学术前沿 | 田宏杰：代孕治理的时代之问与应然选择

作者简介

作者：田宏杰，法学博士、金融学博士后，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师、副主任，中国人民大学行政刑法与刑法现代化研究所所长；挂职担任最高人民法院刑事审判第四庭副庭长、审判员；兼任教育部教学信息化与教学方法创新指导委员会委员，中国证监会博士后科研工作站博士后指导专家，欧盟知识产权委员会专家顾问；中美富布赖特高级研究学者，哈佛大学、密歇根大学、马赛大学、拉普兰大学等高级访问学者。

主要研究领域：行政刑法与刑法现代化、司法改革与法治一体化、金融监管与全球治理、高等教育管理。

文章来源：《中国应用法学》2021年第6期。

摘要：代孕行为从诞生之初就一直饱受巨大伦理争议，各国立法和司法实践对此也态度不一。而因代孕弃养等引发的法律争端，不仅凸显了代孕问题的种种乱象和非法组织代孕行为的法益侵害性，而且使代孕问题愈益成为我国人口政策调整所必须直面解决的时代课题。对此，一方面应有限许可合理的代孕需求；另一方面对危害严重的非法组织代孕行为应考虑予以犯罪化。犯罪化的具体实施，应在构建完善的前置法律规范体系前提下，谦抑限定非法组织代孕行为的入罪范围，而在入罪化前的当下，则应恪守罪刑法定原则，运用现有刑法规定依法惩治关联犯罪，抑制非法组织代孕行为。关键词：代孕　非法组织代孕　治理政策选择　法律规制路径

作为现代生物技术发展的产物，代孕是近几十年来出现的新兴产业。根据布莱克法律词典的定义，“代孕”是指“为他人怀孕并生产的过程”，是人类辅助生殖技术的一种。代孕产业的出现，固然源于人类刻在DNA中的繁衍本能，但是其对传统伦理产生的巨大冲击，与女性平权运动的尖锐矛盾以及可能带来的诸多法律问题，使其从诞生之初就饱受争议。2021年初，某女明星代孕并疑似弃养的娱乐圈新闻，更是将代孕问题推上风口浪尖，瞬间成为全民热议的话题。随着事件的发酵，除代孕本身的问题外，弃养等隐藏的深层次问题也引起了全社会的广泛关注。

实际上，我国对代孕问题的相关讨论由来已久，2011年轰动全国的广州八胞胎事件，以及屡见不鲜的关于代孕地下产业的新闻报道，使得代孕引发的伦理和法律问题一直是学界研究的热点。尤其是近年来，受环境污染、过早婚前性行为、性传播疾病感染、人流药流次数增加、工作压力大、生育年龄延迟等因素影响，不孕不育发病率呈现一定上升趋势。据2018年中国人口协会、国家卫健委发布的数据，中国育龄夫妇不孕不育率从20年前的2.5%～3%攀升到12%～15%，患者总人数达5000万。因此，代孕成为不孕不育者“病急乱投医”的一条路径。然而，辅助生殖技术（包括人类辅助生殖技术和人类精子库）属于限制性应用的特殊临床诊疗技术，其应用除医学问题外，还涉及社会、伦理、法律等诸多问题，我国早在2001年《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称2001年《办法》）中就明确规定，“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”一边是强烈的市场需求，一边是规范的禁止要求，在巨额非法利润的诱惑下，“灰色”甚至“黑色”的“地下代孕”遂“应运而生”，并日益猖獗。尤其在2020年新冠肺炎疫情影响下，以往的出国代孕不再方便，国内代孕黑市愈加畸形“繁荣”。这些非法代孕，承诺“零风险”，提供供卵、移植、性别选择、代孕、亲子鉴定等“一条龙”服务，因代孕引发的诈骗犯罪、抚养权争议、继承权纷争、监护权争端等问题，在频频见诸媒体报端的同时，凸显了因代孕而潜滋暗长的一系列法律、伦理、社会、医疗等风险，乃至成为我国人口政策重大调整所亟需解决的重大时代课题。笔者以为，让自然孕育“客观不能”的夫妻“有路可走”，合理合法地实现生育权，同时对具有刑事不法性的非法组织代孕等保持高压态势，行刑联动科学共治，从而实现代孕治理的天理、国法、人情的统一，既是中国特色社会主义法治建设对代孕这一时代之问的应有回应，又是刑法对我国人口政策施行提供有力保障的应有抉择。

