学术前沿｜黄太云：一般违法行为犯罪化倾向的系统反思
作者简介
黄太云，男，1955年1月生，现任天津大学法学院教授，天津大学法学院刑事法律研究中心主任。兼任中国法学会理事、中国行为法学会规范制定行为研究会副会长、北京师范大学刑事法律科学研究院客座教授、北京师范大学刑事法律科学研究院刑事疑难问题研究专家咨询委员会委员、西北政法大学兼职博士生导师、公安大学兼职教授、国家检察官学院兼职教授、中南财经政法大学兼职教授、清华大学签约讲课老师。
本文转载自《法律科学（西北政法大学学报）》2022年第1期。因篇幅所限，注释省略。
摘要：将一般违法行为犯罪化进而构建我国的轻微犯罪体系涉及刑法犯罪概念的改变，且与我国的立法传统、经验、习惯与法制文化密切相关。还需厘清几个基本问题：我国刑事立法是否坚持违法与犯罪的二元体系?将一般违法行为入罪是否有利于预防犯罪和社会风险管控?轻微罪犯的大量增加对社会治理有何利弊得失?国家的司法资源能否承受刑事案件的“天量”剧增?我国刑事立法不仅要学习借鉴外国经验，而且应立足于中国国情，从制度实践的角度，对将一般违法行为犯罪化给社会治理带来的重大变化和可能出现的问题进行认真分析，权衡利弊，慎重决策。
关键词：一般违法行为；犯罪化；轻微罪
一、问题的提出
近十多年来，随着刑法修正案陆续将醉驾、替考、恶意欠薪、使用虚假身份证件、冒名顶替上大学或入职公务员、高空抛物等一批过去只给予行政处罚的行为升格为犯罪，我国刑事立法出现了将一般违法行为犯罪化的明显倾向。赞同者认为犯罪圈不断扩大的立法事实表明，我国刑法的犯罪化立场，已经由过去的相对消极、谦抑，悄然转向相对积极、并认为这是中国刑事立法现代化的标志。反对者认为这种模仿外国轻罪、微罪模式导致社会治理“泛刑法化、过度犯罪化、刑法过度工具化”的立法倾向很令人忧虑，呼吁立即停止扩大犯罪圈、刑罚过度化的刑事立法。
我国刑事立法呈现的这个新趋向欲达到什么目的？能否实现立法者预期的立法效果？将一般违法行为犯罪化会对司法运作和社会风险管控带来什么影响？刑法到底应当如何参与社会治理？这些问题不仅涉及我国刑法现代化的方向和路径，而且与社会治理体系现代化和刑法机能的效能发挥关系密切，亟需探究与厘清。
二、主张将一般违法行为犯罪化的主要理论观点
有些学者认为，我国刑法将一般违法行为犯罪化既有必要性，也具有正当性，主要理由有：
（一）“罪刑体系完善论”
这种观点认为，与国外刑法上千、数千个罪名相比，我国刑事法网整体不严，入罪门槛过高，犯罪圈过于狭窄，尤其是没有确立重罪、轻罪与微罪的分类体系，无法应对法定犯时代提出的各种挑战。截至《刑法修正案（十一）》，我国《刑法》共有483个罪名，全部犯罪均配置有剥夺自由刑，其中有46个死刑罪名，96个无期徒刑罪名；法定最高刑在5年以上的罪名有351个，法定刑最高刑在5年以下的罪名仅有132个，虽然规定拘役的罪名有409个，但拘役刑却始终未能得到广泛应用，导致司法实践中对犯罪者普遍判处有期徒刑以上实刑，我国刑法存在“厉而不严”的结构性缺陷。因此，应构建我国的微罪体系（法定最高刑为拘役的犯罪）和完善轻罪体系（法定最高刑为3年有期徒刑的犯罪）。此外，还应当逐渐模糊刑法与行政法、民商法干预的界限，将违反治安管理以及其他比较严重的违反行政法、经济法、民商法的行为入罪。
（二）“社会风险管控论”
这种观点认为，如今中国已经进入风险社会。为应对转型关键时期不断出现的新型社会风险威胁，“风险刑法”应运而生。“风险刑法”不仅主张通过设置大量的未遂可罚性，而且主张通过大力扩大具体危险犯、抽象危险犯以及过失危险犯的范围来实现法益保护，通过设立新的超个人法益来保障以及加速实现刑法的扩大化与灵活化。为此，应通过降低入罪门槛、增设新罪名、前置干预起点等立法策略与技术，扩大犯罪圈，不断严密刑事法网、严格刑事责任，构建明显具有风险预防和社会管理色彩的轻微罪体系，提高风险管控和社会治理能力。
（三）“公民人权保障论”
这种观点提出，依照我国已签署的国际公约的相关规定，非经法律规定的正当程序，不能剥夺个人的人身自由。推进依法治国，尊重和保障人权，应当减少行政执法机关，特别是公安机关对违法行为人直接给予治安拘留处罚的权力。曾经饱受各方诟病的劳教制度被废止后，公安机关对违反治安管理的行为，未经过司法程序，仍有权决定行政拘留，剥夺人身自由，不利于保障人权的问题更显突出。应将违反治安行为纳入轻微罪体系，将治安拘留等剥夺人身自由等处罚纳入刑事司法程序，由法官裁量，有律师参与辩护，当事人的诉讼权利可得到有效保障，有利于保护人权。
（四）“规则意识强化论”
这种观点认为，由于我国刑事法网疏漏，违法与犯罪界限不清，直接导致民众是非界限模糊，难以形成自觉守法的文化。将一般违法行为犯罪化，有利于“通过严密法网来强化人们的规范意识”。
