学术前沿 | 付立庆：诈骗罪中被害人同意的法律效果

作者简介：付立庆，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师。

责任编辑：焦艳鹏

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内容摘要

诈骗罪场合的被害人同意即针对财产转移的处分意思，不是单纯的瑕疵同意而是无效同意。如此理解，能在关于被害人同意的一般理论中获得说明，与将本罪理解为关系犯罪的见解并不冲突，且能在“诈骗罪的盗窃罪化”这一现象中获得印证。否定一般场合被害人的情报搜集责任、弱化诈骗罪的关系犯罪属性，是在考察诈骗罪中被害人自我责任侧面与要保护侧面关系时，一种动态平衡观之下务实的政策选择。诈骗罪中的被害人同意无效，意味着承认诈骗罪是将被害人作为工具加以利用的一部分盗窃罪间接正犯的立法化，认可了诈骗罪与盗窃罪之间的法条竞合关系。同意无效说并非对立思维的产物，也能与诈骗罪要求实质财产损害的立场兼容，不会导致该罪的法网大开。

关键词

诈骗罪　被害人同意　法益关系错误　盗窃罪的间接正犯　法条竞合

一、问题的提出

诈骗罪是被欺骗者（通常是被害人本人，也包括具有处分权限的第三人，后者的场合称为三角诈骗）在因行为人的欺骗行为所造成的认识错误之下产生财产处分意识，据此实施处分行为而导致财产转移，并实质上造成了财产损害。其中，转移财产占有的行为并非行为人直接实施，而是由被欺骗者实施。但与通常的将他人作为工具加以利用的盗窃罪间接正犯相比，被欺骗者对于自己的处分行为会导致财产占有的转移这一点存在认识与同意。这种被欺骗者的同意（为叙述方便，本文统称为“被害人同意”）因系被骗所致故而被认为是“有瑕疵的”，但需要追问的是，这种“瑕疵同意”究竟有效还是无效。具体研判时，“限定诈骗罪的成立范围”与“过度限定会导致不合理结论”两种不同方向的价值考量需要平衡。一方面，由于毕竟介入了被害人的财产处分意思，存在被害人自负其责的可能，同时也为了与单纯民事欺诈加以区分，需要对诈骗罪的成立范围进行限定。另一方面，认为财产处分意思有效从而对诈骗罪的成立范围过度限定，容易导致将财产转移的结果归属于处分人（通常是被害人）而非行为人，这时，行为人的行为充其量只能评价为诈骗未遂，会极大压缩甚至直接否定诈骗既遂的存在空间，在我国司法实务上对于诈骗未遂仅以数额巨大的财物为诈骗目标或者具有其他严重情节的场合才处罚的现实之下，这样的结论让人无法接受。

要实现上述两者之平衡，一种可能的方案是，在承认被害人同意有效、处分行为有效的前提下，在财产转移之外要求实质财产损害。比如，日本学者松原芳博认为，因存在被害人的同意，诈骗罪保护法益的主要着眼点才是动的财产“活用”而非静的财产“状态”。由于存在有效的被害人同意，个别财产的转移与丧失才得以正当化，才有必要在此之外要求财产的损害。这一方案的可能优点是，为诈骗罪财产损害必要说提供了一个根据，且由于处分有效、处分人的行为需单独评价而不能简单视为工具，不会导致将诈骗罪理解为盗窃罪的间接正犯。但是，这一方案肯定同意有效的理由更多是消极性的，在正面与瑕疵同意有效与否的判断标准直接挂钩时，还能否得出这一结论本身存在疑问；更重要的是，在对诈骗罪的成立范围加以限定、对此处的因果关系不是采取条件说而是采取相当因果关系说的场合，一个有效的被害人意思支配下的有效处分行为，或许足以切断欺骗行为与最终的被害人财产损害之间的因果关系，从而使得要求财产损害的依据落空。

另一种解决方案是，由于被害人的同意系受到欺骗而做出，因此该同意就是无效的，财产转移的结果就不能归属于基于无效同意、实施了无效处分行为的人，而只能归属于欺骗行为人。这一方案能够轻松回答欺骗行为与最终结果之间的因果关系从而顺畅解决结果归属的问题。不过，该方案除了对于同意无效的理由需要更充分的论证之外，还可能面临一些质疑。本文支持这一方案，致力于对该论断从总论与分论相融合、教义学理论与刑事政策立场相贯通的角度进行深入论证，并且集中回应同意无效说立场下可能面临的主要质疑。

二、瑕疵同意理论与诈骗罪

被害人同意的效果

（一）现有各主要学说之下诈骗罪中的同意效果

在刑法总论中，关于包括被欺骗在内的瑕疵同意是否有效的判断标准，主要存在着全面无效说、动机错误说与法益关系错误说等的基本对立。但从结果上来看，无论采取何种学说都能得出诈骗罪场合被害人同意无效的结论。

全面无效说相当于条件说，单纯着眼于欺骗本身，认为既然没有受到欺骗就不会处分财产，则处分财产的同意就是无效的。据此，即便是被害人获得了相当对价等场合，也会肯定欺骗行为产生的认识错误下的财产处分行为全部无效，进而全面肯定诈骗罪的成立。动机错误说认为，若欺骗引起了动机错误且该动机是重大的、决定性的，就足以使得同意无效。在诈骗的场合，容易肯定处分财产的动机受到严重侵害，从而同意就也是无效的。不过，由于全面无效说只要存在欺骗就否定同意的效果，会导致无效同意的范围过于宽泛；动机错误说的场合何谓“重大”动机、“决定性”动机，标准极其暧昧，也难以起到应有的限定作用。

