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学术前沿｜田宏杰：刑民交叉问题的实体法立场与分析方法
The following article is from 政治与法律编辑部 Author 田宏杰
作者简介
来源：《政治与法律》2021年第12期。
目 次
一、对两类违法相对论的检视
二、对缓和的违法一元论的厘清与重述
三、“ 前置法定性与刑事法定量相统一”
的刑民交叉展开
四、结论
摘要：违法相对论和法秩序统一原理的矛盾不可调和，试图对法秩序统一原理做出变通理解的观点，无论是“目的统一论”还是“法律效果论”都难以证成，但现有的缓和的违法一元论也存在一定的缺陷，因而有必要厘清和重述。刑法和民法的关系不是对立、互斥的关系，而是补充、承接的关系。刑法学者应当积极主动地参与民法问题的讨论，既不能对民法理论照单全收，也不能完全抛弃民法理论的概念和术语体系。在贯彻落实法秩序统一性的过程中，不应采用“刑事违法性＝一般违法性＋可罚的违法性”这一公式，而应将重点放在对构成要件的实质解释上。“前置法定性与刑事法定量相统一”的分析框架，既适用于刑法与行政法规范关系的理解，也适用于刑法与民法规范关系的把握。在刑民交叉领域，这一理论体现在两个方面：一是以前置法为依托，对罪质进行合宪性实质解释；二是以谦抑性为指向，对罪状和罪量进行合比例理解适用。
关键词：刑民交叉；法秩序统一性；违法相对论；缓和的违法一元论
一、对两类违法相对论的检视
在相当长的时间里，法秩序的统一性被认为是处理刑法和其他部门法关系时的基础性原理。通说认为，法秩序的统一性是指法律体系内部矛盾的消除，具体体现在立法和司法两个维度。一方面，立法者在制定法律时，宪法、刑法、民法、行政法等各个法领域所确立的法秩序互不矛盾；另一方面，司法机关在理解和运用法律时也应尽可能地避免各个法领域发生冲突。法秩序的统一性原理是缓和的违法一元论的最有力根据，也是违法相对论证立的最主要障碍。在过去，违法相对论者在阐述自身观点时，或者对法秩序的统一性避而不谈，或者用一句“法秩序的统一原理并不能抹杀各个部门法价值及构造的差异性”予以简单应对。这样的诠释虽然能够实现逻辑上的自洽，却难以令人信服。“目的统一论”和“效果优先论”对法秩序统一性的变通理解，不仅使违法相对论可以直面法秩序统一性的诘问，而且真正具备了彻底驳倒缓和的违法一元论的可能。这样的学术探索和努力固然值得赞许，但问题在于，这样的变通，究竟是对法教义学的坚守还是背离？
（一）“目的统一论”的反思
“目的统一论”认为，法秩序的统一性不是违法概念的形式统一，而是各个法领域的目的统一。这种观点首先区分了应然层面的法秩序统一和实然层面的法秩序统一。其中，前者指各个法领域本身处在一种协调无矛盾的状态，法秩序统一是讨论问题的起点；而后者承认各个法领域之间存在矛盾和冲突，但主张通过妥善的解释来最大限度地消除这种冲突。如果支持实然层面的法秩序统一，便会主张刑法的补充法地位，进而采取缓和的违法一元论；如果支持应然层面的法秩序统一，便更有可能强调刑法的独立性，进而采取违法相对论。在建立了这种对应关系之后，论者对存在论层面的统一予以了批判：第一，存在论层面的统一仅仅是形式逻辑的统一，而只有统合各个法领域目的的统一才是实质的统一；第二，存在论层面的统一忽略了法目的具有天然的差异性；第三，存在论层面的统一要求法在制定之时就消除一切内在矛盾，这对立法者提出了不切实际的过高要求。所以，法秩序的一致体现为合法概念的统一而非违法概念的统一，刑法和民法对于违法概念做出相对独立的判断，并不违反法秩序的统一性，因为私法中存在第三种形态，即“不合法”。在笔者看来，上述分析思路至少存在几个方面的问题。1.将法秩序统一性一分为二的思路难以成立前述观点的立论基础在于，将法秩序的统一性区分为实然层面和应然层面，以分别对应缓和的违法一元论和违法相对论。但其实，这种区分不仅不能成立，而且与缓和的违法一元论、违法相对论之间也不存在对应关系。第一，实然层面的法秩序统一和应然层面的法秩序统一难以严格区分。从表面看，实然层面的法秩序统一性意味着各个法领域处于协调无矛盾的状态，而应然层面的法秩序统一性则是在承认法领域之间存在冲突的基础上，强调通过解释来消除矛盾，实现协调，两者的区别似乎是明确的。但是，各个法领域之间是否存在矛盾和冲突并不是一目了然的，而是需要通过审慎、耐心、细致的解释予以明确，在展开这种解释工作之前，谁也无法断言刑法和民法之间是否存在真正的冲突，因而这一问题，颇似某种程度的“自我实现预言”。如果解释者预设各个法领域之间不存在冲突，便会努力运用各种解释方法消除可能存在的不协调之处，即便最后真的剩下个别难以解释之处，也不妨碍在整体上坚持各个法领域的协调统一；相反，如果解释者预设各个法领域之间存在大量难以协调的矛盾和冲突，以至于刑法解释必须另起炉灶，从而放弃了消弭这种冲突的努力，那么，各个法领域之间便真的会如解释者预想的那样，呈现出方枘圆凿的关系。坦率地讲，是否坚持法秩序统一性与其说是事实问题，不如说是态度问题。正如《刑法》虽非完美无缺，但这并不妨碍刑法教义学将现行法的合理性视为不证自明的理论前提。类似地，笔者强调刑法的二次性和补充性，主张刑事违法性的判断要以前置法规范为基础，不是基于笔者对刑法与其前置法已经实现无缝衔接的现实判断，而是出于笔者对整体法教义学立场的秉持，力求通过综合运用各种解释方法来实现刑法与其前置法之间的协同规制。第二，即便将法秩序的统一性划分为两个维度，也难以将这两个维度分别与缓和的违法一元论和违法相对论对应起来。