三、将一般违法行为犯罪化应当慎重思考的一些问题
我国刑法罪名一直呈明显增长趋势。1979年《刑法》颁布时只有130个罪名；1997年现行《刑法》颁布时，罪名增加到412个；经过十一个《刑法修正案》的修改完善，目前罪名已达483个。从《刑法修正案（八）》开始，刑事立法呈现出大幅降低入罪门槛、将一般违法行为升格为犯罪的倾向，之前颁布的《刑法修正案（十一）》又将这一倾向推向新的高度。将一般违法行为入罪的刑事立法走到今天已有十多年历程，立法机关却面临一个难以回避的严峻立法现实。面对诸多重大社会问题，面对着行政执法部门将违法行为入罪的强烈要求，面对一些学者将一般违法行为入罪以构建我国轻微罪体系的强烈呼声，立法机关也被推入一个尴尬的窘境：如果某违法行为在刑法上还没有规定为犯罪，有关行政执法机关就齐声抱怨，认为正是因为刑法上没有规定为犯罪，打击不力，所以才使该问题发展到今天这样难以收拾的严重程度。如果对该行为刑法已经规定为犯罪，行政执法部门又众口一词地认为，正是因为刑法对此罪规定的刑罚太轻，没有威慑力，才使该问题严重到今天这般地步。于是乎，刑事立法的解决方式似乎只有密织法网、严刑峻法一条路可走了。因此，“增罪加刑”似乎成了近些年来刑事立法的“主旋律”。
笔者不否定学习借鉴国外立法，将一般违法行为入罪，建立我国的轻微罪体系在构建我国完备的刑法罪刑体系中重要的学术、理论价值和制度构建的法治意义。目前将一般违法行为入罪的刑事立法正在有序推进，且不说离推崇者设想的将所有或者绝大多数行政违法行为纳入轻微罪体系的宏伟愿景的实现还相距甚远，也不论目前学界、司法实务界反对扩大犯罪圈、反对刑事立法过度犯罪化、刑法过度工具化的强烈呼吁是否属于“反应过度”。但是，将一般违法行为入罪以构建我国轻微罪体系所产生的影响不应仅从构建了一个制度、完善了一个体系、丰富了一个理论来考察，而有必要将其置于建设中国特色社会主义法治国家、贯彻宽严相济刑事政策和构建和谐社会的大背景下来认识。在目前学界推崇与反对两派观点相持不下的情形下，从制度实践的角度对刑事立法的新变化可能产生的、显而易见的实践和社会效果进行一些探讨，或许对我们从一个更加理性的角度来思考刑法到底该如何现代化会有些帮助。毕竟，将一般违法行为入罪是对我国现有犯罪评价标准、罪刑体系的重大改变。在立法机关下决心推进之前，有几个难以回避的基本问题须先厘清，这样才有可能在学习借鉴外国经验、构建中国的轻微罪体系过程中避免产生“水土不服”和“消化不良”的问题。
（一）我国刑事立法是否继续坚持“违法”与“犯罪”相区分的二元体系？
我国对违法行为的制裁体系长久以来根据行为给社会造成的不同危害后果分别给予不同的制裁，即对一般违法行为予以行政处罚，将严重违法行为规定为犯罪处以刑罚。我国《刑法》第13条规定，实施危害社会的行为，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”；第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免刑，但可由主管部门予以行政处罚或者行政处分。《治安管理处罚法》第2条规定：危害社会行为，“依照中华人民共和国刑法的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”。这些规定都体现了我国立法上区分违法与犯罪的二元体系。
一国刑法体系的建构与规范的创制与该国的立法传统、经验与习惯，乃至与该国的法制文化密切相关。中华文化品格所预设的犯罪概念，将轻微程度的危害行为排除在犯罪圈外，以行政处罚分流轻微的社会危害行为，不仅能够提高治理违法犯罪的效率，而且在客观上也起到维持刑法处罚谦抑性的作用。可以说，我国立法区分违法与犯罪，将处置权分别赋予行政机关和司法机关，既兼顾了行政效率和司法公正的需要，又与我国的法传统观念、立法习惯与我国法体系特征契合，也深刻影响了我国国家行政机关在社会治理中的职能分工及其权力的行使方式。
