2022年12月18日晚，由中国人民大学刑事法律科学研究中心主办的“明德刑事程序讲坛”第6期顺利举行。山东大学法学院院长周长军教授以“变更公诉与量刑建议的调整”为题开展主题讲座。讲座由中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任刘计划教授担任主持。
主讲人 周长军教授
主持人 刘计划教授
讲座伊始，周长军教授介绍了以审判为中心诉讼制度改革的核心问题之一是检法关系、诉审关系，即检察机关和法院之间的权力配置问题，进而指出诉审冲突对以审判为中心诉讼制度改革和认罪认罚从宽制度改革的影响。其后，周长军教授通过分析“刘涛、何平涛隐瞒犯罪所得案”“张安故意伤害二审驳回抗诉案”“余金平交通肇事案”这三个案例的裁判，归纳出有关诉审关系的四个争论焦点：变更公诉的界限、检察量刑建议的调整与变更、控审分离原则的理解与贯彻和诉审关系的合理构建。一、变更公诉的界限
周长军教授首先界定了变更公诉的含义。变更公诉是指刑事案件提起公诉后，法定的有权机关认为起诉书指控的被告人身份、犯罪事实、罪名或者法律适用有误从而加以改变的活动。变更公诉分为广义和狭义。狭义的变更公诉仅指检察机关对其起诉指控的内容，作出不属于撤回公诉或追加/补充公诉性质的变更。广义的变更公诉又分为两种：一是对变更内容的广义理解，将变更公诉作为撤回公诉、追加、补充公诉和狭义变更公诉的统称，等同于有学者提到的公诉变更；二是对变更主体的广义理解，即将变更公诉的主体扩大到法院，把变更公诉范畴延伸到法院对起诉指控内容的变更。我国2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第423条、2021年《高法解释》第295条、2012年《高法解释》第243条（2021《高法解释》297条进行了修改）对此有相关的规定。周长军教授以广义的变更公诉为分析对象展开讨论。首先，对变更公诉的对象与审判对象、辩护防御对象这三个相近概念做出了辨析。审判对象是指审判行为的目标指向和作用范围，在大陆法系国家通常被表述为“诉讼标的”“诉讼客体”“诉讼对象”“案件”等；在英美法系和日本则被称为“诉因”，法院的审判权限和责任限定于诉因，但英美与日本的诉因制度存在一定区别。英美国家的“诉因”是指控诉方记载于起诉书的控诉主张和理由，实行事实与罪名相结合的诉因制度；日本的诉因是指符合犯罪构成要件的具体事实，实行的是事实性诉因制度，诉因是公诉事实的一部分，与罪名相并列。辩护防御对象是指被告方辩护的目标指向和防御范围。在英美国家，审判对象涵盖了指控的主张和基础事实，都可能对被告人诉讼权益造成不当影响，所以都属于辩护防御对象，审判对象和辩护防御对象具有一致性；在大陆法系国家，作为审判对象的诉讼标的并不包含起诉所依据的法条等法律评价，因此审判对象要窄于辩护防御对象。变更公诉的对象是指在审判过程中，被检、法机关变更的起诉指控事项。英美法系国家变更公诉的对象与审判对象、辩护防御对象范围一致；大陆法系国家变更公诉的对象和辩护防御对象范围一致，但大于审判对象范围。周长军教授接着剖析了变更公诉的运行现状和问题。通过对相关案例的检索和分析，他总结了我国变更公诉的运行现状：检察机关变更公诉多出现在罪名相近、容易混淆的案件中，表面上所占比例不大，但实际上可能不少；法院在变更公诉方面更为活跃，2021年《高法解释》施行前法院自行或者建议检察机关作出了多数变更公诉决定；在变更公诉的对象方面，犯罪事实和罪名的变更最为常见。变更公诉实践中的问题主要体现在以下五个方面：（1）检察机关变更公诉的内容存在较多的“脱法”现象，例如有检察机关用变更公诉的方式和程序处理本应适用追加/补充公诉或者撤回公诉处理的事项，还有一些检察机关在处理量刑情节的变更等事项时适用了变更公诉程序；（2）检察机关变更公诉散见于绝大多数审判环节，而且没有法定的次数限制；（3）检察机关变更公诉的方式随意，缺乏规范性；（4）变更公诉缺乏明晰的实体边界，存在违背诉讼法理恣意而为的情况；（5）变更公诉程序的正当性存在不足，被告人的诉讼防御利益缺乏有效保障，包括变更公诉前的诉讼防御权保障不到位、变更公诉后的诉讼救济机制不健全和法院在检察机关变更公诉后任意延长审判期限等。