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学术前沿 | 冯军：危害公共卫生行为的刑法防治——以《刑法修正案（十一）》的相关规定为中心
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作者：冯军，中国人民大学刑事法律科学研究中心学术委员会委员，中国人民大学法学院教授。
来源：《法学》2021年第2期；责任编辑：于改之。本文转载自《华政法学》微信公众号，全文已略去注释。
摘 要：防治危害公共卫生行为的刑法规范经历了从简单到复杂、从模糊到明确的演变过程，已经比较完善；《刑法修正案（十一）》对妨害传染病防治罪的修改具有堵塞处罚漏洞、贯彻罪刑法定原则和限定处罚范围的积极意义。在司法实践中，应当正确区分妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪，只有新型冠状病毒病原体的携带者故意不采取有效防护措施，进入医院、养老院等虚弱人群聚集场所，引起新型冠状病毒传播危险或者造成新型冠状病毒传播的，才能依照《刑法》第114条、第115条第1款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，否则，充其量只能依照《刑法》第330条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。
关键词：公共卫生 《刑法修正案（十一）》 刑法防治
庚子年间，新冠病毒的蔓延、肆虐，不仅在全世界造成了巨大的人员伤亡和财产损失，而且极大地改变了全人类的自由生活方式，让我们深刻认识到积极运用刑法预防和惩治危害公共卫生行为的重要性。在这种背景下，于2020年12月26日公布并于2021年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）对我国《刑法》分则第六章第五节规定的危害公共卫生罪进行了完善，增设了新的罪刑规范，具有特别明显的现实意义。
“卫生”的字面含义是“保卫生命”，“公共卫生”即保卫公众（不特定多数人）的生命。在现代汉语中，“公共卫生”一般是指国家为保护人民生命、改善人民健康所采取的一切必要措施。所谓危害公共卫生的行为，是指妨碍、破坏国家有关公共卫生的各种法规范和基于法规范所展开的各种活动的作为和不作为。在狭义上，危害公共卫生的行为是指危害国家有关疾病（特别是传染病，包括原因性不明疾病等重大疾病）的预防、治疗，以及动植物防疫、检疫等各种活动的行为；在广义上，危害公共卫生的行为，还包括危害国家有关食品、药品、公共环境卫生的监督、管理等各种活动的行为。我国《刑法》分则第六章第五节关于妨害传染病防治罪、非法行医罪的规定等，属于惩治狭义的危害公共卫生行为的刑法规范；我国《刑法》第141条关于生产、销售假药罪的规定，第409条关于传染病防治失职罪的规定等，则属于惩治广义的危害公共卫生行为的刑法规范。
本文以狭义的危害公共卫生行为的刑法防治为对象，首先探讨《刑法修正案（十一）》颁布之前相关刑法规范的历史演变，其次说明《刑法修正案（十一）》相关规定的具体内容和主要根据，最后阐述我个人几点粗浅的相关建议。
一、相关刑法规范的历史演变
（一）刑法典中的相关规定在旧刑法典（1979年《刑法》）中，仅有一个条文简单地规定了对危害公共卫生行为的防治，即旧刑法典第178条规定：“违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病的传播，或者有引起检疫传染病传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金。”很明显，不仅该条文本身在表述上不够简洁（完全可以把“引起检疫传染病的传播，或者有引起检疫传染病传播严重危险的”简洁地表述为“引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的”），而且，在刑法典中仅仅规定对违反国境卫生检疫规定的行为予以刑罚处罚，也是完全不够的。这是因为，危害公共卫生行为的防治，不仅与国境的卫生检疫行为相关，而且与国内的卫生检疫行为相关，不仅与国境和国内的卫生检疫行为相关，而且主要与传染源的阻截和传染病的治疗相关，不仅与个人妨害公共卫生的行为相关，而且与单位妨害公共卫生的行为相关。因此，可以说，旧刑法典对危害公共卫生行为的防治是不充分的，它忽视了对其他大量的需要用刑罚加以处罚的危害公共卫生行为的刑法惩治。新刑法典（1997年《刑法》）进行了视角转换，不仅注重“检疫”，而且注重“防疫”，不仅注重在“国境”上阻截传染病的侵入，而且注重在“国内”进行传染病的预防和治疗，不仅注重惩治危害公共卫生的“个人行为”，而且注重惩治危害公共卫生的“单位行为”，用8个条文对危害公共卫生行为的惩治进行了比较全面的规定，形成了如下系统的相关刑法规范体系。 1.新刑法典第330条规定了“妨害传染病防治罪”，该条第1款针对自然人违反传染病防治法的规定、引起甲类传染病的传播或有传播严重危险的行为规定了刑罚处罚；第2款规定了单位犯罪；第3款特别规定：“甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。”2.新刑法典第331条规定了针对自然人的“传染病菌种、毒种扩散罪”。3.新刑法典第332条规定了针对自然人和单位的“妨害国境卫生检疫罪”。4.新刑法典第333条规定了针对自然人的“非法组织卖血罪”和“强迫卖血罪”。5.