表面上，笔者的观点似更接近缓和的违法一元论，但如前所述，笔者并不认为各个法领域之间的紧张和冲突已经完全消除，相反，基于整体法教义学的立场，笔者愿意在理论上预设各个法领域之间的协调性，并将其作为解释具体问题时的努力方向。类似的，违法相对论的支持者虽然声称刑事违法性的判断要以刑法自身为主轴，前置法对刑法只具有参考价值，但如果不事先在理论上预设各个法领域的协调性和统一性，那么，民事、行政法律规范相关规定的参考意义又如何谈起？正是基于此，无论是缓和的违法一元论还是违法相对论，都在一定程度上预设了不同法领域之间的协调性，也都承认刑法和其他部门法的规定可能存在着冲突，从而宣告了两个维度的法秩序统一性和这两种理论之间对应性的破产。2.形式逻辑的重要性不容忽视毋庸讳言，较之违法相对论，笔者经多年努力发掘提炼出的“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑事犯罪认定机制，确实主要是出于对宪法价值秩序下的部门法规范关系逻辑的基本追求。这是因为，法是公民的行动指南，对于“某一行为是否合法”这一问题，法不能给出模棱两可甚至自相矛盾的回答。然而，“目的统一论”对这种形式逻辑的追求不以为意。在这种观点看来，缓和的违法一元论过于强调形式逻辑层面的统一，但“只有统合各法领域多元目的的统一才是实质的统一”。论者还进一步列举了刑法、民法中的紧急避险的差异，用来证明两大部门法的违法性判断标准存在不同。然而，对部门法规范关系的遵守是法学研究的底线。正如学者所言，如果允许违反逻辑法则，那“无疑是法解释学的一种自杀行为”。只要法教义学还是以规范为研究对象，就不应该放弃对部门法规范关系的最起码的要求。更重要的是，我国是成文法国家，法律是以文字为载体的，任何立法目的也都要通过法律文本来实现。难以想象在不考虑法律规范关系和法律文本逻辑自洽的情况下，如何实现不同法领域之间立法目的的统一。以紧急避险为例。在论者看来，紧急避险在刑法上合法而在民法上违法，在形式逻辑上相互矛盾，但是，从规范目的出发，可以认为是立法者赋予当事人以选择权，使其根据自身的利益自行判断究竟是忍受损害还是避险后承担民事责任。如果真如论者所言，紧急避险在刑法上合法而在民法上违法，那么当事人便不可能享有选择权。因为当事人在规范上享有选择权的前提是存在数个可供选择的合法行为，如果一个是合法行为而另一个是违法行为，则当事人别无选择，只能实施合法行为。这样一来，论者所声称的“给予当事人选择的权利”这一立法目的也就无法实现了。其实在笔者看来，民法和刑法在紧急避险的问题上并不存在冲突，因为民法上由紧急避险产生的“适当补偿”责任属于无过错责任，它不以违法为前提，紧急避险在民法上或刑法上均不违法，两者在逻辑上并无矛盾。由此不难发现，刑法和民法之间究竟有无冲突并非一目了然，而是只有通过解释才能加以明确。在很多情况下，只要秉持法秩序统一的立场进行耐心细致的解释，刑民交叉领域的“褶皱”是可以被熨平的。只不过，违法相对论者往往先入为主地认为刑法和民法之间存在矛盾，而放弃了通过解释来使两者相协调的努力。3.“不合法”不是合法与违法的中间状态在论者看来，法秩序的统一性之所以难以在违法层面展开，一个重要的原因在于，违法与合法并非同一语境下的对应概念，与法律规范相一致者为合法，违反法律禁止性规定的行为才是违法。这样一来，民法中还存在合法与违法之间的第三种形态——“不合法”，即：“在法律上对一种行为不提倡甚至反对的态度，但是由于其不具有对整体社会的伤害性（或者伤害程度较低），法律对其持一种不保护或容忍的态度。例如，民事行为虽然不合法但可能为保护相对人的利益而被判定有效。”然而，这样的表述是令人困惑的。首先，根据“法无禁止即自由”的基本原理，“合法”这一概念不应被限缩到“法律规范相一致”这一狭小领域，故论者对于合法与违法所做出的界定是存在疑问的。其次，论者所举的事例也并不属于这种中间状态。所谓“民事行为虽然不合法但被判定有效”，大致说的是表见代理或善意取得的场合。在此类情形中，法律之所以赋予其效力，是出于保护交易安全、保护善意第三人的需要，但无权代理人或者无权处分人的行为毫无疑问是违法的，也应当承担相应的责任，对此，当不存争议。当然，这里还涉及民事行为合法性与有效性之间的关系，笔者将于后文详述。不过，在此至少可以肯定的是，民事行为的合法性与有效性不能混为一谈，二者的区分亦非“前置法定性与刑事法定量相统一”的反例。或许论者会认为，像赌债、高利贷这种法律不受保护的债务处在合法与违法的“中间地带”，但在笔者看来，这两种行为都具有违法性，只不过违法程度较低，其法律后果也相对轻微，故法律仅仅不予保护而已。这背后的原理和不法原因给付制度类似，都是通过否定公民的请求权，彰显法秩序的否定性评价，同时增加行为人的经济风险，从而起到阻遏潜在行为的效果。总之，“目的统一论”试图绕开违法性，将法秩序统一性界定为目的统一的做法，并没有科学建立刑民规范的协调机制，相反，其对刑民冲突的刻意回避，导致其在整体上不能成立。需要指出的是，论者还批判了部分学者将刑事责任和民事责任理解为互斥关系，将行为的合法性与合同的有效性画等号的做法。笔者认为，这一批评是言之有据的，但这并不是缓和的违法一元论的固有缺陷，而是部分学者没有准确认识民事违法性的性质和判断方法所致。对此，笔者将在后文专门厘清。（二）“法律效果论”的反思
“法律效果论”者认为，无论是缓和的违法一元论还是违法相对论，都纠结于将违法性作为处理刑民交叉实体问题的理论连接点，从而导致了理论上的僵局。一方面，缓和的违法一元论以民事违法性为立论基础，但民事违法性概念本身存在诸多局限，难以提供足够的理论支撑；另一方面，如果采取违法相对论，又会导致法秩序统一性原则的形骸化。故其主张，刑民交叉实体问题的连接点不是违法性，而是法律效果，应当按照“刑民评价对象是否相同——刑民法律效果是否存在根本对立”的分析思路来处理刑民交叉实体问题。应当说，这种观点在说理和论证上比违法相对论确实更为巧妙，但仍然存在不少值得商榷之处。