探究这些问题产生的原因，应当说与“需要说”这一变更公诉理念的官方立场息息相关。“需要说”强调检、法机关开展变更公诉活动的便利性，认为在理论上只要存在需要变更的情形，人民检察院都可以变更起诉。“需要说”容易被不当解读和运用，借以规避控审分离等诉讼原理。此外，还与刑事司法人员普遍偏好的实体真实观和犯罪控制观，以及司法实践中强调检法两家合作、共同促进诉讼的“协调主义正义观”存在密切关联。“协调主义正义观”更重视办案的政策实施和社会效果，甚至允许为满足此种“需要”对规则进行一定的变通。周长军教授而后探讨了我国变更公诉的边界控制问题。第一是要对“需要说”进行反思，要正视和解决变更公诉实践中的问题，强化变更公诉的边界意识，在指导观念上实现从“需要说”向“必要说”的转变。即只有在同时具备实践需要，不逾越实体界限，遵守正当程序必要条件的时候才能变更公诉。第二是确定变更公诉的实体界限。关于西方国家变更公诉的实体界限，可以概括为三种模式：美国的“罪行同一且禁止不利影响”模式、德国的“公诉事实同一性”模式和日本的“诉因构造基础上的公诉事实同一性”模式。我国实践中对变更公诉的实体控制采行的是“被告人可能的犯罪事实”模式，被告人的防御范围处于不确定状态，权利保障不足。周长军教授主张借鉴日本的变更诉因模式重构我国变更公诉的实体界限。其一，引入诉因制度，改革起诉书的写法，载明被告人、公诉事实、罪名和适用法条等事项。其二，确立诉因构造基础上的变更公诉制度。检察机关提起公诉后，可以在不妨碍公诉事实同一性的范围内，请求法院允许变更起诉书中记载的诉因、罪名或者适用法条，法院原则上应当准许。其三，建立配套制度。具体包括改革提起公诉的方式，实行起诉书一本主义；扩展律师强制辩护的案件范围；实行定罪程序与量刑程序的分离等。第三是厘定变更公诉的程序边界。一是时间维度上，将不利于被告人的变更公诉限定于一审判决前；二是权力维度上，健全检法权力相互制衡机制；三是权利维度上，完善被告人权利保障机制。二、量刑建议调整的法理
周长军教授从“余金平案”出发分析了该案引起的有关量刑建议调整与变更的诸多争论，如法院改变检察机关的量刑建议是否违背控审分离原则、是否构成突袭裁判以致侵犯了被告人的诉讼防御利益、是否不当干预了控辩双方的合意等，并认为前两点的争论与变更公诉的相关讨论具有密切关联性。《刑事诉讼法》第176条第2款、第201条，2019年“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，2021年《人民检察院办理认罪认法案件开展量刑建议工作指导意见》第13条、第37条，2021年“高法解释”第356条、第357条规定了认罪认罚案件中量刑建议的提出和变更规则。在法院能否调整和变更检察机关的量刑建议这一点上，目前学界主要存在两种对立观点：一是“一般禁止变更说”，该说认为除法定的五种可能影响公正审判的情形和量刑建议明显不当的情形外，法院一般不能变更量刑建议，否则检察机关就可以或者应当抗诉。具体论证思路表现为三种：基于刑诉法第201条的“立法规定论”；认为法院应当尊重控辩合意、维护检察机关公信力和被告人程序处分权的“协商性司法论”；认为法院应当将量刑权适度减让并转移给检察机关以发挥促使被告人认罪激励功能和提高诉讼效率的“合作性司法论”。二是“自由变更说”，该说主张在不属于法定的五种特殊情形的认罪认罚案件中法院可以自由变更量刑建议，其论证思路包括主张量刑是法院固有权力的“纵向的历史分析论”、西方协商性司法中检察量刑建议采纳率高只是反映司法倾向/习惯做法的“横向的比较分析论”、量刑建议并非完全具有拘束力的“语词分析论”。