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新书推介 | 付立庆：刑法总论
刑法总论
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作者简介
在《法学研究》《中国法学》等核心期刊单独发表论文数十篇。著有《积极主义刑法观及其展开》（2020）、《犯罪构成理论：比较研究与路径选择》（2010）、《主观违法要素理论：以目的犯为中心的展开》（2008），译著《刑法总论》（山口厚著，2018年中文第3版）等。现为中国犯罪学学会常务理事、中国刑法学研究会理事，云南大学、鲁东大学等学校兼职教授。
一本规模适中、难易有度的刑法学教材
在我留学的日本，出版教科书（体系书）通常是一个学者学术生涯的集大成式的总结。所以，一般是在退休之后，至少也是在五十几岁临近退休时，才会将多年积累汇集成教科书，以体系性地全景展示自己在刑法总论或分论问题上的立场和观点。
个性化的教科书也成为学者本人的一个标签，一份荣誉和责任。而且，随着时间的流逝和社会变迁，教科书的再版与更新也成为一道风景，甚至在作者年事已高而无力自行承担，或者作者去世而无法承担修订任务时，还可能会有作者的弟子等后来人接下这一工作，使教科书的生命得以延续。德国学者魏根特教授对耶塞克教科书的修订，日本学者桥爪隆教授对西田典之教科书的修订，都是其中的很好证明。但即便是在德日，也都有四十几岁出版教科书的先例。比如德国的韦塞尔斯、施特拉滕韦特、雅各布斯、格洛普、弗罗因德、海因里希等。还有德国教授在不到40岁的年纪就推出了自己的教科书，较早的有鲍曼，晚近有霍夫曼-霍兰德，更有刑法学的先贤费尔巴哈、李斯特与施密特(与李斯特合著)在20多岁或者30岁的年纪就出版了教科书。在日本，也有四十几岁出版教科书的先例，比如藤木英雄就是在43岁时出版了《刑法讲义总论》，山口厚出版《刑法总论》第1版时也不到48岁。见贤思齐，这些杰出的前辈们永远值得我们致敬和学习。
在我国，改革开放之后盛行的是主编制教材，更存在带有一定官方色彩的所谓“统编教材”。时至今日，在刑法领域仍然存在多部影响较大的主编制教材，如高铭暄、马克昌主编的《刑法学》（俗称“红皮书”），以及王作富主编的《刑法》（俗称“蓝皮书”）等。主编制教材可以集思广益，采众家之所长，但也有不少缺陷，比如可能因诸多参编者之间立场不一致而出现同一本书的前后不协调。我国刑法学界个人独著的教科书大致出现在20世纪90年代。1997年刑法典颁布以后，张明楷教授于当年出版了《刑法学》，之后陈兴良教授于2001年出版了《本体刑法学》，于2003年出版了《规范刑法学》。独著的刑法教科书在我国面世虽不算早，但起点比较高，直接推动了中国的刑法学研究从单纯的法条释义向法教义学转变。进入21世纪，尤其是2010年之后，个人独著的刑法教科书逐渐多了起来，加起来有十余种之多。这些风格各异的个性化教材，极大地丰富了读者的阅读范围，也直接提升了中国刑法学的研究水准。在这些个人独著的教科书作者群中，四十几岁的作者并不罕见。要是再将眼光放宽到我国其他法学二级学科，比如刑事诉讼法学、民法学等，则个人法学教材作者年龄的年轻化就更不值得大惊小怪。年轻作者固然存在积累不够充分、思想尚不成熟等局限，但也可能会因留学经历等而有知识结构相对合理的优势，况且还存在通过打磨而提升的空间。想到这些，我出版这本《刑法总论》教科书也就没那么踌躇了。