新刑法典第334条规定了针对自然人和单位的“非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪”和“采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪”。6.新刑法典第335条规定了针对自然人的“医疗事故罪”。7.新刑法典第336条规定了针对自然人的“非法行医罪”和“非法进行节育手术罪”。8.新刑法典第337条规定了针对自然人和单位的“妨害动植物防疫、检疫罪”。（二）刑法修正案中的相关规定在新刑法典对危害公共卫生的行为进行了比较全面、系统的规定之后，2009年的《刑法修正案（七）》又对新刑法典的相关规定进行了个别的修改。《刑法修正案（七）》第11条将新刑法典第337条修改为：“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定，引起重大动植物疫情的，或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”这样，《刑法修正案（七）》就重视了对妨害动植物防疫行为的惩治，并通过增设具体危险犯和单位犯罪主体，加强了对妨害动植物防疫、检疫行为的惩治。（三）刑法司法解释中的相关规定在2003年的“非典”疫情发生之后，为了指导与妨害预防、控制突发传染病疫情相关的刑事案件的正确办理，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号）（以下简称03年《解释》）。该解释对在刑法上如何正确处理突发传染病疫情时经常发生的各种危害公共卫生的行为，用18个条文作出具体规定，其中，以下四个方面的内容涉及狭义的危害公共卫生的刑法防治。1.故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照《刑法》第114、115条第1款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照《刑法》第115条第2款的规定，以过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。2.未取得医师执业资格非法行医，具有造成突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人贻误诊治或者造成交叉感染等严重情节的，依照《刑法》第336条第1款的规定，以非法行医罪定罪，依法从重处罚。3.人民法院、人民检察院办理有关妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件，对于有自首、立功等悔罪表现的，依法从轻、减轻、免除处罚或者依法作出不起诉决定。4.本解释所称“突发传染病疫情等灾害”，是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病，以及其他严重影响公众健康的灾害。（四）刑法司法解释性文件中的相关规定在我国，最高司法机关会以“规定”“意见”或“通知”等形式发布司法文件，这类司法文件无“法释”编号，不是司法解释，是就法律适用中出现的疑难问题进行的解释，属于司法解释性文件。为了正确办理危害公共卫生的刑事案件，有关部门还颁布了以下四个刑法司法解释性文件。1. 08年的《规定（一）》2008年6月25日最高人民检察院、公安部联合颁布了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称08年的《规定（一）》），其第49条规定：“违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： （一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的； （二）拒绝按照疾病预防控制机构提供的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的； （三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的； （四）拒绝执行疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。”“本条和本规定第五十条规定的‘甲类传染病’，是指鼠疫、霍乱；‘按甲类管理的传染病’，是指乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病。”08年的《规定（一）》将新刑法典规定的“甲类传染病”解释为“甲类或者按照甲类管理的传染病”，明显扩大了新刑法典第330条的适用范围，具有在卫生刑法领域放宽犯罪认定标准的倾向。2. 20年的《惩治妨害防控意见》新型冠状病毒性肺炎疫情发生以后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部于2020年2月6日联合颁布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称20年的《惩治妨害防控意见》），针对依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪行为，要求“依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪”，并作出10条关于严惩妨害疫情防控的各类犯罪的具体规定。其中，下述两个内容与狭义的危害公共卫生行为的刑法防治密切相关。