一、代孕行为：

合法化争议与规制现状

代孕行为从出现之初，就因其巨大的伦理争议，一直处于应否合法化的论争旋涡，不仅否定论者与肯定论者聚讼纷纭，而且各国立法态度也迥然有异。（一）代孕合法化的理论争议对于代孕行为的合法化，否定论者主要是从维护生殖伦理秩序、保障人的尊严、防止对贫困妇女的剥削压榨等角度来证成其观点。在否定论者看来，法律不仅要保障人的生存、繁衍，更要保障人有人格、有尊严地活着。首先，从生物学角度来看。生育的实现，以生育主体具有健康的生育能力为前提，在不具备此前提的情况下，所谓的“生育权”本就不存在，客观上不存在被限制或被侵害的可能，是故，这种所谓的“权利”，根本就不应当诉诸法律予以保护，更不应当被视为人的基本权利。其次，从制度目的角度来看。禁止代孕所实现的维护人类尊严，保护后代利益，维护代孕母亲的身体健康等利益，远远超过肯定论者只关注委托者想要一个与自己有基因关联的孩子的利益需求。最后，从价值导向角度来看。若允许代孕，则实际上意味着，法律允许一个母亲泯灭人性，将生育这一神圣的生命延续过程作为牟利的工具，这样的法律显然缺乏人性基础，尤其是与中华传统文化向来格外重视亲情、感情和伦理的价值导向格格不入。从而进一步主张，要在现有禁止医疗机构和医务人员从事代孕服务的基础上，进一步扩大禁令范围，禁止普通公民和代孕机构从事代孕行为。肯定论者则强调，生育既是生命个体的自然权利，也是法定权利，不应被随意剥夺，通过代孕，代孕母亲可以获得丰厚报酬，改善生存状态，寻求代孕者可以实现获得子嗣的愿望，互利共赢，没有禁止的理由。如自然权利说者认为，中国传统的儒家生育文化观向来主张“不孝有三，无后为大”“天地之大德曰生”“地有余而民不足，君子耻之”“广土众民，君子欲之”“诸侯之宝有三：土地、人民、政事”等，生儿育女、延续香火、繁衍后代，是人的基本需求，是一种家庭义务，也是人性的表达方式，生育权是一种基本人权。因此，不仅要生育，还要尽可能地多生，以更好地履行社会责任和国家义务。法律权利说者认为，在国家法上，生育权也是公认的一项基本人权，“从事实层面来说，代孕是实现生育权的一种方式。要禁止代孕，特别是禁止那些不能怀孕、不宜怀孕者寻求代孕的协助，就必须有充分的根据，必须符合法律保留原则与比例原则的要求”，进而认为，现行法规对代孕行为采取一律禁止的做法，违背法律保留原则与比例原则，有失妥当。1968年国际人权大会通过的《德黑兰宣言》明确指出，“父母享有自由负责地决定子女人数及其出生间隔的基本人权。”这表明，生育权也是被国家法承认的基本人权。而功利主义观点则认为，代孕母亲不仅帮助受术夫妻有了孩子，使之有机会建立完整的家庭，而且代孕母亲也通过代孕实现了代孕动机（获得巨额收入），因此，“妊娠型代孕”是“生殖互惠”的体现，即它不仅没有对代孕母亲造成剥削，而且对代孕母亲和受术夫妻有利，增加了整体的福利。“妊娠型代孕”作为解决女性不孕的一种重要方式和有效手段，其临床应用具有一定的伦理正当性与道德合理性。（二）代孕合法化的域外考察与理论上的巨大争议相应，域外各国和地区对代孕行为的相关立法也存在重大差异。大陆法系主要国家大多持否定态度，在立法上完全禁止代孕；英美法系主要国家则对代孕持较为宽容的态度，在不同范围内有条件地许可代孕。根据是否以立法的形式承认代孕行为的合法性，大致可分为允许有偿（商业）代孕、仅允许无偿（非商业）代孕和明确禁止代孕三种情况。1.允许有偿（商业）代孕在美国，联邦法律对代孕未作统一规定，各州关于代孕的立法亦各有别，但总体上，除极少数州明确禁止代孕外，大多数州都在不同程度上允许有偿代孕。其中，加利福尼亚、新泽西、内华达、华盛顿、哥伦比亚特区等11个州对有偿代孕最为宽松，所有父母都允许代孕，并且支持Pre-Birth Order（代孕委托方在代孕婴儿出生前就可以要求把其名字作为家长加在代孕婴儿的出生证明上）；佛罗里达、纽约、得克萨斯、佐治亚、犹他等31个州的法律明确允许有偿代孕，但若产生纠纷，其结果还需要由法院视具体情况而定。例如，佛罗里达州对代孕父母有限制并且不支持Pre-Birth Order；爱达荷、田纳西、弗吉尼亚和怀俄明这4个州对待商业代孕的态度较为暧昧，没有明确允许或禁止，对有关代孕纠纷案件的判决也时常不一致；印第安纳和亚利桑那州则明确规定代孕合同无效，因而在这些州进行代孕风险较大；路易斯安那、密歇根和内布拉斯加州则明确禁止商业代孕，如在路易斯安那州，其对无偿代孕进行了严格限制，有偿代孕将受到刑事制裁。同时，各州相关法律也在不断变化当中，如纽约州就在2020年通过了新的“儿童—父母安全法案（CPSA）”，从禁止代孕变为允许代孕，并于2021年2月15日生效。“在各州中最具代表性的是加利福尼亚，它对代孕秉持完全开放的包容态度，其法律得到了西方寻求代孕群体的广泛认同。”相较美国，俄罗斯对代孕的要求则极为宽松，不仅允许商业性代孕，而且允许单身人士作为代孕主体的委托人。为了保障代孕各主体的利益，俄罗斯颁布了一系列保障措施，如《俄罗斯联邦家庭法典》规定了关于代孕子女亲子关系认定的条款；《俄罗斯联邦健康保护法》对代孕技术的限定、代孕母亲的适格条件，如年龄、健康状况、生育情况、配偶知情同意，以及委托人的医疗证明出具等，进行了明确的规定。近年，俄罗斯国家杜马议员小组拟订了一项与俄罗斯代孕相关的法律草案，明确禁止俄罗斯妇女为外国人提供代孕服务，拟收紧对代孕的监管，但该草案目前尚未提交审议。而印度则因其对代孕的过度纵容被称为“世界代孕中心”，以致给其国际形象带来很大的负面影响。为此，印度内政部自2012年7月起收紧了外国公民在印度寻求代孕合同的资格标准，并从2015年11月开始进一步限制了医疗签证的分配，禁止外国国民和印度裔人士或印度海外公民持卡人在印度委托代孕。2019年，《代孕（管理）法案》在坚持2016年禁止商业性代孕立场的同时，增加了采取新措施来保护代孕母亲和委托父母的内容，规定代孕仅适用于不育的代孕“近亲”，并限定为印度公民，同时对双方的年龄、婚姻状况、健康和住址等进行了限制性规定，商业性代孕则被全面禁止。该法案已于2019年8月在印度下议院获得通过。2.允许无偿（非商业）代孕加拿大《人类辅助生殖法》（AHRA）规定，在除魁北克省外的其他地区，允许非商业代孕，并适用于所有家庭类型，包括单亲父母、异性伴侣和同性伴侣。这意味着妊娠代理者无法获得任何形式的经济补偿，但预期的父母须负责怀孕期间发生的妊娠代理者的费用，如产前维生素、孕妇装、医疗问诊所产生的旅行费用、赔偿工资损失。