1.民事违法性的意义不宜被过分低估
“法律效果论”对缓和的违法一元论的最主要批评在于，缓和的违法一元论在处理刑民交叉问题时极度依赖“民事违法性”这一概念，但是违法性要件在民法体系中其实并不重要，民事行为的主要“抓手”是效力而非违法性判断，不仅如此，民法上也不存在统一可操作的违法性判断标准，这使得缓和的违法一元论成了无源之水、无本之木。民事违法性概念本身的不足在具体问题中进一步导致了诸多适用缺陷，从而更加证明了缓和的违法一元论在解释力上的欠缺。
应当承认，上述看法并非毫无道理。民法上大多数制度不以行为的违法性作为构成要件，即便在少数涉及违法性的情况下，究竟如何判断民事违法性，也往往是“一笔糊涂账”，这些问题都给缓和的违法一元论的贯彻增加了困难。然而，这些困难并不是舍弃“民事违法性”这一概念的理由，而是反而应该激励我们去努力探究民事违法性的认定标准以及相应的刑民衔接规则。民法中涉及违法性的制度虽然不多，但不应过分贬低民事违法性的重要性。例如，民法中也存在正当防卫制度，而正当防卫以不法侵害为前提条件，因此要准确适用民法中的正当防卫，势必首先要厘清民事违法性的判断标准。又如，民法中还存在不法原因给付制度，而要判断在何种情况下应当剥夺给付人的返还请求权，就需要弄清楚什么叫作“不法原因”，这同样离不开民事违法性的判断。更何况，民法既然是中国特色社会主义法律体系中的重要部门法，其当然是行为合法性的规范指引，因而“民事违法性”的概念不仅必然存在，而且在生物信息科技突飞猛进的今天，妥当解决民事违法性认定标准这一难题，进而在刑民交叉案件办理中实现矫正正义和分配正义，无疑是当代中国法律人应当肩负的使命。
2.评价对象不同时仍需注重评价结论的协调性
“法律效果论”的基本思路是，在具体问题中先考察刑法和民法评价对象是否相同，如果评价对象不同，那么法律效果冲突便是十分正常的，无须特别处理；在评价对象相同的情况下，再分析刑法和民法的规范目的是相一致还是相背离，在刑民规范目的相一致的情况下，刑法和民法规范适用各自独立，无须特别处理，只有在刑法和民法规范目的相背离的情况下，才需要通过对民法规范的目的性限缩解释来消解刑民冲突。不难发现，这一思路的实质是大幅度缩小刑民交叉问题的论域。本来，任何刑法和民法适用效果不一致的情况，都是刑民交叉领域的研究对象，都需要学者和实务工作者从规范上给出合理解释来消解这种不一致、不协调的情况，但经过论者层层筛选后，只有刑法和民法规范评价的对象相同且目的明显背离的情况下，才有在理论上给出解释的必要。简言之，论者将刑民交叉问题的研究对象从“刑民不一致”缩小到了“刑民完全冲突”，而两者之间的中间地带即刑法和民法规范适用的不一致，则被认为是正常的、无须特别说明的。 然而，在笔者看来，这种缩小论域的做法只能搁置问题，却不能从根本上解决问题。首先，论者将刑法和民法评价对象相同的情形限定为“同一法律事实”，并进一步强调法律事实的核心是“要件事实”，这种做法不当缩小了讨论范围。可以想见，就算是在客观事实完全相同的情况下，刑法和民法规范由于其构成要件的不同，也会提取出不同的“要件事实”。这样一来，刑法和民法规范评价对象相同的情况必然是少之又少。其次，即便是在论者所界定的刑民规范评价对象不同的场合，仍需要考虑刑法和民法规范评价效果的协调性。例如，在共同犯罪中，各个犯罪人实施了有关联但不完全相同的犯罪行为，法律固然应当给予其不同的评价，但无疑仍需确保对各共犯定罪量刑协调性的实现。同理，即便在具体案件中刑法和民法规范评价的对象不完全相同，但它们至少是存在内在关联的，因而仍不能忽视评价结论的协调性。以非法吸收公众存款为例。论者认为，非法吸收公众存款是数个民间借贷合同的简单叠加，而非从量变到质变，因此合同承载的交易行为并非刑法所评价的对象，合同并不因犯罪行为而无效。诚然，可以认为刑法评价的重点是行为人没有金融从业执照却向不特定人吸储后从事金融业务，而民法审查的是单个借款合同的效力，两者不完全一致。可是，这两个问题难道没有内在关联吗？法律之所以禁止非法吸收公众存款的行为，其目的是为了防控金融风险，如果不否定合同的效力，而强制双方继续履行合同，那金融风险将仍然存在，我国《刑法》设立非法吸收公众存款罪的规范目的也将无从实现。正因为如此，2020年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条明确指出，当民间借贷构成非法吸收公众存款时，合同无效。3.刑法的补充性原则不应被虚置
在谈及如何处理刑民法律效果冲突的问题时，论者重申了刑法的补充性原则，即“刑法的补充性则要求，刑法之介入必须以固有的其他制裁手段明显不充分为前提”。论者的这一观点值得赞赏，其与笔者主张的司法层面的谦抑性不谋而合。然而，遗憾的是，论者对刑法补充性原则的重视仅停留在观念层面，并未落实到对具体问题的解释中，从而在谈及刑民规范目的绝对冲突时，论者提出：“实现刑民分立的关键，是对民法规范进行合目的性限缩解释。这是因为，刑法补充性原则要求刑事法律效果是对民事法律效果的补充与辅助，故在划定各自规范的适用区间时，宜优先确定民法规范的规制范围，对民法规范进行限缩解释，明确民法调整的案件事实；在此范围之内，刑罚权不得发动，避免民事法律效果被架空，为民法规范目的的实现预留空间，只有在此范围之外，才可以适用刑法。” 这番论述委实让人费解。