第一，依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪。故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照《刑法》第114条、第115条第1款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：（1）已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；（2）新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照《刑法》第330条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。第二，从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员，违反国务院卫生行政部门的有关规定，造成新型冠状病毒毒种扩散，后果严重的，依照《刑法》第331条的规定，以传染病毒种扩散罪定罪处罚。20年的《惩治妨害防控意见》特别强调了要“依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪”，但是，该《意见》第10条也严格区分了妨害疫情防控的犯罪行为与违法行为；此外，还特别强调了要区分具体情况、恰当处置。例如，第6条第5款规定：“对虚假疫情信息案件，要依法、精准、恰当处置。对恶意编造虚假疫情信息，制造社会恐慌，挑动社会情绪，扰乱公共秩序，特别是恶意攻击党和政府，借机煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，要依法严惩。对于因轻信而传播虚假信息，危害不大的，不以犯罪论处”；并且，根据具体情况，设立了免除处罚的宽恕条款，例如，第8条第2款规定：“办理破坏交通设施案件，要区分具体情况，依法审慎处理。对于为了防止疫情蔓延，未经批准擅自封路阻碍交通，未造成严重后果的，一般不以犯罪论处，由主管部门予以纠正。”可以说，20年的《惩治妨害防控意见》包含着值得赞许的刑事政策取向。3. 20年的《通知》新冠肺炎疫情发生后，国家卫生健康委、最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2020年2月7日联合颁布了《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间保障医务人员安全维护良好医疗秩序的通知意见》（以下简称20年的《通知》），明确将“对医务人员实施撕扯防护用具、吐口水等行为，可能导致医务人员感染新型冠状病毒”或者“以暴力、威胁等方法拒不接受医疗卫生机构的检疫、隔离、治疗措施，或者阻碍医疗卫生机构依法处置传染病患者尸体”等涉医违法犯罪作为严厉打击对象。4. 20年的《惩治妨害检疫意见》最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部和海关总署于2020年3月13日联合颁布了《关于进一步加强国境卫生检疫工作依法惩治妨害国境卫生检疫违法犯罪的意见》（以下简称20年的《惩治妨害检疫意见》）。该《意见》第2条第2款规定了“检疫传染病染疫人或者染疫嫌疑人采取不如实填报健康申明卡等方式隐瞒疫情，或者伪造、涂改检疫单、证等方式伪造情节”等六种具体的妨害国境卫生检疫行为；该《意见》第3条第5款规定：“坚持过罚相当。进一步规范国境卫生检疫执法活动，切实做到严格规范公正文明执法。注重把握宽严相济政策：对于行政违法行为，要根据违法行为的危害程度和悔过态度，综合确定处罚种类和幅度。对于涉嫌犯罪的，要重点打击情节恶劣、后果严重的犯罪行为；对于情节轻微且真诚悔改的，依法予以从宽处理。”20年的《惩治妨害检疫意见》不仅将新刑法典规定的“违反国境卫生检疫规定”具体化了，对正确认定妨害国境卫生检疫罪具有指导意义，而且坚持了“过罚相当”“宽严相济”的刑事政策立场。从上述历史演变中可以看出，我国对危害公共卫生行为的刑法防治具有如下特点。第一，改变了旧刑法中单一的“国境检疫”视角，从“国境检疫”和“国内防疫”同步、“个人危害行为”和“单位危害行为”并重等视角出发，完善了相关规定，已形成全面、系统的相关刑法规范体系。第二，总体上采取的是从严惩治危害公共卫生行为的刑事政策，但是，对一些为了防止疫情蔓延而实施的违法犯罪行为，例如，擅自封路、破坏交通设施等行为，则采取了从宽处理的刑事政策。第三，通过司法解释或者司法解释性文件，区分违法和犯罪、此罪和彼罪，实现疫情的依法治理。
二、《刑法修正案（十一）》的进一步完善
（一）完善妨害传染病防治罪的犯罪构成《刑法修正案（十一）》 第37条规定：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑： （一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的； （二）拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品进行消毒处理的； （三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的； （四）出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的； （五）拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。”