公司认罪悔罪，能够主动挽回犯罪损失，那么，就可以考虑对其适用附条件不起诉。当然，对单位的特殊预防和对自然人的特殊预防在根据上存在差异:对自然人的特殊预防，是根据其人身危险性程度进行判断，当人身危险性较低时就可以进行从宽处罚，相应地在程序上就可以通过各种类型不起诉来解决其刑事责任追究问题;对单位的特殊预防，是根据其单位的组织体特性，即单位内部治理结构及运营方式的守法程度，当其合法程度较低时，也可以理解其具有较高的社会危险性，反之，则社会危险性较低，进言之，当其内部治理结构及运营方式虽然存在问题，但仍具有明确守法的倾向且开始付诸行动时，在刑事责任追究上就应当予以体现，在程序上就通过不起诉来解决其刑事责任问题。从单位承担刑事责任和特殊预防的根据出发，在已经能够充分证明企业实施的罪行相对较轻，且企业组织体基本健全、具有明确的守法倾向、能够主动整改解决其管理上漏洞以避免违法风险时，就可以决定对企业适用附条件不起诉。而适用附条件不起诉而不是酌定不起诉的理由，则应从两方面理解:一是从已有查明证据看，犯罪嫌疑企业的行为已经构成犯罪应当受到刑事处罚，尽管其情节较轻。从现行刑事诉讼法对各种不同类型不起诉规定分析，虽然同为不起诉，但附条件不起诉比酌定不起诉对犯罪嫌疑人的谴责性更高、法律后果更为严重，这是因为前者适用的实体条件即犯罪危害程度比后者要严重些。这一点是附条件不起诉区别于酌定不起诉的一个很重要的因素。在刑事追究过程中，无论是自然人还是单位，都要实现刑罚报应的要求，当涉嫌犯罪的自然人或单位的罪行已经达到应当予以刑罚惩罚的程度时，适用酌定不起诉就是不妥当的了。二是犯罪嫌疑企业有守法的倾向并已经开始整改，但对企业进行整改的能力和真实意愿存在一定疑问，进言之，虽然企业管理层已经表示出完善合规计划、重建合规机制的意愿，但对企业整改的能力和意愿还存在疑问，因而必须给予一定的外在限制和约束，以促使其依照法律法规乃至行业规则完善企业内部治理结构和运营方式。综上，对犯罪嫌疑单位设置附条件不起诉的实体法根据，是从单位作为组织体的特点来判断，因而在相关制度和规范的设计中，要充分考虑单位承担刑事责任的根据，不能简单照搬现有附条件不起诉制度的法理根据。当然，在制度和规范设计中，可以利用刑事诉讼法已有制度资源(如认罪认罚、刑事和解)予以统筹考量。

三、对单位附条件不起诉的检察权根据

我国学界讨论的“刑事合规”，最终溯源还是美国刑事司法实践。一些学者主张设立暂缓起诉协议制度，就是将美国司法实践作为参照物。从某种意义上说，将合规引入刑事法领域，就会“顺势”引入暂缓起诉，理由在于:如果只是将合规作为防范企业刑事法律风险的手段的话，只是解决了犯罪预防的问题，而如果将合规“嵌入”刑事追究的过程中，要么在诉讼中予以体现，要么在定罪后体现。而在诉讼中体现，最好的“嵌入”环节就是起诉阶段。所以说，将合规这种公司治理中的“元素”引入刑事法制中，会带来一系列连锁反应，而附条件不起诉只是其中一个环节。不过，如果在我国刑事诉讼制度中规定针对犯罪嫌疑单位的附条件不起诉，就要回答，赋予检察机关这种不起诉决定权是否符合其职权的性质。这里，首先要明确我国检察机关与美国检察机构行使职权在法律性质上的差异。如果在权力属性上存在认识不清的话，那么，在制度和规范设计上难免会形成不必要的偏差。和很多国家一样，美国检察机构(无论是联邦层面还是州层面)属于行政机关，其权力属性属于行政权，因而美国检察官与被诉企业达成暂缓起诉协议，具有双重法律性质:一方面，由于该协议达成是在刑事程序当中，可以理解为，这是一个刑事性和解协议;另一方面，由于美国检察机构行使的行政权，因而其与企业达成的和解协议又带有行政性质，可以理解为，这也是一个行政性的和解协议。