实际上，尽管世界上许多国家对触犯刑法的行为定罪没有情节、后果的限制，但并不意味着一旦实施就必然会被定罪。许多国家为限制刑罚的适用，众多刑事案件常常会在进入正式司法程序之前就以某种方式出罪结案，以避免刑法对社会生活的过度干预。在英美国家，警察的出罪制度包括警方撤销案件制度、警察告诫制度、罚款通知程序、缓予宣告制度等。美国政府的行政部门对刑事案件也有罚款结案的权力。如汇丰银行2012年就因涉嫌为伊朗洗钱被美国司法部罚款19.2亿美元达成刑事和解，巴黎银行2014年因涉嫌为伊朗、古巴转移资金被美国司法部罚款89.7亿美元最终结案。国外检察官对犯罪案件还普遍具有决定不起诉、暂缓起诉、选择性起诉或者辩诉交易（包括罪名交易、罪数交易和刑罚交易）的自由裁量权。大陆法系的日本还确立了限定刑罚处罚范围的可罚违法性理论，即当行为产生了法益侵害结果，但不具有处罚价值时，则认定其尚未达到值得处罚程度的违法性而不可罚。由此不难看出，世界各国无论入罪门槛高低，无论对不法行为制裁是一元或二元体系，在坚持刑法的谦抑性，避免刑法过多干预社会生活方面还是一样的。“法律不理会轻微琐事”可以说是世界各国共通的理念，只不过是过滤“轻微琐事”的途径有所不同而已。西方刑法一元体系与其法文化观念、立法传统和司法制度是相辅相成的；其犯罪门槛设置虽低，犯罪圈很大，但通过刑事司法程序的众多过滤机制限制了刑罚范围。而如果我国将大量违法行为犯罪化，将面临一个无法回避的棘手问题：如果不建立多元化过滤犯罪和出罪机制，刑事案件剧增将使法院、检察院不堪重负。如果赋予公检法机关广泛的过滤犯罪和出罪权力，会面临如何与罪刑法定原则不相背离、如何保证自由裁量权不被滥用、如何才能使司法公信力不会降低等问题。
在法治建设领域，任何一项法律制度的改革，都会牵涉与其相关的制度改革问题。倘若仅对制度的主体部分进行重构，而不考虑对相关或配套制度改革的话，则必将带来一系列制度间的“排异”反应。犯罪圈的大小涉及对犯罪概念的重大修改、社会治理方式的重大变化及国家行政机关职能与权力的再分配。将一般违法行为犯罪化的影响不仅限于犯罪圈的扩大，而且涉及我国的立法传统、公众和社会的法传统观念的改变，还关乎我国目前的社会管理模式以及在社会治理中起重要作用的国家行政机关的职能与权力运作模式的重大改变。在这些与犯罪圈扩大紧密相关的制度、法传统观念、社会管理模式并无大的变化的背景下，摒弃目前区分违法与犯罪的二元体系，仓促移植西方刑事法制的“对违法行为无论情节轻重均构成犯罪”的一元体系，有可能产生“水土不服”问题，未必能收到好的效果。我国目前并不具备将一般违法行为全面犯罪化的条件，因此，既有中国特色、又体现刑法谦抑精神的二元评价体系还应当坚持。
当然，坚持刑事立法的谦抑性，并不意味着犯罪圈不能扩大。在实现中华民族伟大复兴的中国梦的进程中，面对严峻复杂的国际国内形势，面对出现的许多新风险、新问题和新型犯罪，在坚持法治、人权保障和刑法谦抑性原则的前提下，对犯罪圈适度扩大是必要的。但对于大量的一般妨碍社会管理、违反经济调控措施等秩序的违法行为，还应当坚持刑法的谦抑，审慎入罪，避免刑法对社会治理的过度介入。
（二）将一般违法行为入罪是否有利于犯罪预防和社会治理？
有学者认为，将过去只给予行政处罚的违法行为升格为犯罪并判处刑罚，使违法成为得不偿失的行为，潜在的违法者就会意识到犯罪的巨大代价从而被威慑、吓阻，由此可以达到犯罪预防和社会治理的目的。一些研究者还以被赞誉为在“发挥刑法在规范社会生活方面引领和推动作用”方面最具代表性的醉驾入刑为例，列出醉驾入刑后交通死亡人数大幅下降的数据，据以佐证醉驾入刑收到了显著成效，并且断言醉驾入刑祛除了根深蒂固的喝酒陋习，形成了“喝酒不开车，开车不喝酒”的良好社会风气。笔者并不否认醉驾入刑在短时间内会有震慑作用，但该作用绝不可被高估。由于危险驾驶罪主要是指醉酒后驾车但还未造成任何人员伤亡或者财产损失的情形，所以，交通死亡数字的下降只说明交通肇事案件的减少，而并不等于醉驾的减少。如果我们再看看近些年全国法院系统每年办理的危险驾驶罪案件的具体数字，对醉驾入刑后产生的所谓引以为傲的“显著成效”就更加难言激动和喜悦了。据最高人民法院统计，自2011年醉驾入刑以来，全国法院审结的危险驾驶罪案件数量已经由2013年的9万多件、居当年法院审理的各种刑事犯罪案件数量的第三位、占当年法院审结的全部刑事案件总数的9.5%，发展为2015年的近14万件、居当年法院审理的各种刑事犯罪的第二位、占当年法院审结的全部刑事案件总数的12.61%，进而到2019年的31.9万件、超过盗窃罪居法院审理的各类刑事犯罪的第一位、占2019年法院审结的全部刑事案件的24.6%。短短六年时间，每年查处的危险驾驶罪案件非但没有下降，反而增加了3.4倍，醉驾入刑的震慑效果到底如何其实已经一目了然。
国人历来认为，犯罪是最可耻、最可恨、最不能容忍的严重危害社会行为，应当给予严厉惩罚。如果将一般违法行为入罪，因其行为本身的性质、情节、后果并不严重，即便入罪也很难处以严厉的刑罚。醉驾在入刑前的最重行政处罚只是15日以下拘留和暂扣6个月机动车驾驶证，并处2000元以下罚款。因此，立法者为醉驾配置的最高法定刑也只能为拘役，这与国人对于犯罪的通常认知相差甚远。将如此常见的违法行为入罪，虽然会导致行为人须臾之间就能完成守法公民向犯罪人的转换，但最高6个月拘役，对于社会公众而言其实也并不具有多大威慑力，甚至会引起对醉驾入刑的必要性、合理性的质疑，自然也就谈不上对于法律规定的敬畏，吓阻、遏制犯罪的“魔力”也减退大半。