在日本学界，主张诈骗罪的成立范围需要加以限定，同时又认为这样的实质性考虑应该放在诈骗罪的“错误”要件之中，这种观点即法益关系错误说，代表论者如山口厚、佐伯仁志、桥爪隆等。这一学说从诈骗罪是财产犯这一点出发，认为只有关于财产利益的错误才能理解为受骗，财产利益之外的错误，即便被害人陷入了错误，也不能认定其属于诈骗罪中的受骗。法益关系错误说对于限缩同意的效力范围进而限缩诈骗罪的处罚范围具有直接意义，这一点显而易见。但要明确的是，诈骗罪场合被害人对于因自身的处分行为导致财产转移这一点存在同意，而对处分行为是否会导致自己的财产损害则未必具有认识和同意。于是，首先要讨论的是，被害人对于财产转移的同意是否有效。被害人对于财产转移本身具有明确认识，如果将财产转移本身理解为诈骗罪的法益侵害，即所谓的形式个别财产说立场，则由于被害人对行为所导致的法益侵害内容不存在认识错误，同意就是有效的；但形式个别财产说会导致不要求财产转移之外的实质财产损害，无助于限缩诈骗罪的处罚范围，故此该说在日本已经丧失通说地位，在我国也未获得广泛支持。接下来的问题是，在将财产转移之外的实质财产损害理解为诈骗罪的法益侵害（实质个别财产说或者整体财产说）的场合，该如何界定被害人同意及其法律效果。

此时需要进一步判断的是，被害人对于财产转移会导致自己的财产损害这一点是否存在认识和同意。在存在双方交易的场合，被害人以为处分行为会给自己带来所期待的财产利益，相反，对于处分行为会导致自己的财产损失这一点缺乏认识，自然也就谈不上同意，无须讨论被害人同意的效果。与之相对地，在单方给付的场合（比如乞讨诈骗或者捐款诈骗的场合），被害人对于处分行为会导致自己的财产损害具有认识，但是对于处分行为能否满足自己的处分目的这一点存在认识错误，这时，由于存在着被害人对财产处分行为之后果的同意，就需要判断该同意的效果。在法益关系错误说的立场下，就涉及交易目的（处分目的）是否与法益有关。如得出肯定结论，就会认为与处分目的有关的错误是法益关系错误，从而被害人同意是无效的。事实上，在法益关系错误说的内部，对于诈骗罪法益本身的认识仍然存在着差别。比如，山口厚从诈骗罪中的财产是作为“交换手段、目的达成手段”而受到保护这一理解出发，认为通过财产交付所试图达到的目的未能达成的场合就存在法益关系的错误。在不过是对与“财产交换”“目的达成”没有直接关系的附随情状存在错误的场合，这一见解则否定诈骗罪的成立。与此相对，佐伯仁志虽立足于法益关系错误说，但又采取了比较严格的立场，认为“只有可能客观化的、内在于具体给付的而且是在经济上重要的目的”之达成存在错误的场合，才应该肯定诈骗罪的成立，对于在诈骗罪的法益之中将事实上国家的、社会的法益也拉进来这一点表示了疑问，并且要求经济损害在一定程度上需要是现实的。桥爪隆在认为诈骗罪的成立不需要发生“财产性的损害”这一要件的基础上采取“法益关系错误说”，通过限定性地理解诈骗罪中的欺骗行为、法益概念而限缩诈骗罪的范围。他也承认，所说的财产，并非仅仅是其保持，通过与财产相交换获得反向给付，或者是通过实现某种社会目的、经济目的，从中也能发现其重要的价值。从而，财产犯之中的法益关系错误，除了（1）与交付的财产本身的内容、价值有关的错误之外，还会扩张至（2）反向给付的价值与内容，以及（3）与通过财产交付所试图实现的社会的、经济的重要目的之成立与否有关的错误。

在对于诈骗罪的保护法益扩张至“交易目的”等的场合，按照法益关系错误理论就可以认为，尽管被害人（受骗者）对于财产转移这一中间结果具有认识，但对行为会造成自己的实质财产损害（包括重要交易目的的落空）这一最终结果即法益侵害结果欠缺认识，所以，存在法益关系错误，从而同意就是无效的。

（二）客观真意说立场下诈骗罪被害人同意的法律效果

诈骗罪是在受到欺骗而在表面同意之下实施交付的场合而成立的犯罪，要服从基于错误的同意的一般法理。法益关系错误说将在总论中讨论的一般理论统一适用于个别的犯罪类型，使其保持理论的整合性，这里能看出其理论特色和说服力；而且在实务上，对于以故意伤害罪等为代表的基于错误的同意成为问题的各种场面产生了重大影响。不过，法益关系错误说自身并非没有问题，其也受到了批判，其中的重要批判至少包括如下两点。

其一，与保护法益有关的错误对被害人而言是重要的，对此自应赞成，但法益关系错误说的最大问题在于，欠缺决定何谓“法益关系”（与法益有关）这一最大要点的内在基准。本说的主张者佐伯仁志自身也承认，法益关系错误说不过是一个理论框架，关于如何理解法益关系性这一点，是个开放性的理论。而一旦接受了法益关系错误说不过是个理论框架这一点，就不得不承认，由于各具体犯罪的保护法益本身未必明确，则所谓的“与法益有关”也就是不确定的，“法益关系”这一点是否还能作为某种制约原理发挥作用，就是个疑问。