刑法绝对不侵犯民法固有调整领域的前提，是当刑民规范发生冲突时，要先对民法规范进行“合目的性限缩”。能够在这种意义上理解刑法的“补充性”吗？这究竟是“补充性”还是“侵略性”呢？需要指出的是，笔者也赞成，刑民交叉问题的妥善解决有赖于刑民规范的双向互动，不应将民法理论当作既定不变的理论前提，而应积极主动地参与对民法的解释。然而，如果将这种双向互动理解为民法的单方退让，则无疑会使得刑法的补充性原则名存实亡。在笔者看来，刑法的补充性不仅体现在立法层面，而且体现在司法层面，即在个案中考察有无发动刑罚权的必要性，在适用其他手段即可恢复被破坏的社会关系的情况下，就不再动用刑罚。然而，在立法层面，刑法作为其他部门法的后盾和保障，在规范逻辑上具备调整一切社会关系的可能性，是否存在专属由民法调整、刑法不得进入的“核心领域”，其实是值得怀疑的。4.法律效果冲突的化解方案有待斟酌
如前所述，即便在一定程度上承认刑法和民法的评价对象不同，也必须充分考虑评价结论的协调性。刑民交叉实体问题大致可以分为两大类，一是刑法可否处罚民法上有效的行为，如表见代理；二是刑法能否保护民法上不保护的利益，如不法原因给付。刑民交叉领域的任何学说都必须经受这两类问题的检验。“法律效果论”虽然与传统的违法相对论相比更具合理性，但仍然过于轻易地接受了刑法和民法规范评价结论的差异，以至于在这两类典型问题上均未能妥善实现部门法之间的协调性。 （1）表见代理案件的受害人 我国《民法典》第172条规定了表见代理制度，这意味着代理人哪怕是无权代理或越权代理，但只要第三人有理由相信代理人有代理权，代理行为仍然有效。这种规范结构常常使得表见代理与诈骗罪发生交叉。例如，A将某珍贵古董花瓶寄存在B处，B向C谎称A着急用钱，自己受A委托出售该花瓶，C出于善意用20万元向B购得该花瓶。在此例中，B的行为构成表见代理，其代理行为有效，但与此同时，B的行为也涉嫌诈骗罪。传统观点认为，因为表见代理制度使得代理行为有效，C虽然支付了20万元，但也取得了花瓶的所有权，A什么都没有做却失去了花瓶的所有权，无疑是此案的受害人。然而，“法律效果论”不赞成这种观点，认为C才是本案受害人。论者将表见代理中的财产归属区分为“损害发生”和“损害分配”两个阶段，虽然第三人最终取得财产权利，但并不意味着其从未遭受过损失。在损害发生阶段，第三人由于在交付财物时并未从表见代理人处取得相应的对价，成为案件的直接受害人；只不过到了损害分配阶段，第三人由于民法的直接规定而将损害转嫁给被代理人。因而在论者看来，“第三人获得权利属于原始取得，既不来自表见权利人，也不来自真实权利人，而是源于法律的直接规定。” 然而，这种观点有失妥当。一方面，案件事实是清楚的。还是以前述购买花瓶案为例。C付出了20万元，但也获得了古董花瓶，而A什么都没有获得却失去了古董花瓶，谁是受害人可以说是一目了然。如果非要人为将案件事实拆分成“损害发生”和“损害分配”两个阶段，认为C是案件的直接受害人，只不过因为法律的直接规定而获得了补偿，这就好比将一个简单的买卖行为人为拆分成一个物权行为、一个债权行为、一个交付行为那样，让人无所适从。另一方面，法律规定也是清楚的。“法律效果论”区分“损害发生”和“损害分配”的实质逻辑是“无效认定，有效处理”。表见代理本质上是越权代理，是无效的，只不过法律为了保护善意第三人的利益，而强行将表见代理的法律后果归属于被代理人。不过，我国《民法典》第172条规定，表见代理的法律后果是“代理行为有效”，也就是说，上例中B以A的名义将花瓶出卖给C，虽然未经A的同意，但这一代理行为仍然有效，A之所以应当承担代理行为的后果，其法律依据是B与C之间签订的买卖合同，而非法律的特别规定。这一点与善意取得制度并不相同。由此可见，“法律效果论”区分“损害发生”“损害分配”是缺乏规范依据的。 （2）不法原因给付相关问题的归责标准 不法原因给付是刑民交叉领域的又一理论“试金石”。关于侵占不法原因给付物是否构成侵占罪的问题，刑法学界进行了大量研究。就目前来看，较为合理的思路是结合不法原因给付制度的规范目的，分析在何种情况下应当让给付人承担不法原因给付的法律后果，然后以此为基准来判断具体案件中不法原因给付的存在是否足以排斥刑法的保护。“法律效果论”在处理不法原因给付问题时基本秉承了这一思路，并提出了修正的区分说。具体而言，在该说看来，在满足以下条件之一时，受领人将不法原因给付物占为己有，数额较大，即构成侵占罪：其一，给付的不法程度较轻，行为违反单纯的行政性规定、轻微违法或程序上存在瑕疵，尚未达到违反公序良俗或反映公序良俗的强制性规定的严重程度。其二，给付尚未终局。尤其是在截贿案件中，给付是否终局具有决定性意义。其三，受领人的不法程度高于给付人。也就是说，只有在给付的不法程度较为严重、给付达到终局、受领人的不法程度低于给付人的情况下，不法原因给付才能起到阻却刑事犯罪的效果。笔者原则上赞成前述第一条标准，至于另外两条标准，则认为有进一步商讨的必要。 首先，不法原因给付的法律后果是返还请求权的丧失，无论在语言上如何包装，这都是属于对公民权利的限制。因此，不法原因给付制度同样要受到比例原则的约束。这样一来，在具体运用这一制度的过程中必须考虑手段和目的的协调性，避免仅仅因为轻微违法就彻底剥夺给付人的返还请求权。 其次，笔者赞成，当不法原因仅在受领人一方时，应当保留给付人的返还请求权。例如，某公民遭到国家工作人员的勒索而向其行贿，虽然行贿所缴纳的贿金可谓“不法原因给付”，但由于不法原因仅源于该国家工作人员，而该公民只是被迫交付财物，法秩序不应对其加以谴责，故该公民仍然有权要求返还贿金。