上述规定从行为后果和行为类型等方面，对《刑法》第330条作了以下五处修改。第一，在行为后果方面，将《刑法》第330条第1款中的“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”修改为“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险”。这一修改的主要根据在于，满足我国社会的实际需要，贯彻罪刑法定原则。根据2013年修订的《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）第3条的规定，甲类传染病仅包括鼠疫和霍乱两种；该法第4条规定对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施。其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。在《刑法修正案（十一）》 作出上述修改之前，就有学者撰文指出，目前，甲类传染病在我国发病率非常低，而本属于乙类传染病但按甲类传染病管理的传染性非典型肺炎、炭疽和人感染高致病性禽流感及乙类传染病中的脊髓灰质炎（小儿麻痹症）、流行性脑脊髓膜炎、淋病、梅毒、艾滋病等发病更普遍，对人民群众的身体健康危害更大。因此，把“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”规定为妨害传染病防治罪的构成要件之一，并不符合我国国情。从我国目前的实际情况来看，应该把“引起依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病的传播或者有传播严重危险”的行为作为妨害传染病防治罪的对象来惩治。但是，像08年的《规定（一）》那样将“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”解释为“引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险”，又有类推适用刑法的嫌疑，不符合罪刑法定原则。因为按照甲类管理的乙类传染病仍然是乙类传染病，而不是甲类传染病。也不能认为《刑法》 第330条第3款的规定能够将08年的《规定（一）》中“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”就是“引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险”的解释结论合法化，因为《刑法》第330条第3款仅仅规定“甲类传染病的范围”也可以由国务院的有关规定来确定，而没有规定“国务院确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”属于“甲类传染病”。对某些乙类传染病按甲类传染病来管理，与按甲类传染病管理的某些乙类传染病属于甲类传染病，其含义在逻辑上并非同一，不可混淆。因此，可以说，《刑法修正案（十一）》将《刑法》第330条第1款中原来规定的“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”修改为“引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险”，不仅是为了满足我国社会目前的实际需要，而且是为了贯彻罪刑法定原则。只是，在作出这一修改之后，《刑法》第330条第3款的规定也需要相应修改。如果《刑法修正案（十一）》第37条规定，“将刑法第330条第3款修改为：甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定”的话，就会更加合理。第二，在行为类型中的行为根据方面，将《刑法》第330条第1款第2项中原来规定的“拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求”修改为“拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求”。这一修改不仅更准确地确定了有权“提出卫生要求”的主体，因为传染病的防治直接属于疾病预防控制机构的工作内容，而且也符合《传染病防治法》第7条关于“各级疾病预防控制机构承担传染病监测、预测、流行病学调查、疫情报告以及其他预防、控制工作”的规定。此外，《传染病防治法》第78条第14项还对“疾病预防控制机构”作出了明确的界定，即“从事疾病预防控制活动的疾病预防控制中心以及与上述机构业务活动相同的单位”。第三，在行为类型中的行为对象方面，将《刑法》第330条第1款第2项中原来规定的“对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理”修改为“对传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品进行消毒处理”。这一修改用“场所和物品”取代“粪便”，不仅更符合防治传染病的实际需要，因为传染病也会通过被传染病病原体污染的场所来传播，而且与《传染病防治法》的相关规定相一致。《传染病防治法》第27条规定：“对被传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品，有关单位和个人必须在疾病预防控制机构的指导下或者按照其提出的卫生要求，进行严格消毒处理；拒绝消毒处理的，由当地卫生行政部门或者疾病预防控制机构进行强制消毒处理。”