其二，法益关系错误说存在的另一重大疑问在于，作为被害人同意的一般理论，法益关系错误说本身的妥当性。批判认为，即便是在被害人的错误不能评价为法益关系错误的场合，由于欺骗对于被害人的意思决定产生了重大影响，其自由意思被否定的场合，被害人的同意也被理解为是无效的。由此出发，就会认为将诈骗罪中的错误限定为法益关系错误是失当的，若属于导致自由意思丧失的“强烈的”欺骗的话，就能够肯定诈骗罪的成立。比如，欺骗一位母亲说，绑架了你的孩子，如不马上交钱孩子会有性命之忧，导致其陷入恐慌交付了金钱的场合，虽没有法益关系的错误，但能够认定存在否定自由意思的错误。对此有反驳认为，在诈骗罪的场合，由于通过财产交付想要实现的社会的、经济的目的也能评价为是与法益有关的，则在上述事例中，关于通过财产交付想要达成的目的（救助孩子）的错误，就可能被评价为法益关系错误（与所谓的捐款诈骗、汇款诈骗在状况上是共通的）。这样的“导致自由意思丧失的错误”几乎都能评价为法益关系错误。再者，即便是存在着不能被评价为法益关系错误的事例，在施加了导致自由意思丧失程度的强烈影响的场合，这种行为也能够评价为胁迫，不成立诈骗，而肯定其成立恐吓罪（敲诈勒索罪）也足够了。无论如何，在他看来，将诈骗罪中的错误扩张至法益关系错误之外，缺乏必然性。但是，上述扩张“法益关系”之范围的见解仍有疑问。相应“目的”如何予以设定相当不明确，可能会导致“法益关系”徒有其名，存在着显著扩张诈骗罪成立范围的风险。

本文认为，判断瑕疵同意的法律效果，需要回到被害人自我决定的基本原理，从同意是否系基于客观上的真实意思而自由做出这一点出发。就是说，要以法益关系错误说为基础，按照该同意是否基于法益主体客观上的真实意思所做出而判断同意的效果。按照这一立场，同样能够得出诈骗罪场合的被害人同意无效的结论。即由于受到他人在性质上指向处分财产、程度上足以使一般人信以为真的欺骗，被害人自我决定的过程受到了重大影响，从而其处分财产的决定并非是基于客观真意，同意就理应无效。要说明的是，这种以同意是否系基于自由意志做出、是否符合同意者的客观真意为标准判断瑕疵同意之效果的主张，并不等同于在任何时候只要受到欺骗即一概否定同意效力的全面无效说，而终归是以法益关系错误为原则，例外地在确实能够肯定同意不自由的场合为补充而构建的，从而，在仅对附随事项存在单纯动机错误等场合，同意就仍是自由做出从而是有效的。

三、诈骗罪的类型特征与

被害人同意的法律效果

讨论诈骗罪中被害人同意的法律效果，除了要考察总论层面上的被害人受骗同意的一般理论之外，还需要结合分论层面的诈骗罪自身的结构特征和法益内容，且后者对前者的结论产生直接影响。关于诈骗罪法益的讨论中涉及的一个问题是，诈骗罪与盗窃罪的罪质是否相同。主张盗窃罪与诈骗罪在罪质上存在不同的一个核心理由是，诈骗罪是关系犯罪、自我损害犯罪，是基于被害人有瑕疵意志取得财产的犯罪，其中存在着被害人共同责任。这些特征使得被害人学的原理，主要是被害人共同罪责的原理，在诈骗罪中有广泛的适用空间，而结果也确实是，被害人教义学在诈骗罪教义学领域的应用得到了最广泛的讨论。德国学者许乃曼教授也将诈骗罪称为是“被害人信条学最佳的验证和演练场所”。确实，诈骗罪的实现更多是通过被害人自己感兴趣的行为事实，处分自己的财产，导致财产遭受事与愿违的损失，因此该罪被认为是典型的关系犯罪，犯罪人与被害人之间具有密切的互动关系。本文的立场是，诈骗罪关系犯罪的属性应该淡化（参见下节），其不足以改变诈骗罪法益的性质，也不足以使得诈骗罪具有完全不同于盗窃罪的罪质。

（一）诈骗罪即便是关系犯罪，通过被害人同意限缩诈骗罪范围也仅是初衷而非结论

根据R. 哈塞默（Raimund Hassemer）在1981年的分类法，犯罪分为关系犯罪与干预犯罪两类。关系犯罪的典型特征是，其特定的侵害模式需要以被害人的共同作用为前提。只要法益享有者没有与犯罪人发生互动，即只要他不对行为的发展过程作出反应，或者拒绝与犯罪人发生共同的互动，就能够阻止其法益受到侵害。诈骗罪是最典型的关系犯罪，犯罪人必须通过各式各样有针对性的欺骗行为，吸引被害人朝着构成要件结果发生的轨道上运行，同时通过被害人自身的配合实现最后的损害结果。在诈骗犯罪中，如果没有被害人的帮助（表现为自我保护性的忽视与其需保护性的削弱），犯罪人则无法完成这一关系犯罪。

学说上通过将诈骗罪定位于关系犯罪，致力于对诈骗罪的成立范围进行适当限缩。研究者通过梳理发现，目前德国被害人教义学在诈骗罪领域的研究中，对认识错误构成要件进行限缩解释是其努力方向之一。代表学者阿梅隆（Amelung）、R.哈塞默、赫茨伯格和许乃曼主张，当被害人怀疑诈骗犯罪人所描述事实的可信度并产生了具体怀疑，但是基于怜悯、投机等各种动机而被骗，被害人就并没有产生构成要件上的认识错误，犯罪人的行为应排除在刑罚圈之外，至少不应视为犯罪的既遂。并且，由于被害人产生的错误本来是可以避免的，运用刑罚保护这些被欺骗的被害人，违反刑法的辅助性原则。此外，立足于被害人教义学，德国学者们还尝试从欺骗行为、欺骗和认识错误之间的因果关系、认识错误与处分行为的因果关系、财产损失概念、被害人共同罪责与刑法总论中的客观归责理论等角度对诈骗罪的构成要件进行限缩。