同时对实施有偿代孕的中介机构、医疗机构等规定了监禁等刑罚，以规制商业代孕行为。而作为第一例试管婴儿的诞生地，英国极其重视生殖技术应用立法，早在1985年、1990年就颁布了《代孕协议法》《人类受精与胚胎学法》，对代孕等人工生殖和胚胎研究予以法律规制，将利他的治疗性代孕作为一种治疗不孕症的法定手段，依法保障不孕者获得治疗和拥有孩子的权利，对非商业性代孕整体上持宽容态度，并允许委托夫妻向代孕者支付报酬，但禁止商业性代孕，任何组织或个人基于商业目的所进行的与代孕有关的倡议、斡旋、要约、承诺以及信息收集行为均为犯罪行为。荷兰同样禁止商业代孕，但允许非商业代孕。《荷兰刑法典》第151b条规定，有偿代孕构成犯罪，但其1998年的人工授精管理声明接受无偿代孕。与英国法律模式不同的是，在荷兰，代孕协议的合法性并未得到承认；而与英国立法相同的是，《荷兰民法典》规定，代孕母亲是代孕所生子女的法定母亲，至于意向母亲，则可通过法院裁判的方式取得监护权。尽管荷兰法院对此前后态度不一，但委托代孕的夫妻为了稳定法律关系，通常会在满足法律要求的情况下进一步寻求通过收养程序取得明确的亲权。至于泰国，由于立法对代孕规定阙如，加之对医疗临床上的代孕尤其是商业性代孕多持纵容态度，使得泰国成为很多外国人眼中的“代孕工厂”。2014年11月27日，泰国国家立法议会通过了《保护通过辅助生殖技术出生的儿童法（草案）》。该法完全禁止商业性代孕，规定任何人付费或者基于报酬而为他人代孕均属违法行为。不仅如此，该法对利他性代孕条件和程序也进行了严格规定，并明确禁止代孕中介以及通过广告等方式宣传代孕。依据该法，任何人进行商业性代孕可以被判处最高10年监禁和不超过20万泰铢（约合6090美元）罚款。2015年7月，《保护通过辅助生殖技术出生的儿童法》正式生效，标志着泰国开始步入依法规制代孕时代。3.明确禁止代孕德国可谓严格禁止代孕的代表，无论是代孕机构还是居间人，均面临严厉的刑事制裁。其规制代孕行为的禁止性规范，主要体现在《胚胎保护法》和《收养介绍法》两部法律之中。其中，1991年实施的《胚胎保护法》，禁止所有的代孕行为，并对违法实施代孕手术的人处以3年以下有期徒刑及罚金（代孕母亲愿意抚养代孕子女的情况除外）。法国没有专门的代孕立法，相关规定分散在《生命伦理法》《民法典》及《刑法典》之中。其1994年颁布的《生命伦理法》，禁止任何形式的代孕技术和代孕行为，否认代孕合同的合法性，并依“分娩者为母”原则，认定代孕母亲为代孕子女的法定母亲且不得随意放弃亲权；经2004年修改，该法并入了《公共健康法》，虽然作为法律形式的该法消失了，但其所体现的内涵仍具有重要意义。此外，《法国民法典》规定，委托第三人生殖、怀孕的协议违法。至于法国《刑法典》，则禁止任何违反《公共卫生法典》的医疗辅助生育活动（包括代孕行为），并对此类行为处以5年监禁和7.5万欧元罚金。同样，日本目前亦无专门的代孕立法，但有规范医疗机构的行业规则。由于行业规则在日本医疗行业有着至高的地位，不遵守行业规则的医疗机构根本无法生存，因而在涉及代孕的相关事务上，日本的医疗机构已实现高度自治，国家行政介入的空间十分有限。2003年日本产科妇人科学会在其发表的《关于代理怀胎之见解》中提出，不论有无对价，该科学会的会员机构不得参与代理怀孕的辅助医疗，也不得作为代理怀孕的居间人；2003年繁殖辅助医疗技术专业委员会在《关于精子、卵子、胚胎的提供繁殖辅助医疗制度整备报告书》中，规定优先考虑代孕子女的利益，不得将他人作为繁殖工具；2008年形成的《以代孕为中心的人工生殖技术问题报告书》不仅明确表明禁止代孕的立场，而且要求对从事商业性代孕的医疗机构和医疗工作者予以惩罚。而在韩国，学界通说虽然否认代孕的法律效力，却无法回应现实中随着辅助生殖技术的进步而不断增长的代孕需求。代孕立法的缺失使代孕法律问题只能适用现行民法，但现行民法具有局限性，难以妥善应对复杂的代孕纠纷，专门针对代孕进行立法规制的急迫性和必要性日益突出。为此，韩国近年来一直努力尝试代孕立法，从已提交国会但最终未能实施的相关立法案中可以看出韩国代孕立法的发展动态和对代孕所持的不同立法取向：一是《体外受精等相关法律案》，对代孕母亲的定义作了概括，对代孕母亲资质、实施代孕的委托条件、代孕的限制、代孕子女认领、代孕机构设立等方面，都提出了较为明确具体的立法建议。二是《医疗辅助生育相关法律案》，原则上否定了所有类型的代孕，并把代孕母亲定义为“自己怀孕生产的女性”，在否定代孕协议效力的同时，主张支付代孕母亲因生产发生的实际费用的约定应当有效。三是《生命伦理法》修订案，禁止有偿代孕的中介行为，其第13条之二（新设）的第（一）项规定，“通过中介介绍达成的代孕协议无效并禁止医生为其实施代孕技术”，并在第51条中规定了相应的惩戒措施，对违反者处以3年以下徒刑。四是《辅助生殖相关法律案》，第1条明确规定：“辅助生殖技术一定要以确保女性健康、尊重胚胎生命尊严为基本前提”；第2条对代孕母亲作了界定，具体指“受有抚养意愿的他人委托，以交付子女为目的，通过辅助生殖技术怀孕生产的女性”。该法案提议禁止代孕及代孕中介行为，对于违反者依据该法案第4条规定，处以3年以下的徒刑并处韩币5000万元以下的罚款。（三）代孕规制的中国现实在我国，从社会道德和舆论层面来说，代孕乃是“千夫所指”，在年初新闻报道所引发的讨论中，认为代孕物化女性生育权、冲击社会基本秩序，应当被明令禁止的声音占据了绝对主流；而在法律上，尽管代孕尚未被明令禁止，但国务院卫生部曾先后发布多项部门规章，禁止相关医疗机构和技术人员提供相关服务，除2001年《办法》第3条外，2003年修订的《人类辅助生殖技术规范》（以下简称2003年《规范》）和《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》重申，相关技术人员和医务人员不得实施代孕技术，进一步明确了代孕机构和实施相关技术行为的非法性，表明了国家禁止代孕的基本立场。但是，代孕产业在我国并没有因此销声匿迹。据《中国新闻周刊》报道，自2004年至2017年，仅某国内地下代孕机构就已经经手上万名代孕婴儿。而自2011年我国首例代孕子女监护权纠纷案至今，与代孕相关的民事纠纷已达上百件。可见，即使在我国全面禁止任何形式的代孕服务的背景下，现实生活中已无法回避代孕衍生的法律问题。