根据我国宪法规定，我国检察机关是国家的法律监督机关(第134条)。按照这一基本界定，我国检察机关行使的权力并非行政权，而是法律监督权。2018年宪法修正案确立国家监察制度，国家监察机关实施的也是一种监督性权力。由于监督对象和方式不同，检察机关的法律监督权与国家监察机关的监察权在法律上界限是清晰的。进言之，尽管现行宪法的修改和《国家监察法》对国家的监督权力进行了调整，但检察机关行使职权的性质没有改变。监督是一种单向活动，即监督者对被监督者行为合法或者合规与否的单向审查。所以，从监督权这一权力行使的基本理念看，监督者可以允许被监督者限期改正问题，但监督者与被监督者不能通过达成协议的方式进行妥协。就检察机关行使法律监督权而言，就不宜采取暂缓起诉协议的方式来进行。可能的质疑是，美国检察机关是行使起诉权与被诉企业达成暂缓起诉协议，而相关制度设计也是我国检察机关行使起诉权时作出，为何不能认为，这是行使起诉权的一种考量，而不是行使监督权呢?这里需要澄清我国检察机关行使起诉权与法律监督权的关系。实际上，从宪法对检察机关的法律地位设计出发，检察机关行使起诉权本身就是法律监督活动的主要组成部分，其监督性质表现在三个方面:一是对侦查行为的监督;二是对涉嫌犯罪的个人和单位的罪行(即被诉事实)进行审查，这也具有监督性质;三是对审判活动的监督。比较而言，美国等国家检察机关并无法律监督的职能，也谈不上其具有侦查监督和审判监督职能。所以，虽然同样是行使起诉权，我国检察机关的起诉权也需要从法律监督角度加以理解。如前所述，我国检察机关的职权与美国检察机构的职权在性质上不同，因而美国暂缓起诉协议的实践不能直接被引入我国刑事法制当中。比较而言，采取附条件不起诉的方式更为适宜。同样基于法律监督权的法理，对附条件不起诉制度的设计应解决四个认识问题:一是附条件不起诉的适用是一个单向的法律适用活动，并非检察机关与被诉企业之间的妥协。如果回溯最近十余年刑事诉讼方面的改革，也会得出同样的认识。我国刑事诉讼法2012年修改时引入“刑事和解”，从实体法上分析，是将犯罪嫌疑人、被告人与被害人之间的和解作为一个从宽处罚的情节，这种和解并非犯罪嫌疑人、被告人与检察机关的和解。刑事诉讼法2018年修改时引入认罪认罚从宽制度，虽然受到美国“诉辩交易”实践的些许启发，但实体法根据仍在于犯罪嫌疑人、被告人罪后情节显示出较低人身危险性，而法院是根据这一情节作出从宽处罚，即便受到检察机关罪名指控和量刑建议的影响。这两项制度虽然都带有某种“和解”“妥协”的色彩，但都可以从实体法上找到从宽的根据，检察机关或者审判机关作出从宽处理的根据总体上讲是充分的。上述两个新制度的设计理念，实际上都显示了对检察机关法定职权性质的充分考量。同样，对附条件不起诉制度的设计，也应认为，在实体法层面明确附条件不起诉适用条件的基础上，由检察机关依职权确定应否予以适用;犯罪嫌疑企业管理层乃至其投资方的态度，只是检察机关作出决定的一个重要考量因素，并不意味着由检察机关与犯罪嫌疑企业达成和解或者形成某种协议。二是附条件不起诉的判断权和裁量权，符合检察机关的职权性质。从我国刑事诉讼法规定不起诉制度尤其是针对未成年人的附条件不起诉制度来看，法律认可检察机关具有一定的判断权和裁量权，尽管和审判机关相比，检察机关的判断权和裁量权是相对有限的。从法理上分析，法律监督权中也包括一定的判断权和裁量权，否则，法律监督权就无法形成权威，也无法有效实施。可能的质疑是，这种做法是否会影响乃至冲击“以审判为中心”的法治原则?对此可以给出两点回应:(1)从分权理论讲，只要法律对适用条件(主要是实体条件)给予清晰界定，法律监督权的实施与审判权并不冲突。(2)从诉讼效益上讲，前者可以有效“过滤掉”一部分刑事案件，这反倒可以缓解审判压力。