从德国刑法被害人教义学在诈骗罪中的具体应用中可以看出，以上各种路径出发点一致，都是限制诈骗罪构成要件要素的解释，但角度不同。对诈骗罪成立范围的限缩，需要各个环节联合共动，各司其职，而不能寄希望于其中的某一个环节。这其中，作为关系犯罪（互动犯罪）之征表的被害人同意，其效果如何，需要专门讨论。也就是，介入了被害人自身的行为、存在着加害与被害之间沟通与互动的“关系”，是诈骗犯罪在结构上的外在特征。这种结构性特征是否是实质性的，与被害人意思的有效性有关。就结局而言，通过存在被害人的认识错误，以及基于错误的处分意思（有瑕疵的同意）而限缩诈骗罪的成立范围，不过是一种理论尝试或者说是一种初衷，而不是一种必定存在的效果，其实际效果需要另外的检验——而本文对此的回答总体上是否定的。

（二）“诈骗罪的盗窃罪化”现象与诈骗罪中被害人同意的效果

1. “诈骗罪的盗窃罪化”现象与诈骗、盗窃两罪差别的相对化乃至同质性

实务之中，存在着从实质评价来看也可以认为是符合了诈骗罪构成要件的行为却被按照盗窃罪处理的现象，这可称为“诈骗罪的盗窃罪化”，对机器施加不法影响而取得财物的场合即是如此。这一点正可作为诈骗罪场合的被害人同意无效的一个证明。

日本学者山内竜太认为，诈骗罪场合同意有效的见解存在以下疑问。由于对机械施加不法影响而取得财物的场合在日本肯定盗窃罪的成立，其结果本质上具有诈骗罪性质的事案，因为并非人而是机械，就被纳入盗窃罪，这种“诈骗罪的盗窃罪化”现象是无法说明的。在山内竜太看来，诈骗罪即便可以说是基于被害人的意思而转移、丧失了个别财产，但该转移意思存在瑕疵从而无效，在个别财产的转移、丧失构成法益侵害这个意义上，能够定位为针对个别财产的犯罪。而且，在个别财产的转移、丧失构成法益侵害的核心这个意义上，盗窃罪与诈骗罪被理解为是同质的，其结果是，两罪都被定位为针对个别财产的犯罪。不过，虽说从法律效果的侧面来看意思不存在与意思无效没什么差别，但两者在有无被害人的意思参与这一点上存在着很大的构造差异。因此，以意思不存在型为典型的盗窃罪与诈骗罪本来存在着很大的差别，由于承认了“诈骗罪的盗窃罪化”这一现象，盗窃罪中也就包含了意思无效型，其结果，两罪的差异也就相对化了。由于“诈骗罪的盗窃罪化”而承认了意思无效型的盗窃罪，诈骗罪也是设定了被害人同意无效的场合的犯罪类型。以上可以看出，山内竜太主张诈骗罪中的被害人同意无效，是意识到了欺骗机器的场合实际上是违反占有者的意思之转移成为问题，却被按照盗窃罪处理，从而肯定违反占有者意思包括意思不存在与意思无效两种，而不限于意思不存在一种类型。在与诈骗罪的同意进行类比的意义上，他肯定诈骗罪的场合同意也是无效的。这种类比是有启发意义的。比如，同样是冒用他人的借记卡，对人使用成立诈骗、对机器使用成立盗窃，这种结论即便可能成立，但在与财产占有者意思的关系上，由于难以认定一种场合同意无效而另一种场合同意有效，在与盗窃罪的整合性（成立盗窃罪，不但可能是不存在被害人意思的，也可能是被害人的意思无效的）意义上，就认为诈骗场合的被害人同意也是无效的。也就是说，诈骗罪中在被害人的意思决定过程中介入了行为人的欺骗行为，其结果，该意思具有瑕疵。意思无效型的盗窃罪也是一样，作为行为人对机械施加不法影响的结果，乍看上去像是实施了符合被害人之设定条件的占有转移，但在致使其实施了违反真实意思的财产处分这一点来说，也可说是被害人的意思存在瑕疵。尽管存在有瑕疵的意思，仍然认为被害人的同意有效，进而限定诈骗罪与盗窃罪的成立范围，等于是无视了其意思存在瑕疵这一点，是有问题的。

注定有人认为，在对机械施加不法影响而取得财物的场合，由于“机器不能被骗”，相应行为原本就不符合诈骗罪的构成要件，因此也就谈不上“符合诈骗罪构成要件的行为按照盗窃罪处理”。不过，即便坚持“机器不能被骗”的既定教义学信条，也可能认为，在机器的主人由于信赖机器的反应而由机器代为做出违背其真实意思的财产处分行为的场合，实际上就是机器的主人陷入错误而处分财产，这时，被欺骗的对象不是机器，而是掌握机器的主人即自然人。认为行为人的欺骗行为未能满足权利人预设的验证条件从而并未取得权利人的预设同意，可能并不妥当。“在通过智能主体代行交易的场景中，权利人转移财物的预设同意并不是通过权利人亲身实际参与交易过程来具体体现的，而是一种推定判断，并通过权利人设置的验证条件来客观化体现……即使行为人利用弄虚作假的手段使智能主体误认为满足了转移财物的验证条件，也只能说明行为人通过欺骗手段获取了权利人转移财物的预设同意，而不能认定行为人自始至终没有获取预设同意。”这种场合，与完全不存在任何的财物所有人之同意的盗窃（即“意思不存在型的盗窃”）场合相比，终究是存在区别的。尽管这样的行为按照诈骗罪处理在理论上并不存在障碍，但在实务上，不仅日本，在我国按照盗窃罪处理也是主流——利用自动取款机故障而恶意取款的场合实务上会按照盗窃罪处理，经过最高人民法院核准而减轻处罚的许霆案就是个明证。而其最终按照盗窃罪处理，就是将一部分符合诈骗罪要件的行为认定为盗窃罪，就正是诈骗罪的盗窃罪化。