实践中，依据代孕的具体方式，代孕大致有六种类型：一是代孕母亲提供卵子，与委托夫妻中的丈夫通过自然受孕的方式生产孩子；二是代孕母亲提供卵子，委托夫妻中的丈夫提供精子，通过体外受精的方式培育胚胎后，植入代孕母亲体内，生产孩子；三是代孕母亲提供卵子，委托夫妻提供丈夫以外的其他人的精子，通过体外受精的方式培育胚胎后，植入代孕母亲体内，生产孩子；四是代孕母亲不提供卵子，委托夫妻分别提供精子和卵子，通过体外受精的方式培育胚胎后，植入代孕母亲体内，生产孩子；五是代孕母亲不提供卵子，委托夫妻中的妻子提供卵子，通过与丈夫以外的自愿者提供的精子体外受精培育胚胎后，植入代孕母亲体内，生产孩子；六是代孕母亲不提供卵子，委托夫妻也均不提供精子和卵子，将其他自愿者提供的精子与卵子通过体外受精培育胚胎后，植入代孕母亲体内，生产孩子。前述六种代孕方式，第一种是通过自然方式受孕，不属于医疗技术上所称的“代孕”，不在辅助生殖技术管理法规的调整范围，亦不在本文的讨论范围之内。其他五种代孕方式均属于医疗技术上所称的代孕。其中，通过第二、三种代孕方式生产的孩子，因使用的都是孕母的卵子，孩子与代孕母亲存在基因联系，具有血缘关系，理论上称为局部代孕。通过第四、五、六种方式生产的孩子，孕母没有提供卵子，只是出租或出借子宫，孩子与代孕母没有基因联系，没有血缘关系，理论上称为全部代孕。依据我国关于规制人类辅助生殖技术的管理规范，后五种代孕方式都是被禁止实施的代孕行为。但实际上，代孕技术本身并不违法，国内代孕基本采用“第三代试管婴儿”，通过在体外受精技术的基础上，对配子或胚胎进行遗传学分析，检测其是否有遗传缺陷，选择未见异常的胚胎植入子宫的技术。代孕所采用的体外受精、胚胎移植等辅助生殖技术本身不仅被科学允许，而且广泛应用于医疗实践。可见，在我国，可以使用人类辅助生殖医疗技术帮助的合法边界是：第一，生育活动本身符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。不符合再生育子女资格者、单身、同性恋者等不具备合法生育主体资格的公民，不能通过辅助生殖医疗技术帮助生育子女。第二，至少是由寻求辅助生殖技术帮助的夫妻中的女方实施生育活动。这表明，所有采用将胚胎植入第三人体内的方式生育子女的行为不仅违法，而且其不法性源自技术实施的对象的法律身份不适格，而不是代孕技术本身是一种违法的技术手段。至于违法实施代孕行为的法律责任，2001年《办法》第21条规定：“违反本办法规定，未经批准擅自开展人类辅助生殖技术的非医疗机构，按照《医疗机构管理条例》第44条规定处罚；对有上述违法行为的医疗机构，按照《医疗机构管理条例》第47条和《医疗机构管理条例实施细则》第80条的规定处罚。”第22条规定：“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）买卖配子、合子、胚胎的；（二）实施代孕技术的；（三）使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的；（四）擅自进行性别选择的；（五）实施人类辅助生殖技术档案不健全的；（六）经指定技术评估机构检查技术质量不合格的；（七）其他违反本办法规定的行为。”前述规定，一方面规定了对于非法实施人类辅助生殖技术的医疗机构、非医疗机构及相关人员的行政处罚，另一方面也严格限制了代孕行为的处罚范围，致使非法组织代孕、寻求代孕帮助、为他人提供代孕的孕母等行为因规定阙如而处罚无据。不仅如此，非医疗机构、医疗机构及其医务人员违法实施代孕行为，虽然要依法承担行政责任，但刑法却没有代孕构成犯罪的规定，组织他人代孕、为他人实施代孕手术、为他人代孕等行为本身也并不构成犯罪，与此具有较强关联性的规定是《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）新增的非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，即《刑法》第336条之一规定：“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以下有期徒刑，并处罚金。”据此，实施非法代孕行为过程中植入的如果是经过基因编辑的胚胎，则可能以该罪论处，但由于能够实施“植入”行为的只有医疗机构和医务人员，非法代孕中的其他人的行为，仍然无法进入刑事规制的视野。然而，“徒法不足以自行”，部门规章虽然严格禁止实施代孕行为，但无法杜绝实际大量存在的代孕需求与代孕事实，从而引发大量司法实务难题，如公民生育权的保障、代孕子女的法律地位、代孕中的亲子关系确定、代孕协议的法律效力认定等，在缺乏法律法规和司法解释为处理此类纠纷提供明确依据的背景下，只能由法官结合具体案情，依据基本法理自由裁断，而由于缺乏配套规范，生效判决并不总能得到有效执行。“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”即属此例，凸显出公民生育权的法律保障难问题。该案中，江苏宜兴一对“双独”年轻夫妻，通过人体生殖辅助技术在医院冷冻了4枚胚胎，术前双双死于车祸。成为不幸“失独”者的双方父母，为争夺4枚胚胎的处置权对簿公堂，并将拒绝交出胚胎的医院追加起诉为第三人。在我国对胚胎的法律属性尚无明确规定的情况下，二审法院基于伦理、情感和特殊利益保护等因素，依据公序良俗原则，最终确定由4位老人共同监管和处置4枚胚胎。然而，司法上虽然肯定了4位老人对胚胎的监管权和处置权，但在现有规章禁止医疗机构和医护人员实施代孕行为的背景下，4位老人事实上无法实现其意图通过监管和处置4枚胚胎培育后代、繁衍子嗣的愿望。一方面是值得同情的合理代孕需求无法依法得到满足，另一方面是社会危害严重的非法组织代孕、严重滥用代孕技术等行为，由于缺乏法律依据而无法予以妥当处理。例如，在贺建奎“基因编辑”婴儿案中，贺建奎等人伪造伦理审查材料，招募男方为艾滋病病毒感染者的多对夫妇实施基因编辑及辅助生殖，以冒名顶替、隐瞒真相的方式，由不知情的医生将基因编辑过的胚胎通过辅助生殖技术移植入人体，致使2人怀孕，先后生下3名基因编辑婴儿。该案虽然以非法行医罪追究了部分相关人员的刑事责任，但按罪刑法定原则，理论界对于案件的定性并非不存在争议，而且在该案中还有大量其他参与组织的人员，由于缺乏法律依据，无法对其依法处理。因此，在《刑法修正案（十一）》已经将非法植入基因编辑、克隆胚胎行为入罪化的背景下，进一步讨论是否应将情节严重的非法组织代孕行为予以入罪，无疑有着重要的理论意义和实践价值。