三是附条件不起诉的“条件”，是犯罪嫌疑企业作出一定改正行为的承诺，该承诺的内容及其能否实现，需要检察机关进行审查。可能会有观点认为，“附条件”即是一种妥协方式，是涉嫌犯罪的人或者单位向检察机关给出的“要约”，而检察机关接受“要约”即可以给予不起诉。这种理解是错误的。如前所述，检察机关适用附条件不起诉的基础，在实体上看，一方面其罪行相对较轻，适用不起诉并不影响刑罚报应和特殊预防目的的实现;另一方面该企业具有较好的改变违法生产、经营的倾向。在这种情况下，检察机关既可以主动提出，要求该企业做出具体方案，有效且全面地遵守法律，犯罪嫌疑企业也可以主动提出，无论是哪种情形，检察机关都是在审查其守法意愿及方案可操作性的基础上作出的。犯罪嫌疑企业做出的承诺就是一种保证，如果在一定时间内该承诺兑现了，检察机关就不再提起公诉，反之，检察机关应当认为其缺乏改正的真实意愿，因而还有通过刑事处罚予以特殊预防的必要，进而提起公诉并由法院予以惩罚。四是检察机关不能通过附条件不起诉对犯罪嫌疑企业进行实体性惩罚。在美国，当检察机构与企业达成暂缓起诉协议时，企业一般会缴纳高额罚款换取暂缓起诉。很显然，暂缓起诉协议既带有交易性，又带有惩罚性。虽然企业迫于压力“自愿地”缴纳罚款并接受强制性合规，但这种方式的惩罚性质不容否认。这种模式不适合我国刑事法制，除了我国检察机关的职权性质不允许采取这种协议方式解决刑事责任追究之外，主要理由在于，我国检察机关的法律监督权力并不包含实体性、终局性惩罚的权能。我国以往刑事诉讼改革中涉及检察机关具体职能的调整，从未赋予检察机关以惩罚权，这正是基于检察机关基本职权性质所决定。基于此，在设计附条件不起诉制度中，检察机关对犯罪嫌疑企业设定的不起诉条件中不应包含罚款以及其他惩罚的内容。综上，在我国刑事法制中引入附条件不起诉制度，要从我国检察机关职权性质角度进行思考，不能直接“照搬”美国有关暂缓起诉协议制度的思路。从这个角度讲，对其他国家经验的参考，应充分结合我国法律体制和制度的特点和要求，这样在制度设计中才能避免走弯路。

四、附条件不起诉:刑事法制与公司制度的融合

如果我国刑事法制中引入附条件不起诉，就会形成刑事法制与公司企业制度的结合，在单位刑事案件审查起诉阶段开了个“接口”，促使检察机关推进涉案企业进行公司内部治理。对此，需要解决认识问题，更要考虑检察机关在促进公司内部治理中的角色与功能。这里要解决的认识问题，就是检察机关在作出附条件不起诉决定后，是否要进行监督考察。检察机关具有附条件不起诉的决定权，即根据犯罪嫌疑企业的罪行程度和内在治理结构、经营方式及守法意愿来判断并决定是否适用这一特殊类型的不起诉，还要决定犯罪嫌疑企业的整改时间。与此相关的问题是，检察机关如何进行监督考察?可能的思路有四个:一是由犯罪嫌疑企业自行整改，定期向检察机关进行汇报，在整改期限结束后，检察机关对其整改情况进行评估;二是由检察机关派员到犯罪嫌疑企业进行现场监督整改，检察官作为特别监事参与企业经营管理;三是由检察机关直接委托律师事务所、会计师事务所、审计师事务所、行业组织或其他第三方主体进行现场监督整改，受委托人定期向检察机关提交评估报告;四是检察机关与政府主管部门共同确定监督考察方式，由政府主管部门委派工作人员进行监督考察，必要时可邀请市场第三方主体提供辅助。实际上，选择其中任何一条路径，都涉及监督考察的法律性质以及实施主体问题。对此，可以首先分析下现行刑事诉讼法中针对未成年人适用附条件不起诉的监督考察问题。根据《刑事诉讼法》第283条规定，由检察机关对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察;而未成年犯罪嫌疑人的监护人，“应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作”。