周长军教授认为，“一般禁止变更说”中强调尊重控辩合意的“协商性司法论”可能是最有力的论证思路，但依旧无法充分解答为何传统上检察机关单方提出的量刑建议只具有参考意义，而具有控辩协商色彩的量刑建议对法院却具有实质拘束力以及为何认罪认罚案件中检察机关起诉指控的罪名也体现了控辩合意而根据法律规定法院定罪时可以予以变更这两个问题。不仅如此，“协商性司法论”关于控辩合意尊重说的现实支撑不足，实证研究表明，实践中量刑建议主要是检察机关单方意志的体现。在此分析基础上，周长军教授认为检察机关提出的量刑建议与辩方或被害人提出的量刑意见不存在本质区别，都是法院量刑的参考。量刑权无论在大陆法系国家还是英美法系国家本质上都是法官的权力。在认罪认罚从宽制度中，检察机关与被告人形成控辩合意后提出的量刑建议不能对法官裁判具有绝对拘束力，仍然应当保留法院对量刑建议的实质审查权，法院对于明显不当的量刑建议有权变更。关于法院变更量刑建议的讨论，还有法院能否进行不利于被告人的从重变更、能否在增加量刑情节的基础上变更量刑建议等问题。周长军教授通过实证研究发现，法院在裁判过程中对量刑建议从重变更的情况并不在少数。针对法院从重变更量刑建议和增加量刑情节事实的做法，有观点认为这违反了控审分立原则和有利被告原则，也有观点指出法院不能主动调查检察机关没有指控的从重情节，如果发现该情节，应当建议检察机关补充侦查和移送。周长军教授认为上述观点的立论逻辑在于，将量刑建议和量刑情节视为了审判对象，进而依据控审分离原则提出了法院不能在检察量刑建议的范围以外从重量刑，更不能在检察机关指控的量刑事实以外增加从重量刑情节等观点。周长军教授认为上述立论难以成立，主要原因有：其一，无论是法律适用层面的量刑建议，还是案件事实层面的量刑情节，均不属于审判对象的范围。尽管因各国诉讼模式不同，审判对象的范围有所区别，但都限制在犯罪事实、罪名和法条依据中。相应地，法院对量刑建议和量刑事实的调整和变更的性质不是审判对象的变更，可以称之为争点变更。其二，法院对量刑建议和量刑事实的变更不受控审分离原则的约束和调控。控审分离原则要求法院审判的对象和检察起诉指控的对象同一，不能超出起诉指控的被告人及其犯罪事实的范围进行审判。在中国，法官负有查明实质真实的澄清义务，对检察机关没有提出但法庭调查属实的量刑情节不能置之不理，而应当本着罚当其罪的理念加以认定和处理。周长军教授认为，法院对检察机关量刑建议进行变更的程序建构，与变更公诉的程序建构有类似之处，都要重视被告人知情权、辩护权的保障，给予被告人抗辩的机会与空间，防止法院“突袭变更”，保护被告人的诉讼防御利益。三、延展性讨论
周长军教授进一步指出，无论是变更公诉还是调整量刑建议都涉及到如何理解控审分离原则以及检察机关起诉裁量权和法院审判裁量权如何配置的问题。应从原理上理清检、法的权力及其行使界限，并把握好控审分离原则这一重要的判断标准。但需要注意的是，量刑建议和量刑情节并不属于审判对象的范围，法院对其变更不受控审分离原则的调控。量刑权是法院最终行使的权力，检察机关、被告人、被害人均可以提出量刑建议或意见，但最终如何量刑应当由法院综合犯罪行为的性质、严重程度及被告人的人身危险性等进行综合裁量。在认罪认罚从宽制度的推行背景下，尽管量刑权一定程度上转移给检察机关行使，却并不能从本质上改变量刑权的最终归属。互动环节
在互动交流环节，中国人民大学法学院的博士生吴琼、段一鸣、何西、王晓维四位同学依次针对“如何看待精准量刑建议和幅度量刑建议的关系”“实证研究方法的选择和适用”“变更公诉的边界控制和制度设计”“认罪认罚案件中存在量刑不均衡现象”等问题向周长军教授提问，均得到了周长军教授的耐心解答。
提问同学
合影
撰稿：李洁、周若溪
编辑：罗鸿燊
审校：欧书沁
指导老师：刘计划