二、非法组织代孕：

失范乱象及其不法实质

法律的稳定性与社会的不断发展是一对相伴相生的永恒矛盾。随着经济社会发展、价值观念的变迁，一方面，如同性恋、兽奸、亲属间性行为等历史上的犯罪行为，在现代均渐渐为社会容忍而失去了犯罪性；另一方面，为保障国家、社会、个人利益，维护社会秩序，越来越多的秩序失范行为被纳入犯罪化的行列。例如，我国现行《刑法》从1997年颁布至今，已出台11个修正案，增设了大量新罪，这是《刑法》适应社会发展需要的当然结果。但《刑法》作为法律体系中所有部门法的保障法，具有补充性与不完整性，只有在前置法不能承担法益保护重任时，刑法才应从“幕后”走到“台前”，担当起法益保护的最后一道法律防线的责任。因此，只有具有严重法益侵害性的行为才应被规定为刑法中的犯罪行为。是故，如要将一种社会“实然”的犯罪规定为规范“法定”的犯罪，则必须证成该行为具有严重的法益侵害性，否则，将其入罪就缺乏实质合理性。就非法组织代孕行为而言，其危害性主要有：（一）非法组织境外人员入境代孕，妨害国（边）境管理秩序，并存在引发输入性疫情传播的巨大风险东南亚国家人力成本相对较低，为降低非法组织代孕活动成本，获取更高的非法利润，行为人从境外大量招募代孕“母体”，非法入境后实施非法代孕。据某省司法机关办案统计，非法“代孕”“卖卵”案件近八成是跨国作案。如从2019年6月底开始，被告人石勇伙同“林某”“小海”等人，以成功代孕可获得高额报酬为由，先后招揽、安排8名越南女子到中国境内从事非法代孕活动，后被以非法组织他人偷越国境罪追究刑事责任，非法入境的越南女子被遣送出境。而在有的案件中，行为人甚至采取暴力威胁、非法拘禁、诱骗、没收证件等手段，组织境外女性偷越国（边）境从事代孕。在当前国际疫情防控形势依然严峻的情况下，我国对境外人员入境实施严格的闭环检测管理，组织境外人员非法入境实施代孕行为，不仅严重违反国家疫情管理规定，而且有引发疫情在国内传播的巨大风险。（二）诱骗学生甚至未成年女性参与“代孕”“卖卵”，对其身心造成巨大伤害非法生殖中介机构打着“爱心赠卵、月入过万”“微创无痛采卵”“无痛无害、正规操作”的幌子，通过在网络非法植入广告，或是在高校附近寻觅颜值高、学历高的女大学生。有学生“上钩”后，中介机构常常在其不知情的情况下，将其安排在黑诊所里被过量注射促排卵药，以采集尽可能多的卵子。专家指出，正规医院的取卵手术对环境要求高，必须无菌、恒温，而大部分地下代孕往往寻找非正规诊所取卵，由于缺乏监督，存在消毒不彻底、器械重复使用、操作不规范等风险，若出现过度刺激或者感染，供卵者会有生命危险；代孕母亲在妊娠和生产过程中也有可能遇到生命危险。实践中，还有犯罪集团通过诱使签订借款合同、制造虚假给付、肆意认定违约等方式，向被害人实施“套路贷”诈骗，并采取威胁、恐吓、诱使等方式迫使被害人“以贷还贷”“卖淫卖卵”偿还债务，甚至有未成年被害人为偿还债务多次卖卵，并因此引发卵巢过度刺激综合征等病症。（三）衍生收受贿赂、伪造出生医学证明等犯罪，妨害医疗卫生管理秩序代孕中介通过与医疗机构勾结，通过使用与实际孕妇身份信息不符的资料，为代孕女子安排产检、办理入院手续、实施剖宫产手术等事宜，隐瞒代孕事实，使代孕女子所生婴儿顺利以客户夫妻双方或单方的身份信息办理出生医学证明，从而可以在后续环节上户口并办理身份证，其行为涉嫌伪造国家机关证件罪。在具体做法上：一种是在代孕妈妈即将分娩前，代孕公司先安排客户和另一名女子假结婚，后安排代孕妈妈前往私立或公立医院分娩，但登记、建档的信息却是和客户假结婚的女子的信息。打点关系后，院方不会核查登记信息是否和分娩女子一致，即出具相应《出生医学证明》。上户口后，客户再与假结婚的女子离婚。另一种更为直接的，则是用假身份证登记产妇信息，获取《出生医学证明》。多份裁判文书显示，有代孕妈妈分娩后通过使用假身份证等方式，用他人信息登记产妇信息、更换《出生医学证明》上的生母姓名，从而将孩子户口登记到需求方名下。而在其中一则刑事判决中，3名医生明知新生儿的母亲信息失实，仍出具虚假《出生医学证明》，并收受贿赂。作为婴儿父亲的客户，先与孩子做司法亲子鉴定，再到户籍所在地谎称“没结婚，但孩子母亲跑了”，从而实现孩子随父一方上户。这种情况在男同性恋客户中尤受欢迎，甚至为了方便给代孕婴儿上户，有的代孕机构会与医院打点好“关系”，长期合作。上述乱象，既反映出当前医疗机构在入院登记、病历建档、产妇信息管理、制发出生证明过程中存在操作漏洞、监管不力的问题，更对公共医疗卫生管理和户籍管理秩序带来严重危害。（四）非法代孕产业分工协作、组织严密，同时助长了医学信息倒卖目前，代孕已形成完整黑产业链，组织人员分工明确。在产业链的前端，有专人负责寻找、招募甚至诱骗女性成为代孕对象，并协助境外女性入境；在产业链的中端，安排人员专门负责代孕人员的日常管理和起居，代孕女子不仅身份证往往被没收，而且不允许外出，当要外出体检及手术时，还要被蒙住双眼，由专门人员开车接送；在产业链的后端，有人专门寻找、联络代孕需求者，安排医疗机构进行代孕手术。与此同时，随着代孕市场的发展壮大，医务人员在“物色客户—筛选适格母体—胚胎提取和植入母体—生产—办理出生证明”的“代孕”黑产业链中的角色不可忽视：有的医务人员出售“不孕不育”患者信息，为“代孕”中介拓展“客源”；有的下班做“兼职”，取精取卵、胚胎植入手术是代孕产业链中“最暴利”的环节，一个试管婴儿可获得6万到12万元的“好处费”；有的违法向“代孕”中介透露胎儿性别，为“代孕”中介议价提供筹码；有的向代孕中介出售其他孕妇的B超、胎儿性别信息和产检资料等信息，为出具盖有医院公章的出生证明提供虚假佐证，使得通过“代孕”的非婚生育孩子能顺利办理户口。（五）代孕市场乱象丛生侵害婴儿及多方权益，对传统生育秩序与道德伦理构成巨大挑战代孕这一行本身就是一个“地下产业”，代孕公司很难做到100%真实和透明，“欺诈”客户比比皆是，“换卵”和“隐瞒婴儿患疾”尤为突出。客户面试相中供卵者后，代孕公司会将价钱高的更换为价钱低的，等到孩子已经怀上甚至分娩，客户也不可能不要，“毕竟是他的儿子，只不过母亲不一样。”一些代孕公司在婴儿孕育过程中发现存在健康问题，为避免损失，会向客户隐瞒病情，或者提供一张完全健康的报告。客户得到孩子几周或者几个月后，一些疾病便会显现，但此时代孕公司既不会认账，而且其与客户签订的合同或协议因违法又被认定为无效，客户只能吃“哑巴亏”。此外，代孕市场还存在实验室管理混乱，导致代孕所生婴儿非亲生的荒唐现象。而在伦理层面，被爆出的绝大部分是有偿代孕，意味着女性的子宫和生出来的孩子都被商品化，故孩子如有先天缺陷、残疾，则很有可能被遗弃，或者被代孕机构当作“失败品、残次品”另行安排，或者被所谓的“客户”直接要求弃养、退货，甚至有男同性恋客户交了钱，在孩子即将出生时，因和“另一半”分手，反悔不愿再要孩子而人间蒸发。这一切，都极大地挑战了社会的法律、道德和伦理底线。