这一点为理论界和实务界所公认，也被《德国民法典》第817条和《日本民法典》第708条所明确承认。然而，“法律效果论”扩大了前述规则，认为在双方均有一定程度不法性的场合，只要受领人的不法性比给付人更大，仍然能够排除不法原因给付制度的适用，保留给付人的返还请求权。笔者认为，这种观点并不符合不法原因给付的制度价值，正如论者也承认的那样，无论是将不法原因给付的规范目的理解为法律制裁还是一般预防，不法原因给付的制度价值都在于“通过放弃对给付人的保护实现对其不法性的非难”。既然如此，法秩序是否对给付人施加非难，以及施加何种程度的非难，都应当取决于给付人本身的不法及责任的有无和大小。这是一个绝对值而非相对值。若双方都具有不法性，则应对双方都进行非难；若受领人的不法性更大，理应对受领人施加更大的非难，而不是因为受领人的不法性更高就取消对给付人的非难。论者以受领人不法程度更高为由取消对给付人的非难，本质上是在把两个不同层面的问题混为一谈。例如，某人为了嫖娼而向组织卖淫的行为人支付嫖资，行为人收到嫖资后并未向该嫖客联系卖淫人员提供性服务。按照我国法律规定，嫖客的嫖娼行为属于一般违法，而行为人的组织卖淫行为构成犯罪，其不法程度无疑更高，按照“法律效果论”的观点，此时就应当肯定嫖客对嫖资的返还请求权。这显然不合适，因为这会使得不法原因给付制度的非难功能被架空。故而相对妥当的处理方式是，既要追究组织卖淫者的刑事责任，也要追究嫖客的行政违法责任，还要将嫖资予以没收。 再次，给付的终局性不应作为适用不法原因给付制度的规范标准。在“法律效果论”看来，之所以要将给付的终局性作为不法原因给付制度的适用前提，主要是因为该制度目的在于拒绝为给付人的目的实现提供助力，如果不法尚未实现且可以停止在未然状态，法律没有必要拒绝给付人的请求，如果贸然否定给付人的返还请求权，不法原因给付制度将成为促使不法状态从未然迈向已然的“帮凶”。论者还进一步从目的和手段两个维度界定了终局性标准，其中，目的的终局性要求给付人的不法目的实现，而手段的终局性要求给付人丧失对财物的事实支配。对此，首先需要明确的是，所谓“手段的终局性”与其说是不法原因给付制度的规范标准，不如说是事实前提，因为只有给付人丧失了对物的控制，才有必要请求受领人返还原物，这时才产生是否剥夺给付人的返还请求权的问题。所以，论者所提的“给付的终局性”标准主要是指目的的终局性，即给付人的不法目的得以实现。然而，在笔者看来，不法原因给付的制度价值是且仅是通过剥夺给付人的返还请求权来表达法秩序的谴责，我们不能指望这一制度解决所有问题，但也不能将互不兼容的价值追求强加于这一制度之上，否则很容易陷入事与愿违的境地。例如，A将10万元贿金交给B，委托B向C行贿，但是B未按照约定将贿金交给C，而是将其占为己有，按照“法律效果论”的处理方案，因为行贿目的未实现，A对B的给付缺乏终局性，所以不适用不法原因给付制度，A仍然有权请求B返还贿金。然而，一旦承认A对B的返还请求权，就意味着A可以诉请法院动用国家强制力迫使B将贿金返还给A。这样一来，当A的行贿目的实现时，自然得偿所愿；当A的行贿目的未实现时，有法律所确保的返还请求权，无论如何都立于“不败之地”。这样的处理结论，相当于是在用国家强制力来助长行贿人的投机心理，用司法手段来为权钱交易保驾护航，这恐怕与不法原因给付的制度价值更加背道而驰。诚然，笔者也赞成应当通过必要的制度激励促使给付人“迷途知返”，但不应通过限制不法原因给付的适用范围来实现这一目标，而应当诉诸犯罪中止或类似制度。 可见，虽然近年来学者们从不同的角度提出了对法秩序统一原理的变通理解，但是这些观点都存在或多或少的问题，从而难以成立。对于某一行为是否合法，笔者认为，各个法领域给出的评价即便可以不完全一致，也绝不能相互抵触，基于这一基本原理，法秩序的统一性必须在违法性中得到体现。当然，这不意味着持缓和的违法一元论的学者们的现有立场都是合理的，对此，笔者将在下面予以厘清和重述。二、对缓和的违法一元论的厘清与重述
（一）刑法和民法的关系
要处理好刑民交叉问题，首先必须准确认识和把握刑法和民法之间的关系。在笔者看来，刑法和民法既有联系，又有区别。两者的联系体现在，刑法是民法的保障法，同一个生活事实可能同时受到刑法和民法的调整，并且某些关键的法律概念会成为刑法和民法的连接点；两者的区别体现在，刑法和民法的评价视角和调整手段不尽相同。正因为两者之间存在联系，刑民交叉现象才会出现。正因为两者之间存在区别，刑民交叉问题才会成为一个值得学者们付出艰辛努力的研究课题。刑法和民法关系的这两方面特征都值得人们充分关注，而不应有所偏废。为此，以下几个问题需要特别重视。1.准确认识刑法的保障法地位
理论界一般承认，刑法是其他部门法的后盾和保障，发挥着“第二道防线”的作用。然而，不同的学者对于刑法的保障法地位和属性理解各异，甚而将刑法和民法理解成互斥的关系。例如，杨兴培教授在评论许霆案时，认为许霆的行为完全符合民法上的不当得利，故应当纳入民法的调整范围。所谓“纳入民法的调整范围”实际上就是排斥刑法的适用。在笔者看来，刑事不法和前置法上的不法并非互斥关系，刑法的调整范围和前置法的调整范围也不是互斥关系，而是包含与被包含的关系，因为犯罪是严重的违法，犯罪圈必须小于或者至多等于前置法所确立的违法圈。因此，“因为某行为构成民法上的违约（或者侵权、不当得利），所以不应适用刑法调整”的思路难以成立，毋宁说，正是因为某行为构成民法上的违约（或者侵权、不当得利），所以才存在构成犯罪的可能性。
2.不能将民事行为的有效性与合法性相混同