这一规定将未成年犯罪嫌疑人附条件不起诉决定权和监督考察权一并交给检察机关，如此规定有利于事权集中、有利于检察机关及时了解未成年犯罪嫌疑人的情况。不过，这一规定还有进一步思考的空间:第一，对未成年犯罪嫌疑人监督考察的法律性质是什么?如果从实体法的观念上分析，其应当属于一种预防性措施，而具体实施就带有预防性措施执行的性质。按照这一认识分析，检察机关作为法律监督机关，可否作为某种法律措施的执行机关?第二，法律监督的本意，是对被监督者是否违法进行监督，监督未成年犯罪嫌疑人是否遵守法律规定要求(第283条第3款)，基本属于治安权的范畴，不尽符合检察机关的职能定位。以最常见的检察建议为例，检察建议向来都是指出相关单位存在违法或者违法风险的情况，而没有指导相关单位具体如何遵守民事行政法律法规的内容。这里可以比较刑法中有关管制和缓刑监督执行的规定，其与刑事诉讼法规定对未成年犯罪嫌疑人监督考察的内容十分相似，但前者都由社区矫正机关进行，1也就是，将管制和缓刑监督的决定权与监督考察权分开。总之，即便可以认为由检察机关进行监督考察便于办案机关及时了解未成年人的情况，但从职权属性上看，由检察机关监督也会分散检察机关的工作重心。对犯罪嫌疑企业适用附条件不起诉，应将决定权与监督考察权加以区分，由检察机关履行决定权，而具体监督考察由其他主体完成。以上第三个思路有可取之处，但就我国司法体制现状而言，还不宜完全由市场第三方机构进行监督考察。从以往立法例(包括刑法)看，这类监督考察带有一定的强制性，因而由公权力机关实施更为适宜。同时，如果引入第三方机构进行监督考察，也会涉及政府采购(即向市场招标适格的第三方机构)、对第三方机构及人员的审查和监督、对第三方机构监督考察合法性评估乃至腐败预防等一系列问题。因而从目前司法体制看，第三个思路应当予以舍弃。可能会有观点认为，美国司法实践就是采取这个思路并收到较好的效果，且聘请第三方机构进行监督考察有利于确保指导企业合法生产经营的专业性。这种看法确有道理，不过考虑到我国司法体制的特点和司法文化，由私营机构来从事带有公权力行使性质的监督考察，还不容易为公众所接受，也不容易被犯罪嫌疑企业所接受。犯罪嫌疑企业可以自行聘请律所等第三方机构来协助制定合规计划、推动其合规计划实施，但由律所等对其进行现场监督，企业很难接受这种机制安排。当然，从实践需要看，政府主管部门也可以和行业组织合作，由行业组织配合政府主管部门实施监督考察。比较第三、第四个思路，由检察机关与行政主管部门协商，由行政主管部门(如市场监督管理部门)进行监督考察更为适宜。理由有三点:一是行政主管部门本身即具有对企业行为进行规制的行政职权，其可以通过行政许可、行政指导、行政检查乃至行政处罚促使企业合法经营，而对附条件不起诉考察期间的犯罪嫌疑企业的监督考察，符合行政主管部门的职权范围。二是由行政主管部门进行监督考察，也有利于确保对企业监管的专业性。企业的合规建设，不仅要遵循法律，还要遵循大量的行政法规、部门规章以及行业规范等。由检察机关工作人员来指导企业遵循行政类、行业类规范，可行性较小也没有必要。三是如前所述，检察机关行使监督权意在监督违法，而没有指导合法生产经营的权能。综合以上三点理由，对犯罪嫌疑企业的监督考察，应由行政主管部门来进行。当然，行政主管部门可以要求犯罪嫌疑企业聘请专业人士为其提供专业咨询和帮助，但行政主管部门不宜直接聘请律所等第三方机构主持监督。由行政主管部门来主持对犯罪嫌疑企业的监督考察，就又形成一个新的“行刑衔接”问题，更为准确地说是“刑行衔接”，也就是检察机关如何让行政主管部门来进行监督考察。