三、科学共治：

代孕规制的应然选择与法律完善

生殖与遗传领域的前沿研究表明，代孕的实施及技术应用涉及科学、伦理、安全等多方面因素，仍然充满未知风险，必须在合法、合乎伦理的范围内谨慎开展，需要进一步加强包括代孕在内的人类辅助生殖技术管理，促进技术的规范、有序应用，这对于保护生殖健康、提高出生人口素质、促进家庭幸福和社会和谐具有重要意义。（一）代孕合法化的立场选择社会政策的立场选择，不是精确的数量计算，而是“痛苦”的价值判断。从宽宏的历史维度评价一项社会政策，或许难言对错，但不同的价值引领，终将铸造不同的世界。很少有话题能像代孕这样触动全世界人的敏感神经，或许是因为它与“我们从哪里来”“我们终将往哪里去”的终极话题密切相关吧。今天，有代孕需求的人群仍然相对弱势，但在高离婚率，低生育率，单亲家庭剧增，婚外生育盛行，对独身、同性婚姻日渐包容等社会不断演进变迁的趋势下，代孕终究将在人类繁衍的方式中扮演何种角色，尚难定论，但需求不断增多是不争的事实。“青山遮不住，毕竟东流去”，稳妥的立场无疑是有限许可，合理规制，探索前行。一是必须正视的巨大需求。2021年，国家卫健委办公厅印发《人类辅助生殖技术应用规划指导原则》，以指导各省（区、市）推进人类辅助生殖技术及人类精子库的规范有序应用。为增强针对性，其附录部分介绍，2018年全国31个省市接受体外受精治疗周期的人数为1082192人。而据公开报道，2018年全国出生人口数量为1523万，百万常住人口中接受体外受精治疗人口数，排名前十位的分别是：上海3894人，北京2900人，广东1359人，海南1145人，广西1045人，浙江1003人，辽宁972人，天津830人，山东773人，陕西729人，全国平均数是775人。虽然前述数据统计的都是在正规医疗机构接受体外受精治疗的人口数，但仍然反映出需要接受体外受精治疗的人口数量的庞大。而这些合法需求的背后，势必存在大量无法通过合法途径满足生育需求的人群，在缺乏合法化出口的背景下，汹涌的代孕需求不可避免地催生出代孕黑市，对此，若选择“鸵鸟政策”视而不见，显然并非良方。二是需求背后的汹涌民意。2015年，全国人大常委会在对《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称《人口与计划生育法》）进行修改时，原本拟新增规定：“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕。”国家卫计委在介绍修改缘由时指出，这主要是考虑到现有规制代孕问题的规定散见于部门规章，适用范围窄、位阶低，无法对日益猖獗的代孕“黑市”实施有效打击，因此，拟在《人口与计划生育法》新增前述规定，从法律层面对非法代孕行为予以禁止。但在法案审议过程中，许多委员提出不同意见，认为代孕问题错综复杂，是否应当全面禁止，以及全面禁止是否有效，还需要进一步研究和征求意见。还有委员认为，对于代孕不应一棍子打死，应改“禁止代孕”为“规范代孕”。虽未达成共识，在最终通过的《人口与计划生育法》中，这条规定还是被删除了。这无疑反映了人民群众的心声，人民群众的正当需求必须予以重视和关切，否则极易引发社会矛盾和风险。“综观其他国家和地区对代孕行为立法态度的转变历程，特别是与大陆文化根基相同的我国台湾地区”，可以说，“有限开放代孕已是大势所趋。”三是不宜用法律绝对禁止道德争议问题。如前所述，代孕采用的生殖辅助医疗技术本身并不违法，都是已经在广大不孕不育患者身上使用的成熟技术，以代孕会侵害孕母的身心健康、损害婴儿健康等为由反对代孕，说服力有限。正如美国新泽西州一位法官在判决中写道：“如果一个人有权以性交的方式生育，那么他就有权以人工方式生育。如果生育是受到保护的，那么生育的方式也应受到保护。本法庭认为这种受保护的方式可以扩展到用代孕生孩子。”当然反对者的担忧也有道理，对代孕行为若简单地一放了之，极易滋生大量次生社会问题，诱发新的社会矛盾。妥当的做法应当是规范有序地逐步放开代孕限制，如优先考虑许可大龄失独家庭、因重大自然灾害失去子女的家庭、因病失去自主孕产能力的人群等可以申请代孕。是故，笔者以为，对以牟利为目的非法组织商业代孕的行为，应旗帜鲜明地说“不”；对于黑中介和铤而走险的医疗机构、医务人员，应依法调动执法、司法资源予以打击；但对合理的代孕需求，还是应在完善相关法律规范的基础上，逐步许可，并予以规范。（二）构建完善的前置法律规范当前，在2001年《办法》明令禁止实施代孕行为的背景下，为及时回应民众关切，亟须尽快出台一部效力层级更高的法规，构建更加完善的制度，加强对包括代孕在内的人类辅助生殖技术管理。具体形式可以考虑适时修改《人口与计划生育法》，或由国务院出台《人类辅助生殖技术管理规定》，确立代孕行为的法律、法规依据。若认为时机暂不成熟，也可以考虑通过先行修改2001年《办法》进行探索，有条件地逐步放开对代孕行为的绝对禁止。具体而言，需要注意以下几点：一是严格限定代孕的具体方式。为简化法律关系，避免后续亲子关系纠纷，首先应断绝孕母与代孕子女的基因关系，即只能是全部代孕。因此，应明确规定代孕使用的卵子和精子可以来自被代孕者，即委托他人代孕的夫妇，也可以来自与孕母无关的其他自愿者捐献，但不能使用孕母的卵子进行体外受精后实施代孕，以免孕母与代孕所生子女具有基因联系。因为一旦孕母与被代孕的子女具有基因联系，他们之间就是自然意义上的亲子关系，无论是代孕协议还是司法判决均无法否认这种关系，一旦孕母反悔，主张亲权，就会形成复杂的代孕纠纷，不利于代孕的有序开展。二是合理限定许可的主体范围。原则上每个人都有生育的权利，但鉴于现有社会伦理道德发展阶段，应积极稳妥，逐步放开许可范围。