将一个社会普遍存在的违法行为入罪，很难说会收到好的执法效果：严格执法则法律的打击面太大，不严格执法则法律形同虚设，选择性执法就可能成为最后选项。恶意欠薪入罪后的实际执行效果就反映出这一点。据最高人民法院统计的数字，截止到2019年9月，全国法院共对7674人因拒不支付劳动报酬定罪判刑，其中98%被告人被判处3年有期徒刑以下刑罚。而根据人力资源和社会保障部发布的数据，2012年以来劳动保障部门每年查处的劳动保障案件数量每年在十多万件至几十万件不等，为农民工追讨的工资每年都在百亿元以上。恶意欠薪入罪已超过十年，但是欠薪现象在一些地方仍较普遍存在。我们看到每年临近春节，国家有关部门都会大张旗鼓地造声势，要求各地下大气力解决拖欠农民工工资问题。2019年国务院办公厅还专门发文，成立根治拖欠农民工工资工作领导小组，可见解决欠薪问题仍然任重道远。
近些年，我国刑法修正案将违法行为入刑的一些新罪名是应行政主管部门的强烈要求而增加的，但是在实际执行中却出现一些奇怪现象：一方面是行政主管部门大声疾呼要求入罪，而另一方面是立法入罪后，行政机关在执法中却对一些明显构成犯罪的案件并不愿移送司法机关。仅以不报、谎报安全事故罪为例，曾有一段时期有些地方重大矿难事故频发，一些行政执法部门认为，事故发生后隐瞒不报，延误了救援，导致人员伤亡扩大，对这种行为也应作为犯罪打击，强烈要求入罪。因此，《刑法修正案（六）》将对矿难事故的发生虽无直接责任，但事故发生后隐瞒不报或者谎报的行为新增为犯罪。据最高人民法院统计，自2011年以来的十年中，行政执法部门对该罪移送司法机关，最后由法院审理的一审案件全国每年平均不到4件。究其原因主要是一些地方行政执法机关和涉事企业在安全生产事故发生以后，或怕影响地方领导政绩，或怕影响招商引资环境，或怕因监管不力受到追究丢“乌纱帽”，或不愿失去行政罚没收入等地方和部门利益而“以罚代刑”，对安全事故拖延不报甚至隐瞒事故真相，贻误事故救援最佳时机，结果造成重大人员财产损失。2021年山东烟台栖霞金矿1.15事故发生后隐瞒迟报时间长达30个小时，最后造成10人死亡、1人失踪、直接经济损失6847.33万元的严重后果，就是比较典型的例子。刑法修正案入刑后其它新罪名类似的例子也有不少，笔者在此不再赘述。
实践已经证明，在行政、经济等手段都未正常、严格使用到位，行政机关的管理责任严重缺失的背景下，把问题产生的责任推卸给刑事立法滞后、司法惩治不力，严重误导了舆论和立法，导致立法不仅无法达到预期目的，而且造成立法资源的严重浪费。而将违法行为入罪以后的有法不依、执法不严、违法不究，与没有入罪之前相比，所造成的政治和社会危害可能更大！
一个复杂社会问题的解决，有赖于深入剖析动因，综合施策才是根本解决之道。恶意欠薪、醉驾、替考、冒名顶替上大学、入职公务员等社会问题，除了行政管理不到位以外，主要是由复杂的社会、经济、文化、伦理道德等多方面原因引起的，而这些都在刑罚的管辖之外，因而刑法对从根本上解决这些社会问题无能为力。试图以入罪动刑来解决社会问题，并未触及问题背后的深层次原因，自然难以收到理想效果。如果伦理道德和民事、经济、行政等法律手段还没有充分使用，就过早把刑事手段挺在前面，必然会使其他手段退居幕后。倚重刑法解决社会问题，不仅治标不治本，而且会掩盖行政机关在不依法行政方面存在的深层次问题，甚至成为行政机关为其“不作为”“乱作为”造成的严重后果推卸责任的绝佳借口，对于提高社会治理水平并没有帮助。如果说将违法行为入罪构建轻微罪体系的主要目的是为了更好地预防犯罪、管控社会风险的话，每年激增的罪犯数额给社会治理带来的难度和对社会管控带来的风险，很显然要比将违法行为入罪取得的收益要大得多！
（三）每年激增的罪犯数额对国家来说是利大于弊，还是弊大于利？