这可能是一个非常棘手的问题，如果解决不好，可能会重回第二个思路设计附条件不起诉的监督考察。和其他各种“行”和“刑”衔接难题一样，法律层面的职责及衔接程序上设计粗陋，是造成“行”“刑”衔接不畅的主要原因之一。就附条件不起诉监督考察的设计来讲，关键是要赋予行政主管部门特定的法律职责，使其能够积极配合检察机关的不起诉决定。具体的设计思路可以概括为:检察机关作出附条件不起诉决定后，应根据属地原则将该决定及通知函及时移交给行政主管部门(通常是市场监督管理部门和行业主管部门);行政主管部门在接到通知函后，应及时派员到犯罪嫌疑企业进行现场监督考察;行政主管部门应定期向监察机关反映犯罪嫌疑企业整改情况;在附条件不起诉考验期满时，行政主管部门对该企业合规建设情况进行评估，而后将评估报告移交给检察机关;检察机关可以根据评估报告情况决定是否再行起诉，必要时检察机关可以到场核查评估事项。总之，解决这个问题，对行政主管部门的职责和衔接程序的规定，必须由法律予以明确。在厘清基本思路的前提下，对附条件不起诉的监督考察的设计应考虑六个具体方面:1.监督考察的内容是什么?答案是很清晰的，这也是本文的关键词之一，合规计划的制定与实施。单位犯罪的刑事责任根据就是其内部治理结构和运营方式出现了问题，是这种结构和方式造成单位实施了危害行为。促使企业“改恶向善”，就是要改变企业内部治理结构和运营方式，就是要促使企业从上到下遵循法律法规进行各项经济活动。促进企业进行合规建设，是一种积极的、由外向内的整改方式。因而对犯罪嫌疑企业进行整改，就是促使其全面加强合规建设，包括根据公司法和公司章程改组其管理层、制定完善会计审计制度、制定反腐败合规等，并应根据行业特点制定或完善相应的管理制度;与制定合规计划相比，更为重要的是，如何落实合规计划的具体内容。2.对犯罪嫌疑企业的监督考察是否意味着参与公司的经营管理?答案显然是否定的。这里应与企业托管相区分。一般而言，企业托管是指企业所有者将企业的整体或部分经营权，以契约形式在一定条件和期限内，委托给其他市场主体进行管理。这在美国和我国法律实践中都有类似做法。对犯罪嫌疑企业的监督考察与托管经营完全不同，具体表现在前者并不参与企业的经营管理，而只是指导企业制定合规计划并监督合规计划的实施，如果类比的话，执行监督考察的工作人员(这里可以简称为“政府合规官”)更像“临时监事”。政府合规官不参与公司经营管理，也是维护企业产权和经营自主权的需要，如此可以避免外在原因干扰企业的自主经济活动。3.如何对犯罪嫌疑企业合规建设的效果进行评估?简单地说，政府合规官对企业合规计划及实施情况进行评估，除纸面制度以外，要对企业各项制度运作情况进行检查。在内容方面，评估的重点是与犯罪嫌疑企业之前所犯罪行相关的制度建设，例如，企业涉嫌单位行贿罪，那么重点应在企业反腐败制度构建方面进行检查评估;企业涉嫌污染环境罪，则重点应放在企业处置污染物排放方面的制度建设。在程序上，企业应定期向政府合规官提交自评报告，后者对自评报告的真实性进行审查;政府合规官应在附条件不起诉考验期满时向检察机关提交评估报告，检察机关根据报告内容以及企业现状作出起诉与否的最终判断。4.合规建设的费用由谁支付?显然，合规建设的费用应由犯罪嫌疑企业自行支付。不过，值得讨论的是，政府合规官进行现场监督考察的费用，应由政府承担还是企业承担?从常理讲，犯罪嫌疑企业被要求进行合规建设，是因为该企业实施危害行为所导致，因而有关合规建设的全部费用应由该企业全部负担。不过，从权力属性分析，行政主管部门对犯罪嫌疑企业的监督考察，仍属于其职权范围之内的工作，因而不应将履行其职权的费用交由企业承担。可以类比的是，对管制犯和缓刑犯监督所产生的费用，应由社区矫正机关负担，而不是由管制犯和缓刑犯来承担。