可以先考虑对不孕不育夫妻、失独家庭放开其寻求代孕帮助的限制，如像前文提到的“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”中的当事人，以及在突发灾害中失去子女又不再具有生育能力的人群等，他们是最为迫切希望获得代孕许可的群体。单身群体、同性恋群体也有很大的代孕需求，但考虑到同性恋本身尚不被主流观念认可，子女在这类家庭成长其身心健康往往难以获得保证，暂不放开，待条件成熟时再予考虑。三是严格限制商业化代孕行为。考虑到商业化代孕确实容易滋生大量关联违法犯罪行为，容易诱发对贫困妇女的剥削与压榨，对商业化代孕行为应予特别严格限制，但应允许对孕母进行适度补偿。至于“适度补偿”的具体标准，似难进行严格的一致性规定，因为既是补偿，则属双方自愿行为，公权力一般无法也不便介入，另外，若对补偿不作任何限制，过度进行商业化操作，否定论者的担忧则可能会成为不愿面对的现实，所以，鼓励利他代孕，合理确定补偿限度是需要深入探讨的技术问题。此外，原则上，代孕所使用的精子与卵子除由寻求代孕服务者自行提供外，应均为自愿者匿名无偿捐赠，由具备资质的医疗机构提供。对非法买卖卵子、精子的行为应依法严厉打击，杜绝商业交易的苗头。四是明晰代孕行为的法律后果。在不允许孕母与代孕子女之间建立基因联系的前提下，代孕的法律后果就会相对简单明确。即孕母与其所生育的代孕子女不具有法律上的亲子关系，不享有任何亲权，也不承担任何义务，孕母主张亲权的，属于违约行为，法律不予支持。无论代孕所生子女与委托他人代孕者之间是否具有基因血缘关系，委托代孕者都不能否认其与代孕所生子女之间的亲子关系，都要承担起法定的职责与义务，拒不履行义务，造成严重后果的，依法追究其法律责任，甚至追究其遗弃罪等刑事责任。五是确立“子女利益最大化”的代孕纠纷处理原则。1984年在英国发生的一起代孕纠纷中，法官依据“子女最佳利益原则”，判决提供精子的美国夫妇，将在英国通过自然代孕方式生育的孩子带出英国。我国诸多涉及代孕子女法律纠纷的司法判例，也充分认同并适用这一规则。即便在现有的法律制度框架内，由于代孕行为客观存在，发生代孕纠纷时，“代孕协议也不能一概认定为无效，而应当首先区分代孕的类型，结合代孕协议的内容，从委托人身份、代孕母的身份、补偿的合理性等方面着手，来综合判断代孕协议的效力”。六是规范代孕行为的审批与监管。既要充分尊重生育障碍患者渴望拥有下一代的心愿，又要严格规范代孕行为的实施。严格按照法律、法规及医学伦理原则，加强辅助生殖技术准入和监督管理，建立审批备案制度，落实定期校验制度，实施定期检查和不定期抽查。设立违法违规辅助生殖机构和人员黑名单，定期向社会公布。监督指导辅助生殖机构按照有关法律、法规和技术规范要求，加强内部管理，依法执业，规范服务。依法查处医疗机构未经批准擅自开展辅助生殖技术和运行人类精子库的行为；医疗机构超出批准范围开展辅助生殖技术的行为；非法买卖配子、合子、胚胎的行为；实施代孕技术的行为；违规采供精子、使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的行为；在开展人类辅助生殖技术过程中擅自进行性别选择的行为；医疗机构工作人员参与非法辅助生殖技术的行为；非法销售、滥用促排卵药物的行为等。对违法违规开展辅助生殖技术的机构和个人，依法给予警告、罚款、没收违法所得、暂扣或吊销许可证与执照等行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（三）谦抑限定非法组织代孕行为的入罪范围如前所述，鉴于非法组织代孕行为所具有的法益侵害性和实质犯罪性，确有在刑法中将其入罪化的必要。不过，在技术操作上，需要注意以下几点：第一，遵循“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑事犯罪认定原则。笔者经十几年研究提出，包括民事犯和行政犯在内的刑事犯罪的定罪机制，其实在于宪法价值秩序指引下的刑法与其前置法之间的规范关系，即“前置法定性与刑事法定量相统一”。前置法定性决定了犯罪的罪质，即不法行为的法益侵害实质；刑事法定量则须经两次定量方能完成，其中，第一次定量决定了犯罪的罪状，即从前置法不法行为类型中选取出法益侵害严重的行为类型，将其定型化为刑法中的犯罪行为类型即犯罪构成；至于第二次定量，则决定了犯罪的罪量即入罪的追诉标准。这样，罪质、罪状、罪量经由前置法和刑事法的共同建构确立，使得刑事犯罪的规制和认定不仅坚守了法益保护原则和宪法比例原则的要求，而且实现了形式正义、实质正义和分配正义的有机统一。具体就非法组织代孕行为而言，其一旦入罪，即属于典型的行政犯，故“前置法定性”是指通过前置的行政法律、法规，将各类非法组织代孕的具体行为予以类型化，明确非法组织代孕行为的具体行为类型。在此基础上，刑法从中选择出具有严重法益侵害性的行为类型，将其确立为非法组织代孕罪的犯罪构成即罪状。前置行政法中没有规定的，或者前置行政法不认为违法的行为，或者前置行政法虽予禁止性规制，但为其配置的行政责任并未达行政制裁之上限的组织代孕行为，虽然具有前置法上的实质法益侵害性，但刑事立法也不能将其规定为犯罪，否则，就是对刑法在中国特色社会主义法律体系中的保障法地位以及由此决定的刑法谦抑性的背离。在此，有必要特别指出的是，2001年《办法》第22条规定“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法……构成犯罪的，依法追究刑事责任”，似乎前置行政法已经将部分非法代孕行为予以入罪了，但这其实是误解。