不过，被传染病病原体污染的物品就是“污物”，没必要将“物品”再单独列举出来，而被传染病病原体污染的场所也可以简称为“污染场所”，因此，如果将《刑法》第330条第1款第2项中原来规定的“对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理”修改为“对传染病病原体污染的污水、污物、污染场所进行消毒处理”的话，可能更为恰当。第四，在行为类型中的行为方式方面，将“出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理”增设为妨害传染病防治罪的新行为方式。《刑法修正案（十一）》第37条增设这一新行为方式的根据是《传染病防治法》第73条第4项的规定，“出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理”“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。第五，在行为类型中的行为内容方面，将《刑法》第330条第1款第4项中原来规定的“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”修改为“拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”。这一修改提升了依照传染病防治法提出预防、控制措施的主管部门的级别，使得只有拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的行为才成为刑法处罚的对象，从而限定了刑法处罚的范围。综上所述，《刑法修正案（十一）》第37条对《刑法》第330条第1款原来规定的修改，满足了我国目前防治传染病的实际需要，具有堵塞处罚漏洞、贯彻罪刑法定原则和限定刑法处罚范围的积极意义。（二）增设非法采集我国人类遗传资源罪，非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境罪《刑法修正案（十一）》第38条规定：“在刑法第三百三十四条后增加一条，作为第三百三十四条之一：‘违反国家有关规定，非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境，危害公众健康或者社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。’”人类遗传资源包括人类遗传资源材料和人类遗传资源信息。人类遗传资源材料是指含有人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等遗传材料。人类遗传资源信息是指利用人类遗传资源材料产生的数据等信息资料。我国于2019年3月20日公布并于2019年7月1日起施行《中华人民共和国人类遗传资源管理条例》，该《条例》第9条以下对采集、保藏、利用、对外提供我国人类遗传资源的行为是否合法、合规，提出了明确的具体判断标准。《刑法修正案（十一）》第38条通过增设非法采集我国人类遗传资源罪和非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境罪，就将不合法、不合规的采集、保藏、利用、对外提供我国人类遗传资源的行为犯罪化了，并运用刑罚手段惩治危害我国人类遗传资源的行为，对维护我国的公众健康、国家安全和社会公共利益，具有重要意义。（三）增设植入基因编辑、克隆的胚胎罪《刑法修正案（十一）》第39条规定：“在刑法第三百三十六条后增加一条，作为第三百三十六条之一：‘将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。’”所谓基因编辑，是指运用药物、技术等手段在体外对细胞、胚胎中的基因进行干预，使基因发生改变。在我国引起轰动的基因编辑事件，是南方科技大学原副教授贺建奎等人进行的“首例免疫艾滋病的基因编辑婴儿出生”。2016年以来，贺建奎与张仁礼、覃金洲共谋，以编辑人类胚胎基因就可以生育免疫艾滋病的婴儿为名，自筹资金，擅自使用基因编辑技术将安全性、有效性未经严格验证的人类胚胎用于辅助生殖医疗。2017年3月，贺建奎授意覃金洲等人物色了男方为艾滋病病毒感染者、女方为非感染者的8对夫妇进行人体胚胎的CCR5基因编辑研究。贺建奎等人为规避艾滋病病毒携带者不得实施辅助生殖的规定，安排他人冒名顶替其中6名男性通过医院的艾滋病病毒抗体检查。贺建奎对6对夫妻的受精卵注射基因编辑试剂，根据检测结果选定囊胚，并通过不知情的医生将囊胚植入受试者母体，使2位受试者妇女先后怀孕，其中1名生下双胞胎女婴“露露”和“娜娜”。2018年11月26日，贺建奎出席在香港举行的第二届国际人类基因组编辑峰会宣布了这一事件，引起轰动。2019年12月30日，深圳市南山区人民法院认定贺建奎等人的行为构成非法行医罪，判处贺建奎有期徒刑3年、并处罚金300万元，判处张仁礼有期徒刑2年、并处罚金100万元，判处覃金洲有期徒刑1年6个月（缓刑2年）、并处罚金50万元。但是，贺建奎进行基因编辑的对象并非人体，而是体外的细胞或者胚胎，因此，将其上述行为认定为非法行医罪，不是没有问题的，具有类推适用的嫌疑。也就是说，将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体的行为，并不属于我国《刑法》第336条规定的非法行医罪的处罚对象，需要通过新的刑事立法加以惩治。