还会有人认为，按照本文前面的观点，会导致诸如撬电子锁、密码锁而取财的场合也被认为会符合诈骗罪的构成要件，而不过是按照（意思无效型的）盗窃罪处理而已。但这样的质疑难以成立。本文所主张的对机械施加不法影响而取财的场合之所以符合诈骗罪的构成要件（只是被按照盗窃罪处理），是因为存在着机械背后的自然人的预设同意（也就是符合预先设定的条件即通过机械直接交付财物），对机械施加不法影响的欺骗行为与最终的财产转移之间存在着直接的因果关系，所以可认为是符合了诈骗罪的构成要件。而与此不同的是，在单纯的撬电子锁而取财的场合，并不存在机械背后的自然人关于交付财物的预设同意，行为人也完全是在撬开电子锁之后通过新的窃取行为而取得财物，因此就是典型的意思不存在型的盗窃。这两种场合无法混为一谈，不能由撬开电子锁取财的场合属于意思不存在型的盗窃罪而否定意思无效型盗窃罪的存在，更不能由此而否认诈骗罪的盗窃罪化现象。

要说明的是，上述日本学者山内竜太是基于诈骗罪系针对个别财产的犯罪这一立场，认为由于诈骗场合同意无效，财产的转移本身就是诈骗罪的法益侵害，这一点与盗窃罪是一样的，在此意义上肯定了盗窃罪与诈骗罪的同质性。本文也认同盗窃罪与诈骗罪的同质性这一结论；不过，在与财产损害的关系上，本文却与山内的主张完全相反——在本文看来，无论是盗窃还是诈骗，既然是财产犯罪，就要求给被害人造成实质的财产损害，而不能是单纯的个别财产的转移。尽管如此，但对一部分符合诈骗罪构成要件的行为实务中按照盗窃罪处理的做法，说明了盗窃罪与诈骗罪两罪差别的相对化乃至于两罪的同质性，这个结论是值得认同的。

2.同意无效型盗窃罪与诈骗罪的基本构造

欺骗机器背后的自然人而取财的场合，在能够肯定背后自然人的预设同意遭到违反时，就是同意无效，此种同意无效型的（原本构成诈骗罪却被认定为）盗窃罪，其和普通的诈骗罪并无实质差别，两者与意思不存在型的盗窃罪的不同在于，前两者虽说是有瑕疵的意思，但毕竟是介入了被害人的财产处分意思这一点。进一步说，讨论盗窃罪与诈骗罪的同质性或异质性，与对诈骗罪、盗窃罪的保护法益的理解有关。如果认为盗窃罪的保护法益是财产的占有（或所有），而诈骗罪由于是关系犯罪，其保护法益除了财产占有之外还包括财产处分自由的话，就更容易认为两者在法益上存在明显差别，从而不可能是同质的。但是，如果认为，由于盗窃罪终局来说是对所有权的保护，而所有权是对物的使用、收益、处分的权利，盗窃罪就也可以理解为是对于财物处分自由的保护。从法律来说被窃取的财物的所有权仍存在于被害人，而盗窃罪就是保护了想要处分就能处分这种处分可能性，财产处分的自由就是以这样的可能性为内核的。这样就会得出结论，决定财产处分的自由作为财产权的机能之一，在全部的财产犯之中都受到保护，盗窃罪的保护法益也包括所有权权能意义上的处分自由，进而就仍会认为，在保护法益的层面，盗窃罪与诈骗罪可以是同质的。

若是接受了盗窃罪与诈骗罪的保护法益都包括财产权权能意义上的财产处分自由的话，要么是不介入被害人的意思，要么是该意思归于无效，而使被害人的财产处分自由受到侵害。属于前者的意思不存在型的盗窃罪以及属于后者的意思无效型的盗窃罪与诈骗罪，在法律效果这一点上是共通的，后者在介入了被害人的具有瑕疵的财产处分意思这一点上，与意思不存在型的盗窃罪在构造上存在差别。这样，盗窃罪与诈骗罪的法益侵害的基本构造，都是因被害人意思的不存在或者是无效所导致的财产处分自由的侵害，后者的场合，虽说无效但终究是介入了被害人意思，由此就产生了限定意思无效型盗窃罪与诈骗罪成立范围的必要。

四、诈骗罪中被害人自我责任侧面

与要保护侧面的对立与平衡

“诈骗罪中被害人同意无效”的主张，除了能在刑法总论关于瑕疵同意的一般理论中获得说明，在关于诈骗罪的结构特征的分析中得以解释之外，还能在该罪中被害人的自我责任与其要保护性的动态平衡中得到确认。