法秩序统一性仅仅要求刑法和民法对于同一行为的违法性评价不能相互冲突，但是这并不意味着民事行为的效力和刑事违法性之间存在必然联系。这方面的典型误区是将合同的有效性与行为的合法性混为一谈。例如，于改之教授在评论“帅英骗保案”时认为，既然我国《保险法》将故意篡改年龄投保的行为规定为合法行为，刑法就不应对此再作否定性评价。然而，我国《保险法》只是为保险人的解除权设置了除斥期间，超过除斥期间未行使权利则丧失解除权，并未规定“故意篡改年龄投保的行为是合法行为”，所以，“保险人丧失解除权——保险合同有效——投保人的行为合法”这样的推理思路，就是将保险合同的有效性与保险人行为的合法性相混同的典型适例。不可否认，在通常情况下，民事法律行为的效力以合法性为前提，这一要求体现在我国《民法典》第143条第3项“不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”的要求中。然而，民事法律行为的效力并不必然以合法性为基础，立法者出于保护善意第三人、维护交易安全、防止法律关系长期处于不确定状态等考虑，完全有可能让一个违法行为产生效力（如表见代理），或者采取“无效认定、有效处理”的立场（如善意取得），即便是在立法上没有确立专门规则的情况下，也需要区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，违反管理性强制性规定的合同虽然违法，但并不因此而归于无效。如果没有意识到这一点，而简单将民事行为的有效性与合法性画等号，必将在一系列具体问题中陷入困境。3.前置法上的合法行为能否构成犯罪
行文至此，有必要正面回应一个困扰了理论界许久的问题，那就是民法上合法、有效的行为能否构成刑法上的犯罪？笔者认为，根据法秩序统一的基本原理，如果按照行为时的标准，一个行为在前置法上完全合法、有效，那么该行为绝无构成犯罪的余地，这一命题没有也不应当存在例外。据此，某公司在以出让方式取得土地使用权后转让股权的，不构成我国《刑法》第228条的非法转让、倒卖土地使用权罪；某消费者在买到假冒伪劣产品后向生产商提出索赔，即便索赔金额远高于产品的实际价格，也不构成敲诈勒索罪。然而，需要注意的是，“民法上合法、有效”的提法具有一定的误导性和迷惑性，容易引起某些不必要的混淆。 一方面，学者们常常将“合法”“有效”并列使用，这容易让人产生“合法的即是有效的，有效的即是合法的”这种认知。然而，如前所述，民事行为的合法性与有效性之间不能画等号，两者有着不同的判断标准。因此，某人将代为保管的他人财物按照市场价格出售给善意第三人，善意第三人取得物的所有权的同时，行为人在民法上也产生对原所有权人的侵权责任，这两点并无矛盾。在刑法上将这种行为评价为侵占罪，也完全不违反“前置法定性与刑事法定量相统一”的犯罪认定机制。 另一方面，“民法上合法”的表述同样容易引起误解，这个表述似乎意味着，只要某个行为没有违反民法中设置的强制性规定，就具备了民事合法性。然而，不应过于轻易地判定某一行为属于民法上的合法行为。如前所述，由我国《民法典》第143条第3项的规定可知，行政法和公序良俗都是判断民事法律行为合法性的依据，所以不能仅仅因为某一行为不违反民法上的强制性规定，就认为该行为是合法的。只有该行为既不违反民法上的强制性规定，又不违反行政法中的强制性规定，也不违反公序良俗，才能得出该行为具备合法性的结论。例如，我国公民个人可以通过合法渠道收藏文物，并对该文物享有所有权，但根据我国《文物保护法》第52条第3款，国家禁止出境的文物，不得转让、出租、质押给外国人。所以，公民将自己所有而国家禁止出境的文物转让、出租、质押给外国人的，乍看之下是在行使其所有权，但由于违反了行政法的强制性规定，仍具备前置法上的违法性并有可能构成我国《刑法》第254条非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪。从这个意义上来讲，“民事合法性”实际应当被理解为前置法上的合法性或者整体法秩序上的合法性，人们在具体问题的解释过程中也应当注意通盘考量，严格把关，不能片面依据某一具体法律条文就轻易地对某一行为的前置法合法性进行判定。（二）刑法理论和民法理论的关系
与刑法和民法之间的关系相比，学术界对于刑法理论和民法理论之间关系的探讨相对较少。然而，这一问题的重要性并不比前者更低，准确把握刑法理论和民法理论之间的关系，同样是处理好刑民交叉实体问题的重要前提。刑法理论和民法理论在一定范围内共用了分析对象、核心概念和理论模型，同时又有着不尽相同的调整手段和价值追求，两者可以说是既有联系又有区别。 一方面，不能过分强调刑法理论与民法理论的联系，而对民法理论的现有观点生搬硬套。刑民交叉问题的妥善解决有赖于刑法理论和民法理论的双向互动，而不能仅仅要求刑法理论向民法理论单方面靠拢。民法学者在提出民法理论时主要是出于民法上的价值追求，为了应对和解决纯民事领域的问题，并没有充分考量刑民交叉问题出现时民法理论与刑法理论的协调性。刑法学者在处理刑民交叉问题时，应当积极主动地参与对民法问题的理论探讨，力求实现刑法理论和民法理论的贯通。如果不加区分地生搬硬套民法理论，难免在具体问题的解释中陷入僵局。例如，民法中的许多制度都不以违法性作为触发的条件，这使得违法性概念在民法理论中的重要性远远小于在刑法理论中的重要性，以至于王轶教授将合法行为与违法行为的区分概括为“不会影响与这些民事法律事实有关的民法规则的设计与适用”的纯粹民法学问题。在这一理论环境下，不少民法学者未区分违法和责任，而是用责任的有无来界定违法，例如，梁慧星教授认为：“违法行为，指违反民法规定，侵犯他人合法权益，依法应承担民事责任的行为。包括侵权行为、违约行为。”