刑法中行政犯的成立，以违反国家规定为前提，这里的国家规定，根据《刑法》第96条，是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。也就是说，只有法律和国务院制定的行政法规，才属于刑法中所说的“国家规定”。而2001年《办法》是由原卫生部制定发布的，属于部门规章，其无权成为设立刑事处罚的前置法依据，因此，即使有医疗机构违反2001年《办法》的规定实施代孕行为，也不能依据2001年《办法》将其入罪。是故，2001年《办法》中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述只是一种提示性规定，旨在提示医疗机构及其医务人员在开展人类辅助生殖技术诊疗活动过程中要依法开展工作，如果有些行为在相关国家规定和刑法中被规定为犯罪，一旦触犯，则可能被追究刑事责任，但其本身并未创建刑事罚则，不能成为将代孕行为入罪的立法依据。由此，要为非法组织代孕行为确立前置行政法之违法性依据，还应通过国务院制定行政法规才能实现。第二，坚守谦抑原则以体现刑法的最后手段性。在完备相关前置行政法的基础上，应同步考虑修改《刑法》，将社会危害严重的非法组织代孕行为予以入罪。具体的技术路线方案有：一是在《刑法》分则第4章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，在第234条之一组织出卖人体器官罪之后，新增一条作为第234条之二，规定“非法组织他人出卖卵子、提供代孕服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处罚金；组织不满十八周岁的人提供卵子、提供代孕服务的，或者强迫、欺骗他人提供卵子、提供代孕服务的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。强迫他人提供卵子、提供代孕服务，造成被害人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”。二是在《刑法》分则第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第8节“扰乱市场秩序罪”中，在第225条“非法经营罪”中增加一项，作为本条的第（四）项，将现有的第（四）项调整为第（五）项，规定“未经许可经营法律、行政法规规定的代孕服务业务的”。三是在《刑法》分则第6章“妨害社会管理秩序罪”第5节“危害公共卫生罪”中，在第336条之一之后增加一条，作为第336条之二，规定：“违反国家有关规定，为非法代孕提供人类辅助生殖诊疗服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”上述三种方案，侧重点各不相同，并非非此即彼的关系，而是实际上可以并行不悖。因为非法组织代孕行为是一个长链条、多环节的违法犯罪行为，涉及多方行为主体，侵害多种法益，需要从不同的角度加以规制。方案1侧重于对非法代孕实施中的相关代孕服务提供者的人身权利的保护。从一些披露的案件看，有些非法组织代孕者利用、强迫、欺骗弱势女性、未成年女性参与到代孕行列，为最大限度压榨利润，医疗服务水平往往不达标，甚至不顾卵子提供者及孕母的身体健康状况，导致发生严重的身体损害后果，《刑法》新增第234条之二有利于打击此类犯罪，保护卵子提供者、代孕母亲的人身权益，有利于加强非法组织代孕活动过程中卵子提供者、代孕母服务提供者的人身权益的保护。方案2则将非法组织代孕行为视为一种非法经营行为，将其规定为非法经营罪的一种类型，侧重点在于其违反国家规定，未经许可从事商业化代孕服务，因脱离国家有关部门的有效监管，从而严重侵害代孕业务的行政许可经营秩序，可能造成多种危害社会管理秩序的后果。新增本条规定，有利于有效规制提供代孕服务的中介机构的经营行为，依法合规运行，将其纳入主管部门的有效监管之下，避免严重扰乱经营管理秩序的情况发生。方案3则侧重于规制医疗机构及其医务人员参与非法代孕行为，因为代孕是一项专业技术性很强的诊疗活动，医疗机构及其医务人员是代孕行为得以开展的技术基础，新增《刑法》“第336条之二”的规定，有利于有效规制医疗机构及其医务人员参与代孕服务的行为。第三，充分利用现有的刑法规定规制非法组织代孕行为的关联犯罪。前置行政法的完善和作为后盾保障的刑事法的修改都有一个较为漫长的过程，针对非法组织代孕活动猖獗、危害后果严重的现状，刑法不能缺席。按照罪刑法定原则的要求，目前虽然不能对非法组织代孕行为本身定罪处罚，但对行为人在非法组织代孕活动过程中的相关手段行为、过程行为、结果行为触犯刑律的，仍应依法定罪处罚。这其实也是司法实务部门目前处理相关问题的思路。如针对组织国外妇女偷渡入境提供代孕服务的，视案件具体情况，依据其在偷渡过程中的具体行为形式，可以组织他人偷越国（边）境罪，骗取出境证件罪，提供伪造、变造的出入境证件罪等妨害国（边）境管理罪定罪处罚；针对在非法组织代孕活动过程中对卵子提供者、代孕母亲等参与人实施的限制人身自由、进行人身伤害等违法犯罪行为，可以非法拘禁罪、故意伤害罪等定罪处罚；针对为保证非法代孕活动顺利进行，向有关医务人员、公务人员行贿，伪造身份证明、出生证明等国家机关公文、证件的，可以行贿罪，伪造国家机关公文、证件、印章罪等定罪处罚；等等。当然，应特别注意的是，由于现行刑法未将非法组织代孕行为本身规定为犯罪，在处罚过程中应严格恪守罪刑法定原则，在《刑法》修订前，不能以任何理由对非法组织代孕行为本身进行刑事制裁。

编辑：王怡苏审校：马振华往期推荐：学术前沿｜田宏杰：刑民交叉问题的实体法立场与分析方法
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