中国社会和国人自古以来对犯罪和罪犯就有根深蒂固的负面评价。虽然行为人因犯轻微罪行受到的刑事处罚并不算重，但其被定罪之后随之而来的“行政罚”所产生的附随后果，制裁的严厉性在事实上远重于刑罚本身。首先，即便一个人因犯罪受到拘役一个月处罚，也意味着他从一个本来有可能对社会能做点贡献的人变成了社会和家庭的沉重包袱。他的政治前途将彻底终结，正常生活也会被打乱，命运由此会大为不同。行为人在承担刑事责任的同时，还需要承担一系列犯罪附随后果，如特定执业资格（律师、公证员、教师等）被吊销，被用人单位解除劳动合同，公职人员被开除党籍、开除公职等。从事出租车、货车等营运行业的驾驶员将面临终身不得从事营运类工作的处罚。如果是退休的公务员，其退休金会被取消，只发给一定生活费，还面临被附加剥夺其他福利待遇以及住房补贴等经济性利益的风险。其次，犯罪人的标签会伴随其一生，对行为人刑满后求职、学业乃至家庭生活都会产生巨大影响。统计显示，不包括行政法规、部门规章，仅现行法律就有《公司法》《种子法》《证券法》《食品安全法》《村民委员会组织法》等20多部法律明确规定，受过刑事处罚的人不能担任诸如董事、监事等公司高管、村委会成员等特定职务，不能从事证券、保险、食品、种子等特定职业就达几十个。再次，曾经受到刑事处罚的“不光彩历史”还会成为犯罪者刑满后就业求职时不可逾越的障碍。我国《刑法》第100条明确规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”换言之，被判过刑的人如实报告自己曾受过刑事处罚是一项法定义务。而目前我国几乎所有的用人单位都将“无犯罪记录”作为应聘者的基本条件之一，这意味着曾经受到过刑事处罚的人会自动失去很多应聘资格。有人可能觉得这个招聘条件有些苛刻，但大多数社会公众可能并不这么认为：在当今社会中守法的公民比比皆是，谁还愿意聘用一个有犯罪记录的人呢？用人单位将“无犯罪记录”作为应聘条件无可指责。最后，受过刑事处罚的人不仅本人的一生受到影响，而且不可避免地会累及子女。根据现行相关规定，凡是受过刑罚的人，他们的子女在报考公务员、警校、军校或在安排关键、重要工作岗位时，资格审核也无法通过。
这就是当下在我国醉驾人受到刑事处罚后，个人、家庭所要付出的成本和代价，但这又何尝不是所有轻微罪罪犯必须面对的法律后果呢？有研究者认为：“醉驾刑”所衍生出的某些规则、规定或有形无形的“软制裁”，给醉驾人带来的软、硬制裁之重、之狠，与刑罚本身相比有过之而无不及，甚至彻底颠覆了法律伦理、法律秩序和道德的统治地位。如对醉驾人子女的公平就业权、平等受教育权的限制或剥夺等，甚至达到了直接危害宪法上基本权利的地步。
取消“违法”与“犯罪”的二元区分标准，将违反社会治安、行政、经济、民商法的行为作为犯罪处理，以建立轻微罪体系，是对我国现行刑法犯罪概念的重大改变。最直接、最可预见的一个后果，就是罪犯人数成数倍甚至十倍地增加。据国家统计年鉴公开的数字，近些年全国公安机关每年查处的治安案件约在一千万件左右，且不说相关案件全部入罪，即便将其中一半升格入轻微罪，那也意味着每年至少增加约五百万件刑事案件、五百多万罪犯。如果考虑到再将金融、证券、保险、税务、海关、环保、食药品、工商、知识产权等众多其他行政、经济和民商事领域的违法行为也纳入轻微罪，刑事案件数每年将可能至少额外再增加数百万件。
当前，建构和谐社会已经成为我国的政治目标，它要求通过运用包括法律手段在内的各种方法，化解社会矛盾，减少社会对抗，维护社会稳定。如果我们将基于一般违法行为入罪构建的轻微罪体系置于社会治理体系的大背景下来考察，则对其产生的重大影响会有更加清晰的认识。将一般违法行为入罪，每年可能会无必要地将几百万违法行为人定为罪犯，不仅其个人、家庭付出沉重代价，而且政府对犯罪人的刑罚执行、教育改造、刑满后的重新安置和回归社会后风险防控所付出的经济成本、社会成本更加巨大。此外，政治成本更是无法用金钱来计算。一个人因违法行为入罪而被定罪，其家人、亲戚、朋友也可能对社会不满，有可能成为潜在的不安定因素，引发隐形社会风险。罪犯越多，社会治理难度越大，整个社会为此付出的代价也越大。每年巨量的新增罪犯带来的社会问题将会成为社会不可承受之重！刑法的谦抑性要求立法者必须把握的一个原则是，如果将一般违法行为入罪带来的消极后果大于获取的收益，就应当避免将其入罪。显然，立法在涉及是否应将一般违法行为犯罪化时，不应忘记这一原则。
一些研究者已经意识到如果构建轻微罪体系，每年由违法行为转化而来的“天量”轻微罪罪犯可能带来不可忽视的负面后果，进而提出在构建我国轻微罪体系的同时建立“出罪”制度；或提出犯罪前科消灭制度的建议，即对轻微罪罪犯，将其犯罪记录封存，不向社会公开，或者在其受到刑事处罚或刑满释放的一定期限后，取消其择业限制或前科制度，使其更好地融入社会，认为这不仅有利于犯罪人的改造，有利于社会的稳定，还可以最大限度地减少犯罪标签化对罪犯一生的负面影响。[29]但是，如果我们一方面花很大气力设计一套“严而不厉”、将一般违法行为入罪的轻微罪体系，将本可不入罪的违法行为入罪，另一面又绞尽脑汁再设计一套所谓的“出罪”制度或者前科消灭制度，以此尽量减少定罪对轻微罪罪犯今后人生的影响，这样一番来回折腾的实际意义究竟何在？与其那样，在刑事立法中先停止将一般违法行为犯罪化的效果，来得更快、更直接，产生的实际社会效果更好些。