部分刑法学者在介绍民法中的违法行为时，基本上直接援用了前述观点：“民事不法行为，包括民事侵权和债的不履行，是指任何违反民事法律应承担民事责任的行为。”然而，违法与责任的区分是现代刑法的基本支柱，这意味着违法性必须有独立的判断标准，而不能以责任的有无来反推违法性的有无。如果刑法学者不能意识到这一点，只是照搬民法理论中对民事违法行为的界定，必然会在理论上留下重大破绽。 另一方面，不能过分强调刑法理论和民法理论的区别，而将民法理论中现有的概念和术语完全弃之不顾。虽然刑法和民法的价值目标和调整手段之间存在一定的差异，但在刑民交叉问题中，刑法和民法的调整对象往往存在全部或部分的重合，其中的核心概念和围绕这些概念所建立的法律关系往往是由民法首先创制的，这意味着刑法在调整的过程中不能过于恣意，以至于完全无视民法的基本立场和基本逻辑。这一问题鲜明地体现在刑法学者对“占有”概念的理解上。在某些情况下，刑法学者为了解释的方便，强调刑法中的占有概念与民法不同，前者更强调事实层面的支配和控制，反对观念性、规范性的占有概念；而在另一些情况下，刑法学者同样为了解释的方便，对占有概念的理解极度规范化和抽象化，甚至提出了“对存款债权的占有”这种令民法学者难以理解的概念。在笔者看来，这种完全抛弃民法上已有研究成果而建立全新概念体系的做法，既不公正，也无效率，它不仅背离了刑法的保障法地位，而且“容易导致讨论上的混乱而必须不断地重新对相关权利进行定义”。（三）法秩序统一性的实现方式
缓和的违法一元论的支持者在论及法秩序统一性的实现方式时，往往会诉诸“刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性”这一理论公式，即在判断某一行为是否具有刑事违法性时，要先考察它是否具有一般法秩序意义上的违法性，然后判断是否具有可罚的违法性，只有两个要素都齐备了，才能说该行为具有刑事违法性。在笔者看来，这种观点虽然在理论上大致是成立的，但是在实践层面缺乏可操作性。一旦采用“一般违法性+可罚的违法性”的分析思路，必然要对一般违法性的判断给出具体标准和规则。然而，采取前述公式的学者并未对这个问题展开系统性论述，例如，王昭武教授在《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》一文中共54次提到“一般违法性”一词，但对一般违法性的界定基本上只给出了一句话：“因违反了民法或者行政法等其他非刑法法规，被认定具有整体法秩序意义上的违法性。”然而，这基本上只能算是一种描述性而非规范性的概念，难以为具体案件的解决提供明确可操作的判断标准。不仅“整体法秩序意义上的违法性”大体相当于“一般违法性”的同义反复，并未提供有价值的知识增量，而且“违反民法”与“一般违法性”的关系也非常不明确，一个六岁的儿童用三元钱到社区小卖部买了一根雪糕，因为行为人无民事行为能力，所以该行为属于无效民事行为，但能够说该行为“违反民法”并具有一般违法性吗？根据我国《民法典》第1202条，在产品缺陷致人损害的情况下，即使生产者无过错也要承担侵权责任，但能够认为该行为具有一般违法性吗？撤销权人在法定除斥期间内未行使撤销权导致权利消灭，这究竟是“符合民法”还是“违反民法”？能够认为行为人具有一般违法性吗？
三、“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑民交叉展开
（一）以前置法为依托，对构成要件展开实质解释
如前所述，笔者虽然基本支持缓和的违法一元论，但并不采用“刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性”这一公式。在刑民交叉问题中，刑法和民法的联系在于，两者具有相同或者相关联的调整对象，共用某些核心概念和法律关系。因此，要实现法秩序的统一，就必须用协调（如果不是统一的话）的方式来理解这些核心概念和法律关系。于是，处理刑民交叉实体问题，首先就要以前置法为依托，对刑法规范的构成要件展开实质解释。这种实质解释的过程，又可以进一步区分为基础法律关系与具体适用规则两大部分。 1.基础法律关系 刑法和民法的连接点不是抽象、空洞的“一般违法性”，而是广泛存在于刑法规范与民法规范中的核心概念（如财产、占有、欺诈）以及围绕这些核心概念所建立的基础法律关系（如合同、侵权）。笔者认为，对于这些核心概念和基础法律关系，刑法原则上应当尊重由民法所确立的权利归属和权利调整规则，否则便是僭越了刑法保障法的属性和地位。例如，杜文俊博士认为，无论是存款债权还是存款指向的现金，存款人均享有占有及所有权，因为“银行账号相当于银行为每个储户提供的保险柜”。然而，这种观点既无视了民法所确立的基础法律关系，也不符合生活常识。存款人在将现金存入银行之后，便失去了相应现金的所有权，而获得了对银行的存款债权，也正因为如此，银行才有权自主地将该笔资金出借给有需要的人，其资金融通功能才得以实现。否则，如果银行仅仅是一个保险柜，那么存款人不能从银行获得利息，而应当向银行支付保管费。2.具体适用规则