（一）被害人的自我责任与要保护性的对立

不难看出，在讨论诈骗罪中被害人同意的法律效果时，存在着两方面的内容：虽说是有瑕疵的意思，但既然是自己决定了进行财产处分就必须要承担责任，这是关于财产处分的自我决定的自我责任侧面；由于欺骗行为或是不法影响而对被害人的意思决定予以保护，这是关于财产处分的自我决定的要保护侧面。详细来说，自我决定的自我责任侧面，是对诈骗罪与意思无效型的盗窃罪的成立范围予以限定的要素，对此予以强调的话，则个别财产的转移、丧失就是被害人的自我责任，只有存在超出此外的损害时方才值得保护，实质的个别财产说乃至整体财产说可谓是强调了这一侧面。我国学者中，较早强调这一点的是冯军。他从犯罪学研究日益重视犯罪人的作用这一动向出发，具体讨论了被害人自我答责的几个构成要件。具备相应条件时，就存在被害人自己对损害结果的优先负责性，就不能把损害结果的发生归属给他人。而在非法侵入他人的法领域、自己故意实施危险行为、同意他人实施危险行为、参与并且强化危险行为这四种类型中，被害人都应该对自己所发生的损害结果承担责任。诈骗罪的场合，就可以理解为“同意他人实施危险行为”的场合。

另外，自我决定的要保护侧面则是成立诈骗罪的扩张要素，强调这一点的话，就会认为既然为行为人所欺骗就应该广泛地保护被害人的意思决定，欺骗他人致使其交付财物的话就会直接成立诈骗罪，形式的个别财产说可谓是强调了这一侧面。但是，形式的个别财产说在相当对价的反向给付事例中也尝试着对诈骗罪成立范围的限定（比如团藤重光、福田平等），而实质说也有通过目的是否达成等角度对相应范围扩展的倾向（如西田典之、井田良等），可以说，如何看待和处理两个侧面的平衡与调和，属于一个重要的刑事政策选择。

（二）被害人情报搜集责任的否定与诈骗罪关系犯罪性质的淡化

1.刑法上不应承认被害人的情报搜集责任

在平衡自我决定的自我责任侧面与要保护侧面之际，关键在于其要点何在。在山内竜太看来，在民法上，从私权自治出发，当事人原则上在交易之中负有情报收集责任的同时，从交易当事人之间的情报的非对称性、差价的订正这些观点来看，也会存在产生情报提供义务的场合，如从刑法的欺骗行为也是情报差别这一点来看，在考虑自我决定的自我责任与要保护性之间的调和之际，就应该着眼于情报收集的责任以及行为人的情报提供义务。在他看来，限定诈骗罪（与同意无效型盗窃罪）成立范围的立场，并非一直以来所主张的财产损害，而是在于情报收集责任以及行为人的情报提供义务。一些场合只有在被害人实施了确认措施之后方才能成立意思无效型的盗窃罪或者诈骗罪。但是本文认为，在刑法的维度上，不应承认被害人的情报搜集责任；而一旦否定了这一责任，会进一步证实诈骗罪中被害人同意无效的结论。

首先，能否以诈骗罪是预想了交易关系、交易场景为前提，肯定被害人具有当然的情报搜集责任或者确认义务，本身存在疑问。这是因为，虽然可能存在双向给付的场合肯定这种责任与义务，却可能导致保护上的不平等——越是精明、谨慎者越是因为尽到了搜集义务而能获得刑法保护——并造成一定程度上国家责任的转嫁；而在募捐诈骗、乞讨诈骗等单向给付的场合，要求财产交付者承担信息搜集责任或者确认义务（如确认对方是否确实为残疾人）则是一种过重的负担。这样来看，在刑法维度确定平衡被害人的自我责任侧面与要保护侧面时，就不应依赖被害人自身是否履行了所谓的情报搜集与信息确认义务。

其次，即便在双方交易的场合，要求被害人具有情报搜集责任，客观上也难以实现。要求被害人的情报搜集责任与所谓的理性人假设存在某种关联：如果被他人许下一个原本无意履行的承诺，他本该以一般谨慎小心避免被骗，既然“理性人”善于自我保护，而“被害人”显然应该是一个理性人却未能保护自己，那就是他自己愿意承担不能受偿的风险，他并未遭受不法侵害。但这种“欺骗无罪、被骗活该”的论调是不合现实的。要看到的是，随着社会变迁，即便谨慎精明的人也往往上当受骗，一些蛊惑的手法仅凭“一般谨慎”已难以防范；欺骗的行为对于全体公众（而不只是其中的傻瓜），均构成威胁，而要有效地防范则须大费周章；当商业联盟日益扩张，对作为个体的消费者取得不成比例的优势力量时，虚假信息更难分辨，人人都可能成为笨蛋。以买卖合同为例，被害人的情报搜集责任可理解为“买方自慎原则”。“根据此‘买方自慎’原则，国家应当鼓励自我充实，而非对买方施加披露义务……买方自慎原则有合理之处，但若将此原则延及所购产品的基本信息，就会造成滥用。自由社会给精明和技能留有竞争空间，哪怕极有风险，但如果经济生活中所有常规交易都要如此战战兢兢，谨小慎微，恐怕并不符合任何人的利益。”

可以认为，否定被害人的情报搜集责任是一种务实的政策选择。强调被害人情报搜集责任的立场，大致是自由主义和市场导向的，其根据在于尊重包括被害人在内的每个行为主体的自我决定权，在将行为主体推向市场的同时，依靠健康的市场环境和健全的市场交易规则来实现对主体行为的保障。在较为成熟发达的市场经济社会，将每位主体视为理性人，尊重其行为自决，是必要且重要的，这也能在肯定财产交换和转移系交易自由之实现的场合，起到充分限制诈骗罪成立的效果。与之相对地，在市场经济尚未成熟，包括信息公开在内的各种服务配套措施也都难以到位的现实之下，仍需坚持必要的家长主义，通过强化国家的适度干预而规制国民的生活。这样来看，诈骗罪中被害人自我责任侧面与要保护侧面之间的协调，不是一成不变的，而应该是一种随着社会情势发展变化而有不同侧重的动态平衡。当下，在诈骗罪认定的问题上，否定被害人的自我责任侧面、强调其要保护性的侧面，是务实的选择。