二这本《刑法总论》教科书的最大特点，是直接采用了在德日等大陆法系国家处在通说地位的“构成要件该当性—违法性—有责性”的三阶层犯罪论体系，使得其和我国传统的刑法教科书在体例上明显有别。之所以采纳这一体系而没有坚持传统的平面四要件犯罪论体系，在本书的正文第四章中有详细的论述和交代，这里再稍赘数言。这首先是因为区分违法和责任的阶层式体系能够区隔出不同意义上的犯罪概念、能够体现客观优先的犯罪认定顺序和认定过程，同时“构成要件该当性”这一阶层则有助于罪刑法定原则的贯彻。就此而言，这种三阶层体系较之四要件理论具有体系上的优势，且操作起来也并不多么复杂，是相对合理的。其次，阶层式犯罪论体系并没有被中国的司法实务所漠视或者拒绝，一些判决中已经呈现出相应的思考方式，甚至一些司法解释中也直接认可了“客观意义上的犯罪”等要素。阶层式体系较之平面四要件体系对具体问题的解释优势，实践正在证明，时间终将证明。再次，我国刑法学界的诸多前辈们早已在教科书中表达了对于传统四要件理论的不满，进而选择了不同于传统的其他体系。比如张明楷教授选择了“不法—责任”的二阶层体系，周光权教授采纳了“犯罪客观要件—犯罪主观要件—犯罪排除事由”的新三阶层体系。而陈兴良教授则在主编的由复旦大学出版社出版的《刑法学》教材中，直接采用了“构成要件该当性—违法性—有责性”的三阶层体系。这都表明，采用阶层的犯罪论体系正逐渐获得学术界越来越多的认同。最后，作为我这个已经逐渐步入中年的刑法学人而言，采用三阶层的犯罪论体系，不但是一种旗帜鲜明的态度，而且也是一种一以贯之的立场。我在21世纪初攻读研究生期间就与梁根林教授合作过《刑事领域的违法性冲突及其救济》的文章，系统反思了社会危害性理论；在日本访学两年于2006年回国任教后，在人大法学院10余年的《刑法总论》课堂上，始终讲授的是三阶层的犯罪论体系，在这本教科书中坚持这一体系，是理所当然的。而且，犯罪构成理论也是我多年以来的重点研究领域，希望在保有完整刑法学知识体系的同时，将自己的个人特色、见解融入刑法学教科书中予以展现。我也希望借用读者的“挑剔”眼光再次审视过去的基本立场和结论，为以后完善教科书和个人研究提供支持。
这本书的第二个特点，是追求理论联系实际。我在2009年和他人一起翻译了我在日本的导师山口厚教授的《从新判例看刑法》（第2版），2011年又单独翻译了山口老师的《刑法总论》（第2版），并且分别在2018年和2019年跟进翻译出版了这两本书的第3版。我深切地体会到日本刑法学在理论研究时结合判例、裁判例展开的务实态度和绵密风格，这一点也深深影响了我。此外，我还在北京市通州区人民检察院挂职副检察长长达5年，参加过几十次专门研究具体案件的检察委员会会议，总体上了解了现有刑法理论对具体案件解决的作用及其局限。
因此，我在这本《刑法总论》教科书的写作中，尽可能地查找刊载于《刑事审判参考》等处的真实案例，将其反映在书的相应章节之中，并给予理论回应。实务对理论的滋养和理论对实务的回馈，既使得这本教科书不至于过于枯燥和自说自话，也应该是理论研究的应有范式，教科书写作的基本风格。当然，我也很清楚，由于时间等多方面原因，在贴近实务方面本书还存在较多不足。这将留待于本书再版——如果有机会的话——届时加以完善。
本书设想的基本定位是法学本科生和法律硕士研究生的教科书，以及刑事司法实务工作者和刑法学研究者的参考书。因此，在语言表达上尽量追求平实。本书脱胎于对作者10余年课堂讲义的录音整理，因此不可避免地带有一定的口语化特征。在扩充、完善为教科书的过程中，我虽尽量修改了过于口语化的表达，但还是有意保留了一定的课堂讲义的痕迹。这既会让读者有一定的现场感，也因尽量避免高头讲章式的书面表达而能使读者不至于产生明显的隔阂。当然，由于刑法学本身的严整性和严肃性，使用已经形成共识的专业术语是必需的，这也正是刑法学本身的魅力所在。同时，在难易问题上，考虑读者群体的接受程度，本书尽量在“必要最小限度”内介绍国内外学界的前沿知识和学说发展状况的基础上，着力体现作者本人的现有立场。既要让本科生、法律硕士生读得懂，又要让实务人员有收获，还要让刑法学研究者有启发，这是本书的基本追求。（编辑：王怡苏）