除了核心概念和基础法律关系之外，民法还为这些概念和法律关系的具体适用设立了具体规则。这些具体适用规则不涉及调整范围的大小，而主要关乎调整手段，故允许刑法理论基于自身的价值目标在合理范围内对民法理论作出变通理解。例如，民法上往往对现金适用“占有即所有”的规则，但为了妥善处理封缄物的占有问题，刑法理论往往会认为“占有即所有”的规则仅限于现金作为一般等价物加以流通的场合，而不适用于现金被特定化、置于非流通领域的场合。又如，为了解决不法原因给付相关问题，刑法学者以给付的终局性为标准，区分了“不法原因给付”和“不法原因委托”，虽然这种区分并不是完全合理，但刑法学者为了实现刑民协调，积极主动地加入对民法理论的讨论和建构，这样的态度和思路是值得肯定的。 值得注意的是，虽然在具体适用规则方面，允许刑法理论对民法理论作出变通的理解，但是无论怎样变通，刑法理论都不得与民法规定直接冲突，这是法治国家的应有之义。例如，陈少青博士在处理帅英骗保案时，认为应当对我国《保险法》中的不可抗辩条款做出限缩解释，将其适用范围限制在重大过失以下的场合，“如果投保人故意不实告知，主动且恶意地侵害保险公司的合法权益，理应赋予保险公司撤销合同的权利”。然而，我国《保险法》第16条第2款明确规定：“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。”该法第16条第3款进一步规定：“前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”言下之意，如果投保人仅仅是一般过失未履行如实告知义务的，保险人自始不享有合同解除权，更谈不上除斥期间的问题。只有投保人故意或者重大过失不履行如实告知义务时，保险人才享有合同解除权，且该解除权要受到两年除斥期间的限制。因此，对《保险法》中不可抗辩条款进行限缩解释的上述主张，与实定法完全冲突而不能成立。（二）以谦抑性为指向，对处罚范围进行精准调控
在通常情况下，法秩序的统一性能够通过以前置法为基础的、对构成要件的实质解释来加以实现。不过，前置法规范仅仅是准确处理刑民交叉问题的必要条件而非充分条件，在此基础上，刑法还需要根据自身的价值追求对处罚范围展开更进一步的调控，这就是笔者所主张的“刑事法定量”。王昭武教授认为笔者所谈的“量”仅指可罚的违法性，因而提出了质疑。其实这是误解。笔者的“刑事法定量”，实际上是指前置法上的违法行为，只有通过刑法的两次定量筛选，才能进入刑法规制的视野：一是犯罪行为的定型，即刑事立法从前置法归责的不法行为类型中选取法益侵害严重的行为类型，结合主客观相统一的刑事归责原则，确立为犯罪行为类型，从而形成罪状；二是刑事追诉标准的确立，即刑事司法依据刑法典但书的规定，确立犯罪行为的可罚性门槛。其中，刑法的第一次定量即罪状的确立由刑事立法承担，刑法的第二次定量即罪量的确立由刑事司法完成，从而使刑事法的两次定量，有机实现了传统意义上的“刑事立法定性与刑事司法定量的统一”。 这样，前置法决定犯罪的罪质，刑事法决定犯罪的罪状和罪量，不仅是对刑法在中国特色社会主义法律体系中的保障法地位的坚守，确保了刑法谦抑性的实现，而且是对宪法价值秩序指引下的法益保护原则和比例原则的践行，从而捍卫了中国特色社会主义法治建设中的法秩序统一。这才是“前置法定性与刑事法定量相统一”的完整精义所在。之所以如此，是因为刑法并非完全独立的部门法，相反，作为所有部门法的后盾与保障，无论是犯罪圈的划定还是刑事责任的追究，刑法既要在形式上受制于其保障的前置法之保护性规范的规定，也要在实质上受制于其与前置法之保护性规范共同保障的调整性规范的规定。对于前者，刑法是补充法、救济法；对于后者，刑法是从属法、次生法。因而刑罚权的动用涉及的因素很多，其中超法规的免责事由尤其值得关注。 众所周知，罪刑法定原则的制度价值主要在于约束入罪侧面，这一原则的存在并不意味着出罪和从宽处罚也需要有刑法的明文规定为依据。因此，理论界普遍承认超法规的违法阻却事由和超法规的责任阻却事由（统称为超法规的免责事由），而民法上的免责事由同样可以起到排除相应民事犯之刑事责任的效果。例如，根据我国《民法典》第1176条的规定，自愿参加具有一定风险的文体活动而受到损害时，在一般过失的范围内免除其他参加者的侵权责任。这一规定同样可以用来排除过失致人重伤罪的刑事责任。笔者不反对前述思路，但笔者认为，需要注意的是，应当准确把握免责事由的规范结构，而不应当过度扩张超法规免责事由的存在范围。民法上免责事由的规范结构是一个民法上的禁止性规范（或命令性规范）再加上一个民法上的容许性规范（或豁免性规范），例如，本来过失导致他人重伤构成过错侵权，应当承担侵权责任，这是一条禁止性规范，但我国《民法典》第1176条在自愿参加体育竞技的情况下，在一般过失的范围内免除了侵权责任，这是一条容许性规范。这两方面相互呼应，才能认为我国《民法典》第1176条对刑法来说构成超法规的免责事由。然而，我国《宪法》第51条明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。这意味着私法上的权利原则上不能对抗公法上的义务，不能简单因为民法上有授权就将其作为超法规的免责事由甚至超法规的正当化事由。例如，履行快递合同是民法上的业务行为，如果快递公司在明知是炸弹的情况下，仍然按照顾客的要求将邮包炸弹送往被害人家中，导致被害人被炸死的，能否将快递公司提供快递服务的行为作为帮助犯来处理？笔者以为，此种情形固然存在适用中性帮助行为相关理论，进而从主客观两方面考察承运人对整个犯罪行为的促进作用，并以此为基准来认定其刑事责任的有无及大小的空间，但是，上述情形却不能适用正当业务行为的法理。因为正当业务行为是正当化事由（justification），一旦某行为属于正当业务行为，就意味着该行为是法秩序认可甚至提倡的，从而彻底排除了行为的刑事违法性。否则，一方面主张快递公司的行为属于正当业务行为，为法秩序所认可和提倡，另一方面又将其纳入中立帮助行为的范畴予以刑法上的考察，将是难以令人接受的。
四、结论
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（编辑：吴瑾如，审核：马振华）