当然，这里所主张的否定被害人的自我责任侧面，是指在诈骗罪的行为链条中否定被害人的“自我答责”，其以具备行为人的欺骗行为（性质上指向他人的处分财产、程度上足以使一般人陷入认识错误）为前提。在纯粹商业投机的场合，投机失败者自然不能以自己没有责任而要求对方负责，甚至追究对方的刑事责任——这时，投机者对于交易存在风险是知情的、对信息不确定是了解的，其基于对未来存在的错误期待而做出的同意自然是有效的。但此时原本就无法肯定对方存在欺诈行为这一诈骗罪的实行行为，根本无须进行后续的被害人是否存在认识错误以及同意有效与否的判断。与之相对地，在行为人通过创设或隐瞒与风险有关的信息，故意造成或者利用信息不对称的场合，唯有否定被害人的情报搜集责任，才能有助于推动信息优势一方履行信息披露义务，达到信息享有的平衡。

2.诈骗罪关系犯罪性质的淡化

在刑法上否定受到欺骗场合的被害人自我责任时，该怎样看待诈骗罪所谓的关系犯罪的属性。我国有学者提倡诈骗罪的不法本质是交易基础信息的操纵，以此为指导，将被害人角度的构成要件要素如错误认识、财产处分等删除出构成要件。这一主张立足于行为人视角，从行为人对于行为进程、因果流程乃至损害结果的掌控角度构建诈骗罪的构成要件，属于对诈骗罪关系犯罪的属性进行了完全解构，其建立在认为关系犯概念存在“谬误”、诈骗罪中的被害人角色需要“还原”这一理解之上，认为：可罚性取决于被害人需保护性的观点有违刑事立法精神；在客观归责理论的意义上忽视自我保护不等于自我答责；尽管被害人一般性地参与了诈骗罪的行为过程，但只要其对可能造成自身财产损害或行为人非法获利的错误信息这一风险的认知与支配并不优于行为人，就不能视为自我答责排除对行为人的归责；除非被害人没有发生认识错误，否则行为人始终具有更强的风险认知与支配。

本文所主张的对被害人情报搜集责任的否定，尽管不等于完全否认诈骗罪在外观上具有关系犯罪的属性，因此也就没有该学者走得那么远，但在认为被害人同意无效的意义上，也确实是淡化甚至虚化了诈骗罪关系犯罪的特征。这意味着，在诈骗罪中，外观上看来虽具备了关系犯罪所要求的“其特定侵害模式需以被害人的共同作用为前提”这样的特征，但是被害人的参与终归是在受到欺骗的场合、基于不自由（并最终无效）的意思而做出的。这样，就应该认为，除了对对价的性质、对单纯的交易动机等存在认识错误的场合之外，诈骗罪中的被害人认识错误（乃至基于此的处分行为）并不具有更多的限缩犯罪成立的独立意义，而仅具有连接欺骗行为与财产转移之间的因果链条的意义，以及在确定诈骗与盗窃可能存在的竞合关系及其类型时，具有补充性的说明功能。

五、同意无效说的正面归结：

认可诈骗罪与盗窃罪之间的部分竞合

认定诈骗罪场合被害人对于财产占有转移的同意无效，一个正面的归结是，这意味着承认了诈骗罪是一部分的盗窃罪间接正犯的立法化，进而承认了两罪之间的部分竞合。

（一）两罪互斥说与诈骗罪被害人同意有效说

当今刑法理论的通说认为，诈骗罪与盗窃罪是相互对立的，是诈骗则非盗窃，是盗窃则非诈骗。即便倡导“要注重犯罪之间的竞合”的张明楷也认为，诈骗罪与盗窃罪的关系属于排他关系（对立关系、异质关系）：因为盗窃罪是违反他人的意志取得他人财物，而诈骗罪是使他人产生认识错误取得他人财物，针对一个结果（或行为对象）而言，一个行为不可能既成立盗窃罪，又成立诈骗罪。这实际上是区分了“违反他人的意志”与“使他人产生认识错误”，意味着后者并不（完全）违反他人意志的判断。论者认为，诈骗罪的特点是被害人基于有瑕疵的意思而处分财产，只要被害人交付财产是基于行为人的欺骗行为引起的认识错误，就可以肯定被害人基于有瑕疵的意思处分财产。在本文看来，“诈骗罪场合被害人处分财产的意思即被害人同意是‘有瑕疵’的”，这种传统说法自然没错，但其本身并未正面回答被害人同意到底有效还是无效的问题，最终则常常会归为有效论立场，认为“盗窃罪必须违背被害人意志，诈骗罪要求被害人出于真实的内心意思而自愿处分财产”。

（二）两罪竞合说

如前文所证成的那样，由于诈骗罪场合被害人转移财产的处分意思也就是被害人同意是无效的，可以认为是行为人支配了因果进程、被害人沦为工具，从而就可以将诈骗罪理解为，与将毫不知情的被害人自身作为工具加以利用这种类型的盗窃罪间接正犯具有同样的结构。由此，盗窃罪的间接正犯就至少包括了以下三种类型：（1）将（不知情的）第三人作为工具加以利用；（2）将不知情的被害人作为工具加以利用；（3）将（对于自身行为会导致自己的财产损害这一点）存在认识错误的被害人作为工具加以利用，这也就是诈骗罪的场合。从世界范围内财产犯刑法规范的发展历史看，都是先有盗窃罪立法后有诈骗罪立法。按照本文的立场，在没有诈骗罪规定的场合，相应行为完全可以按照盗窃罪处理，之所以后来将诈骗罪单独加以规定，与其说是弥补了处罚漏洞，不如说是将部分假借被害人之手间接实行的盗窃行为明文加以规定，从而提醒司法人员注意不要漏掉对该行为的处罚。承认这一点不会导致财产犯罪定型性的混乱，也并非要通过竞合论（罪数论）转移构成要件论所不能解决的问题，而无非基于诈骗罪与盗窃罪同质性所得出的理性结论。