（四）国家的司法资源能否承受刑事案件“天量”激增？
我国将一般违法行为入罪的刑事立法虽然还在推进之中，但目前数量有限的轻微罪立法在司法实践中已经产生了令人警觉的后果，引起学界和司法实务界多方关注和忧虑。
近些年全国法院每年审理的刑事案件总数大约在一百二十万件左右。但不可思议的是，仅危险驾驶罪案件就占到全国法院审理的刑事案件总数的1/4，在一些地方甚至占到当地司法机关受理的刑事案件量的30%-40%甚至更高，已经成为我国名副其实的第一大犯罪！一个危险驾驶罪案件，要经过立案、侦查、审查起诉、一审、二审等诉讼程序，但最后判处的最高刑罚只不过是拘役6个月。根据刑法规定，判处三年有期徒刑以下刑罚的罪犯理论上都可以适用缓刑。当前全国全面推进认罪认罚从宽处理的司法改革，即便犯了重罪，认罪认罚还可从宽处理，而危险驾驶罪案件大多被判处1至5个月拘役，实际执行比例却居高不下！仅此一罪就导致了刑事案件的大量增加和对国家有限司法资源的过度占用和消耗，如果扩大构建我国的轻微罪体系，将违反治安管理和其他行政法、经济法和民商法的行为纳入犯罪之列，每年至少额外再增加数百万件刑事案件！这对于当前为“案多人少”叫苦不迭的全国法院、检察院来说，无疑是雪上加霜，将成为一个不可承受之重！在目前条件下，解决“案多人少”问题的最有效方案就是扩充国家的司法资源。但问题是，再成倍或者数倍地扩充司法资源是否现实、能否做得到？由此带来的政治成本、社会成本和经济成本到底有多大？将是顶层制度设计者不得不慎重考虑的大问题。
我国刑法的打击重点应当是危害国家安全、公共安全等严重犯罪。从目前学界、司法实务界的反馈意见看，在立法过程中就颇受争议、最后仍然决定入刑的醉驾在司法实践中产生了立法者当初始料未及的负面效果，这不得不引起我们的深刻反思：从一般违法行为升格而来的微罪是我国刑法的打击重点么？国家有必要把大量的宝贵司法资源耗费在法定最高刑只有六个月或拘役的微罪上么？近几年，每年都有一些全国人大代表呼吁将醉驾行为从危险驾驶罪中删除或者提高入罪门槛。实际上，法院和检察机关对于醉驾入刑产生的种种弊端也已深有感触，并且开始在司法实践中进行某种形式的“纠偏”。比如，最高人民法院已经出台司法解释，明确要求“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”此外，全国至少有8个省、直辖市法院、检察院和公安机关联合或者单独发文，要求在办理危险驾驶案件时，不应只考虑血液中酒精含量一个标准，还应当综合把握行为人的醉酒程度、醉酒后驾驶机动车的原因、目的、机动车类型、行驶道路、行驶时间、行驶速度、行驶距离，是否造成实际损害、损害程度及事故责任划分情况，以及取得被害人谅解情况等其他影响定罪量刑的情节，切实贯彻宽产相济刑事政策，作出区别化的正确处理。
司法机关的这些“纠偏”只能在一定程度上暂时缓解醉驾入刑所引发的司法资源不足问题，而且上述“纠偏”做法也很难说完全符合法治的要求。如果说个别立法上的缺陷尚且可以通过司法“纠偏”予以弥补的话，那么将一般违法行为犯罪化的刑事立法倾向一直延续下去，将来轻微罪体系构建完成之后如果出现刑事案件的“井喷式”剧增，司法资源匮乏问题该如何解决？顶层制度设计者对这些问题须从长计议，早做决断。
四、对一般违法行为犯罪化主要观点的再思考
（一）犯罪化已成国际化趋势，将违法行为入罪构建“严而不厉”的罪刑体系是否是中国刑法现代化的标志？
实际上，国际社会自20世纪50年代即已对吸毒、容留赌博等无被害人的犯罪实行非犯罪化。德国于1988年在海德堡举行的刑事辩护者大会讨论的主题就是“（面对）愈来愈多的社会冲突——是动用刑法多一点还是少一些？”然而，对其的回答几乎没有异议地一致：少一点刑法，因为“功能主义刑法化”这个题目本身从一开始就传递出了一种滥用的态度。1989年10月在维也纳召开的国际刑法学协会第14届代表大会上通过的《关于刑法与行政刑法之间的差异所导致法律和实践问题的决议》明确指出：“国际上存在一种潮流，把一些社会意义较小的违法行为从传统的刑法中删除。”“轻微违法行为的非刑事化，符合刑法只作为辅助性工具的原则，因而是值得欢迎的。”很显然，一些学者所大力倡导的将一般违法行为犯罪化的倾向与国际刑法学协会大会决议的上述内容是背道而驰的。