由于将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，都会造成无法预知的风险，所以，法国、德国、日本等很多国家，都用刑罚处罚对人类基因进行改良的行为。我国《刑法修正案（十一）》增设植入基因编辑、克隆的胚胎罪，是符合目前的科学技术水平和国际通行做法的正确立法举措。值得注意的是，《刑法修正案（十一）》 删除了《刑法修正案（十一）（一审稿）》 和 《刑法修正案（十一）（二审稿）》中均存在的“违反国家有关规定”的表述，从而突出了我国目前一律禁止将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内的绝对态度。因此，将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内的行为，不存在合法、合规与不合法、不合规的区别问题。目前，该行为一律被我国禁止，只要情节严重，就构成犯罪。
三、几点建议
（一）增设“隐瞒、谎报、缓报传染病疫情罪”“不依法履行传染病疫情通报、报告或者公布职责罪”在传染病疫情防控中，使有关部门及时把握传染病疫情和使公众及时了解传染病疫情，都是极其重要的。根据《传染病防治法》第21条第2款的规定，医疗机构应确定专门的部门或人员，承担传染病疫情报告工作；根据《传染病防治法》第38条的规定，国家建立传染病疫情信息公布制度，公布传染病疫情信息应及时、准确。根据《传染病防治法》第8章关于法律责任的规定，隐瞒、谎报、缓报传染病疫情的，或者不依法履行传染病疫情通报、报告或者公布职责，构成犯罪的，依法追究刑事责任。据此，笔者建议在《刑法》第330条之后增设一条作为《刑法》第330条之一规定：“承担传染病疫情报告工作的医疗机构人员隐瞒、谎报、缓报传染病疫情，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”；建议在《刑法》第409条之后增设一条作为《刑法》第409条之一规定：“县级以上人民政府卫生行政部门、疾病预防控制机构不依法履行传染病疫情通报、报告或者公布职责，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”（二）设置从轻处罚或者免除处罚的条款在面临突发严重的传染病疫情时，很难期待民众理性行为。虽然20年的《惩治妨害防控意见》中“依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪”这一要求具有一定的合理性，但是，对紧急时期的自私自利行为也要予以一定的理解和宽容，需要在刑法或者刑法司法解释中设置相应的从轻处罚或者免除处罚的条款。例如，按照03年《解释》第６条的规定，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照《刑法》第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。但是，在突发传染病疫情期间，一定程度上的“哄抬物价”或者“牟取暴利”的行为，有利于缓解抗疫物质的匮乏，对控制传染病疫情具有积极作用，既不宜一概以非法经营罪定罪，也不宜一概从重处罚。相反，规定不予追究刑事责任的相应免责条款，例如，规定“有前款行为，经政府有关部门责令后改正的，不予追究刑事责任”，可能更为妥当。（三）要精确认定严重的具体危险成立妨害传染病防治罪，需要在客观上引起甲类传染病，以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险。从妨害传染病防治罪的客观要件来看，妨害传染病防治罪既可以是引起甲类传染病，以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播的实害犯，也可以是有引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播严重危险的具体危险犯。因为《刑法修正案（十一）》第37条明确规定了“有传播严重危险”，所以，妨害传染病防治罪就不仅可以表现为具体危险犯，而且在妨害传染病防治罪表现为具体危险犯时，其具体危险必须达到“严重”的程度，即必须证明行为人的行为极可能引起甲类传染病，以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病的传播。在我国目前的司法实践中，往往未能准确认定表现为具体危险犯的妨害传染病防治罪，通常把有引起甲类传染病，以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播的抽象危险混同于其具体危险。例如，在郭某鹏妨害传染病防治案中，郭某鹏在全球疫情蔓延的形势下，于2020年2月29日从郑州乘火车至北京；3月1日，从北京首都机场乘飞机经阿联酋阿布扎比中转，于3月2日到达意大利米兰彭萨机场；3月3日，乘飞机从意大利米兰到达法国巴黎；3月4日，乘飞机从法国巴黎回到意大利米兰；3月6日，乘飞机从意大利米兰中转阿布扎比，于3月7日到达北京首都机场，体温正常；当日下午，乘坐火车返回郑州，回到家中。他于3月8日、3月9日两天在体温正常的状态下，乘坐地铁到位于郑州市郑东新区的单位上班并在单位就餐，下班乘坐地铁回家。3月9日下班后，郭某鹏出现发热、咽痛等症状，自行至中原路与大学路交叉口附近的仟禧堂大药房买药，步行回家后服用。在调查、核实其出入境轨迹后，郭某鹏被送至二七区集中隔离点进行观察。3月11日，郭某鹏被确诊为新冠肺炎患者，与其密切接触的43人被集中隔离医学观察，其工作单位所在大厦全楼封闭7天。