此外，如此考虑，也是减少企业的额外负担。如果政府合规官需要市场第三方主体的专业协助，可以要求企业聘请，政府合规官可以进行人事审查。5.如何预防因监督考察而带来的腐败风险?这个问题并非杞人忧天。任何公权力介入企业经济活动的情形，都不可避免地创造“寻租空间”。实际上，无论采用上述哪种思路，都要考虑创设附条件不起诉制度附随而来的腐败风险。简单地说，政府合规官进入犯罪嫌疑企业进行监督，而企业为尽快摆脱可能被起诉的困境，就可能与政府合规官达成某种私下交易。为此，在制度设计过程中，从一开始就应当从制度和机制上解决腐败预防问题，具体可以考虑四项措施:(1)坚决禁止政府合规官以任何形式在犯罪嫌疑企业取薪;(2)对政府合规官的索贿、渎职等不法行为，犯罪嫌疑企业可及时向国家监察机关反映，或者向检察机关举报后，由检察机关将案件线索转交国家监察机关处理;(3)委派政府合规官的行政管理部门应对政府合规官的监督考察活动进行指导和约束;(4)企业以任何形式向政府合规官输送利益的，检察机关可以决定撤销附条件不起诉并向法院提起公诉，并将企业的腐败行为纳入量刑建议考量情节当中。6.如何避免行政主管部门的消极作为和不作为?如前所述，采用第四个思路，在制度设计中应充分考虑“刑”“行”衔接问题，如果行政主管部门在附条件不起诉方面采取消极作为或不作为的做法，犯罪嫌疑企业的合规建设很容易流于形式。从以往法律实践看，这一担心也非向壁虚造。解决这个问题，可以充分发挥已有制度资源的功能，具体来讲主要有两个方面:一是可以通过检察建议方式对相应的行政主管部门提出改正意见;二是可以将相关情况移送国家监察机关处理。综上，对犯罪嫌疑单位设置附条件不起诉制度，就使得刑事法制与公司企业制度之间建立起“链接”，这将是以往刑事法制所没有的现象。对此，一方面要积极分析、研究其他国家法律实践的经验和教训，从我国法律体制和制度出发，来构建这一制度;另一方面，形成制度创新，就是将不同法律部门之间的制度紧密衔接，通过创设附条件不起诉制度来完善企业治理的途径，相应地，通过企业治理的完善来解决单位犯罪预防问题。

五、结语

在我国刑事法制中创设对犯罪嫌疑单位的附条件不起诉制度，无疑又将是一项重大的刑事司法改革，并会大大提升刑事法制保护市场经济的功能。与以往不同的是，刑事法制对市场经济的保护，是通过惩罚和预防经济犯罪来实现的，但从未关注市场经济最重要的主体——企业——的内部治理问题。附条件不起诉的设计理念，就是发挥检察机关的能动性，促使陷入刑事追究困境的单位(主要是企业)及时“止损”并尽快依法进行整改，如此可以使单位能够尽快恢复正常状态。以上制度设计理念，比较美国等国家的思路，看起来过于“仁慈”了。后者通过暂缓起诉协议达到的惩罚效果并不亚于将企业送上法庭，因为企业需要缴纳高额罚款。这涉及制度设计理念问题:附条件不起诉的设计思路，更强调尽可能减少刑事追究对单位造成的不利影响，强调积极促进单位进行整改。这种思路带有一定“恢复性司法”的意味，即强调促进单位尽快走上合法轨道，这对单位有利，对市场经济整体健康发展也有利，而单位走上正轨，也有利于其弥补之前危害行为造成的各种损失。高额罚款虽然有利于形成对犯罪嫌疑企业的特别威慑，但给已经处于困境的企业无疑造成更大的负担，更何况，在我国涉嫌犯罪的单位主要是中小型民营企业。构建针对犯罪嫌疑企业的附条件不起诉制度，还需要形成法治一体化思维，即要将不同法律制度进行积极而有效的整合，进而形成不同类型职权行使之间的充分协调和配合。针对犯罪嫌疑企业附条件不起诉制度的构建，必然会将刑事法制与企业管理制度结合起来，新制度设计能否达到预期目标，很大程度上也受这个条件限制。不过，只要构建这一新制度的目标明确、共识广泛，各种限制和难题都会得到很好的解决。（编辑：王怡苏）