当前，许多国家都面临大量轻微违法犯罪行为的处置难题。将国家有限的刑事司法资源大量用于轻微违法犯罪的处理，整个刑事司法系统将会难以承受。而犯罪圈的扩大，让原本有限的刑事司法资源变得更加捉襟见肘。因此，对扩大犯罪圈的刑法活性化立法趋向，世界各国都存在反对与肯定的尖锐意见分歧。有学者对大陆法系具有极高代表性的德国刑事法律制度研究发现，即便被我国一些学者所称赞为“立法定性+司法定量”模式具有代表性的德国，因饱受案件负荷困扰之苦，也为轻微刑事案件如何出罪在程序法和实体法两方面进行着大胆探索。德国轻微犯的出罪模式可以总结为“程序为主、实体为辅”；相比之下，中国的轻微犯应对模式则体现出了与此完全不同的特征。《刑法》总则第13条但书条款和分则罪名中广泛存在的罪量要素共同构成了中国独具特色的罪量立法模式。在这种模式下，绝大部分没有达到实体法罪量标准的轻微违法行为就直接被出罪或纳入行政处罚的管辖范围，不仅能够提高治理违法犯罪的效率，而且在客观上也能起到维持刑法处罚谦抑性的作用。
我国传统违法、犯罪区分的二元体系和处置模式应当继续坚持。摒弃二元体系，引入“立法定性+司法定量”一元模式，将违法行为犯罪化不应作为我国刑法现代化的努力方向，也不应成为刑法现代化的实现路径。
主张将一般违法行为入罪以建立最高刑为拘役的微罪体系论者还有一个期待，即以罪名的增加与刑罚的轻缓相配合降低刑罚总量，以此建立起“严而不厉”的罪刑体系，“从总体上认真查纠、从宽发落多数轻微罪案，方能分化凸显、有力打击少数严重罪案”，以此彰显中国刑法的进步。但是，近些年的立法趋向却让人们对这个期待的实现前景难以乐观。刑法修正案一方面将违法行为入轻微罪，而另一方面又表现出用重刑管控的思维，这表现在刑法修正案对入罪和现有罪名的介入干预时间向行为开始的方向一步步前移。比如将入罪行为的社会危害性从“较重”前置到“轻微”；从“危害结果出现节点”前置到“行为完成节点”；从“行为完成节点”前置到“具体危险出现节点”或“抽象危险出现节点”。这清楚地反映出目前对刑法在威慑遏制犯罪、社会风险防控中发挥定海神针般的神奇威力仍抱有很高的期待和热情；以将轻微违法行为入罪、提高犯罪的法定刑、加大处罚力度为重要特点的积极预防性刑法观主导着刑法的修改思路。笔者担心的是，按此推进下去，倘若目前刑事立法将一般违法行为入轻微罪后对威慑遏制犯罪的效果将来仍不如预期，若干年后，已经入微罪的罪名还能维持法定最高刑为拘役的刑罚不被突破么？入轻罪的罪名还能守得住法定最高三年徒刑的刑罚不被提高么？这些都不得不令人产生疑问。到那时，目前构建轻微罪体系的推崇者设计期待的“严而不厉”的刑事法网将来是否会变成“既严又厉”？这虽然超出了目前的预料，但并非没有可能。
（二）将一般违法行为犯罪化是否有助于提高社会治理能力？
中共十八届三中全会提出推进国家治理体系和治理能力的现代化。治理现代化首先是“法治化治理”，即“规则之治”“良法善治”。国家社会治理涉及社会、政治、经济、文化、道德等各个领域。从整个法律体系及各个部门法的功能定位看，行政法、经济法、民商法等法律对人们的工作、学习、社会活动、经济活动等密切相关的各个方面都明确规定了公民、法人的权利义务和行为规范，以各自的形式承担着管理社会活动和社会事务的职能，以比较积极的姿态介入到社会管理活动中。刑事制裁的严厉性，决定了刑法不同于一般意义上的社会管理法。刑法作为其他部门法的保障法，只有在其他部门法不能充分保护某种社会关系或者不足以抑制某种危害行为时，它的介入才具有正当性和合法性。这也是刑法谦抑性原则的基本要义。刑法在社会治理中的参与程度与其他部门法规范对社会问题治理的有效性程度、社会治理水平成反比。如果其他部门法得到有效执行，社会矛盾和冲突能得到很好的化解，则社会治理体现出较高水平，刑法作为保障法参与社会治理的程度就很有限；如果其他部门法规范不能很好地维护社会规则或解决社会问题，社会矛盾尖锐，则表明社会治理能力的欠缺和治理水平低下，刑法参与社会治理的重要性就会凸显。将违法行为升格为犯罪，不仅违背了刑法的罪量立法模式，而且导致刑法脱离其保障法的性质定位，摆脱刑法谦抑性原则的束缚，以强势积极姿态介入社会管理活动。刑法不再作为社会治理中的最后手段，而被视为治理突出社会问题具有“神奇魔法”的首选工具，因而目前社会治理呈现出“制度缺位、刑法补足”“道德滑坡、刑法拉动”“司法不足、立法补位”“民法不扬、刑法扩张”“理念转向、积极预防”的功能主义刑法观的局面就不令人感到奇怪了。这样的结果，必然会导致刑法的一支独大和其他部门法的弱化。长此以往，不可避免地形成社会治理对刑法的过度依赖，其他社会措施参与社会治理的应然空间被大幅度压缩。提升社会治理水平的正确之道应当是在推进社会治理体系能力建设、防范化解重点领域风险、提升维护公共安全效能、推进社会综合治理等领域下大气力。倚重刑法的威慑来管控风险、治理社会，不仅成本过高，而且会将提升风险防控能力、提高社会治理水平的严肃探索带入认知误区。
（三）将违法行为入罪通过刑事司法审判而非行政机关处理，是否更有利于人权保障？