截至该案判决时，43名密切接触者均已解除隔离医学观察，尚无人实际感染新型冠状病毒。河南省郑州市二七区人民法院经审理认为，被告人郭某鹏违反传染病防治法的规定，出国旅游返回后故意隐瞒出入境情况，不执行隔离规定，多次出入公共场所，造成43名密切接触者被集中隔离，单位所在办公大楼被封闭7天，社会危害严重，影响恶劣，应依法从严惩处。其行为具有引起新型冠状病毒传播的严重危险，构成妨害传染病防治罪。综合其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及认罪悔罪表现，于2020年4月3日以妨害传染病防治罪判处被告人郭某鹏有期徒刑1年6个月。但是，“出国旅游返回后故意隐瞒出入境情况，不执行隔离规定”，只具有引起新型冠状病毒传播的抽象危险；郭某鹏“多次出入公共场所”，与43人密切接触的事实，也不能充分证明其行为具有引起新型冠状病毒传播的具体危险，因为郭某鹏是于3月8日、3月9日两天乘坐地铁到位于郑州市郑东新区的单位上班并在单位就餐，下班后乘坐地铁回家，3月9日下班后，才出现发热、咽痛等症状。也就是说，郭某鹏是在他出现感染新型冠状病毒的症状之前密切接触了很多人员，但是，在出现发热、咽痛等症状之前，郭某鹏自己是否已经被感染了新型冠状病毒，即使他已经被感染了新型冠状病毒，是否具有很可能将其感染的新型冠状病毒传染给其密切接触者的具体危险，都是需要通过法庭审理加以证明的；在出现感染新型冠状病毒的症状之后，他只是自行至中原路与大学路交叉口附近的仟禧堂大药房买药，然后步行回家，即使郭某鹏在他出现感染新型冠状病毒的症状之后还接触了药房里的人员，但是，其接触是否密切、是否具有将其感染的新型冠状病毒传染给其密切接触者的具体危险（如果是佩戴口罩、隔着玻璃窗取药并扫码支付药费的话，就很难说存在这种具体危险）、是否属于《刑法》第37条中所规定的“严重危险”，也是需要通过法庭审理加以证明的。特别是，事后证明，与郭某鹏密切接触的43人并无人实际感染新型冠状病毒。在未证明郭某鹏具有将其感染的新型冠状病毒传染给43名密切接触者的严重具体危险时，以“造成43名密切接触者被集中隔离，单位所在办公大楼被封闭7天，社会危害严重，影响恶劣”为由，认定郭某鹏的上述行为成立妨害传染病防治罪，就忽视了妨害传染病防治罪属于严重的具体危险犯的法定性质。（四）正确区分妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪在突发“非典”、新冠病毒性肺炎等传染病疫情期间，哪些传播突发传染病病原体的行为应该被认定为妨害传染病防治罪？哪些传播突发传染病病原体的行为应该被认定为以危险方法危害公共安全罪？这也是需要司法机关谨慎处理的问题。根据20年的《惩治妨害防控意见》的规定，故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照《刑法》第114条、第115条第1款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：（1）已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；（2）新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照《刑法》第330条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。但即使故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体危害了公共安全，只要对公共安全的危害没有达到《刑法》第114、115条所要求的程度，也不能以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。在一般情况下，故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体的行为对公共安全的危害，要远远小于放火、决水、爆炸等行为对公共安全的危害。因为放火、决水、爆炸等行为一般都能直接造成他人死亡，所以也应该将《刑法》第114、115条规定的“投放传染病病原体”解释为“投放一般能直接造成他人死亡的传染病病原体”。由于传播新型冠状病毒感染肺炎病原体的行为一般并不能直接造成他人死亡，而只有与被传染者已有的其他重大疾病或虚弱状态相结合才会例外地造成被传染者死亡，所以不能一概将传播新型冠状病毒感染肺炎病原体的行为认定为《刑法》第114、115条规定的“投放传染病病原体”。虽然20年的《惩治妨害防控意见》以“并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播”进行了限制，但是这种限制是不充分的。这是因为，即使新型冠状病毒感染肺炎病原体的携带者进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播，一般也不会像放火、决水、爆炸等行为一样直接造成他人死亡。在笔者看来，只有新型冠状病毒感染肺炎病原体的携带者故意不采取有效防护措施，进入医院、养老院等虚弱人群汇集场所，引起新型冠状病毒传播的危险或者造成新型冠状病毒传播的，才能依照《刑法》 第114、115条第1款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。否则，充其量只能依照《刑法》第330条的规定以妨害传染病防治罪定罪处罚。（编辑：王怡苏）