法律最基本、最主要的功能之一就是保障人权。刑法既要惩罚犯罪，又要限制惩罚犯罪的权力本身。刑法对构成犯罪的社会危害性要素的规定本身就排斥将轻微违法行为作为犯罪处理。诉讼法更是从司法程序的各个阶段，对保障当事人的诉讼权利作了明确规定，人权保障的功能更加明显。
对一般违法行为给予行政处罚，不仅符合过罚相当原则，而且有利于保障人权。将社会危害性不大的一般违法行为升格为犯罪处理，本身就是对公民人权的一种严重侵犯。实际上，并非只有将违法行为作为犯罪之后通过刑事司法审判程序才有利于人权保障，其他诉讼程序也具有人权保障的功能。以行政诉讼为例，我国法律规定，公民对公安机关作出的治安处罚决定不服，有权向法院提起行政诉讼，有权聘请律师；通过法院的行政诉讼程序，当事人的人权同样能得到保护。行政管理和行政处罚讲究效率，实践中由于违反治安管理处罚法的行为大多具有被群众举报或当场被指认、制止的特点，人证、物证大多比较确实充分，异议不大，加之公安机关近年来行政执法规范化水平逐步提高，公民对治安处罚决定不服提起行政诉讼的比例维持在极低水平。根据有关部门统计，全国近年来被处罚人对公安机关作出的治安处罚决定不服，提起行政诉讼的案件比例在千分之二左右，其中经法院审理后判决变更或撤销公安处罚决定的不到提起行政诉讼案件总数的3%。
实际上，即便是一些论者推崇的对不法行为实行一元惩治体系的国家，对于轻微罪案件，警察机关同样可以裁量是否逮捕、是移交起诉还是以替代措施处置。如在法国，送到检察院的轻罪案件将近一半都以不立案决定而终结，违警罪案件的不立案比例更高。而且检察官作出的不立案决定是一项行政决定，不具有司法裁判权性质。那种认为西方国家行政机关对轻微罪案件没有处置权和只有通过刑事司法程序才有利于保障人权的观点，显然是片面的。
（四）将一般违法行为入轻微罪是否更有利于增强公民规则意识？
法律的一个最主要特点就是作为准绳对行为的规范作用。行政法、经济法、民商法等法律规范对公民和法人规则意识的增强、合法行为模式的养成具有直接的规范、指导、衡量和引导作用。而刑法作为秩序的保障法，由于其局限性，对公民规则意识增强、合法行为模式养成的促进作用主要是通过对犯罪者进行惩罚以间接和补充的方式表现出来。二者相比，刑法以外的其他法律对公民的规则意识和合法行为模式具有更广泛、更直接的塑造作用。
研究表明，人们之所以遵守法律主要是源于以对法律规范的合法性和正义感高度认同为基础的发自内心的对法律的尊崇，而不是基于对违反法律和规则后果的考量。刑法的确具有通过将违法行为定义为犯罪并进行责难惩罚来强化可接受行为和错误行为界限的功能，使用刑法的目的之一是为了提高人们的规则意识。但问题是，如果犯罪不再是个人基于自由意志犯下的具有道德上应受谴责的行为，而是国家通过刑法立法所制造出来的违法行为；如果只注重对公众行为的规范和塑造，不考虑法益侵害的结果，行为一经实施，无论结果如何都要受到处罚。这种远离罪责适用的刑罚惩罚不可避免会引起社会公众对法律的正当性和合法性的质疑，它还能让人们对法律有发自内心的尊崇么？
实际上，在对犯罪没有定量因素的一元体系的西方国家，要保持公众对轻微违法行为即对犯罪的自觉认识也绝非易事：一是西方国家轻微罪罪名多如牛毛，许多罪名根本不为社会大众所知，怎么能够期望他们不去触犯？二是许多微罪行为在实践中多通过警察处置、检察官不起诉等措施过滤出罪处理，其犯罪性大打折扣；三是犯罪观念实际上是由刑罚的强制性和严酷性维系的，对微罪经常科处极少量的罚金，也会导致国民对该类行为犯罪性质的忽视。因而，期望以将违法行为犯罪化的威慑力来增强人们的规则意识，作用并不如某些学者想像的那么大。
五、结语
笔者并不反对立法者根据犯罪形势出现的新情况增加新罪（包括轻罪），但是不赞同采取将一般违法行为犯罪化的方式构建我国的轻微罪体系。因为这涉及刑法犯罪概念的重大改变，不仅与我国的立法传统、经验、习惯与法制文化密切相关，而且涉及我国对一般违法行为的法治化处理方式的选择、刑事立法的谦抑性原则是否还应坚持、刑法参与社会治理的介入程度、国家行政机关职能与权力的分配和运作方式、对社会风险管控的影响及司法资源的合理配置等重大问题。高水平的社会治理应当摒弃“刑法万能”的陈旧观念，采取平和、发展可持续、高效且低社会成本的立法模式，并有效避免社会治理对刑法的过度依赖。
我国刑法罪刑体系的完善，不仅应借鉴外国立法，而且应根据中外法治建设和社会治理国情的不同，从顶层制度设计的高度，对一般违法行为犯罪化可能给社会治理带来的重大变化和出现的问题进行认真分析，权衡得失，慎重决策。在对这些重大问题作出科学决策以前，将一般违法行为犯罪化还是慎重些为好。
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