事实上，本文所主张的诈骗场合的被害人处分意思（即被害人同意）无效、诈骗罪与盗窃罪之间存在竞合关系、诈骗罪是部分的盗窃罪间接正犯之立法化的观点，虽属少数说，但类似的主张早有先例。在德国，早就有克拉默、金德霍伊泽尔、霍耶等认为诈骗罪是盗窃罪间接正犯定型化的产物。在日本，佐伯仁志、高桥则夫等也都在一定意义上承认这一点。在我国，也有学者从行为归属论、处分意思不要说或者是对盗窃罪的重新界定等不同视角肯定诈骗罪与盗窃罪之间的竞合。本文则是从诈骗罪中被害人同意的法律效果出发，得出了同样的结论。所以，尽管是少数说，仍是立足于对诈骗罪与盗窃罪在保护法益上的相通之处而进行的理性分析，期待也能推动对诈骗罪构造的深入认识。

行文至此顺带指出，通说所主张的通过处分行为之有无来区分诈骗与盗窃，观念上固然轻巧明快，但在对“处分行为”内涵的理解上却未必清晰，对是否存在处分行为的实务认定上也并不一致，故而，处分行为能否胜任两罪的区分标准存在明显疑问——对此笔者将以专门的文章另外考察——而这一点，也构成了承认诈骗与盗窃之间竞合的一个消极理由。

质疑者会认为，既然诈骗罪与盗窃罪之间具备同质性，两罪存在竞合关系，为何司法解释对两罪的入罪标准不同，为何单单要限缩诈骗罪的法网范围？对此可以类比的是，诈骗罪与各类金融诈骗罪（比如保险诈骗罪）之间存在法条竞合关系，同时各类金融诈骗罪的入罪起点普遍高于诈骗罪（比如现在保险诈骗罪的数额起点为1万元，高于诈骗罪的“3千至1万元”），也是考虑了金融诈骗罪所具有的特殊性，从而对金融诈骗罪的被害人采取了弱保护的刑事政策立场。因此，正像不满足各类特殊诈骗罪的数额标准时不应再返回来适用普通诈骗罪一样，由于诈骗罪与盗窃罪之间的竞合应被理解为法条竞合，按照“特殊法优于一般法”的适用规则，在肯定了行为符合诈骗罪的构成要件之后也就排除了盗窃罪的适用。这样，在未达到诈骗数额要求但达到了盗窃罪的数额要求时，就不能按照盗窃罪来处理；在携带凶器诈骗、入户诈骗等场合，也不能按照携带凶器盗窃和入户盗窃进行入罪处理。这就形成了诈骗罪的法网范围窄于按照盗窃罪间接正犯处理的局面，之所以如此，终归是因为诈骗罪是关系犯罪、部分地存在被害人共同责任——这一点，虽如前述应适当淡化，但毕竟不能完全抹杀。

（三）竞合说的意义

承认诈骗罪与盗窃罪之间存在竞合关系，在实务上具有直接的意义，其中典型的是，这将有助于认识错误和共犯问题的处理。例如，甲教唆乙诈骗丙的财物，但丙因精神病发作而丧失意思决定能力，乙的行为实际上符合盗窃罪构成要件时，甲与乙仍应在诈骗罪的范围内成立共犯，甲成立诈骗罪的教唆犯，乙单独承担盗窃罪的责任。又如，甲与乙共同对丙实施欺骗，骗取丙的财物，甲认识到丙是高度的精神病患者，乙误以为丙是精神正常的人，二者在诈骗罪的范围内成立共犯，但甲的行为完全符合盗窃罪（利用被害人的间接正犯）的构成要件，对甲应以盗窃罪定罪处罚。如果不承认盗窃罪与诈骗罪之间存在竞合关系，上述案件就难以处理。或许可以认为，上述结论是在犯罪共同说的立场下得出的，如果立足于行为共同说，得出相应的结论并不需要以两罪之间存在竞合关系为前提。不过，行为共同说立场不但会导致共同犯罪的成立范围过宽，还会轻视构成要件概念、威胁构成要件的定型机能，也与错误论场合的法定符合说难以整合，本文并不赞同。同时，肯定两罪竞合的情况之下，会更为顺畅地得出合理结论。在以诈骗故意实现盗窃效果或者相反的场合，如果行为达到盗窃罪但未达到诈骗罪的追诉数额标准，自然不得以犯罪论处；倘若达到了诈骗罪的追诉数额要求，根据法定符合说，行为在作为普通法条的盗窃罪的范围内实现了主客观相统一，应认定为盗窃罪，但在量刑上不得重于相同行为数额的诈骗罪，否则会与典型的诈骗罪形成处罚上的失衡。

六、可能质疑的回应

主张诈骗罪场合被害人转移财产占有的同意无效，在方法论以及实质内容上都可能面临着质疑。对此进行必要的回应，有助于无效说的进一步夯实。

（一）追问“有效”“无效”并非对立思维的产物

针对本文观点的一个方法论上的质疑是：刨根问底地追问诈骗罪场合被害人同意究竟有效还是无效，方法论上存在对立思维的缺陷，其和民法上的“可撤销”概念也可能存在抵牾。

但是这样的质疑难以成立。本文的讨论并非单纯对立思维的产物，而是事关诈骗罪的内部构造以及（与盗窃罪等的）对外关系的重要问题，对此需要给出不含混、不回避的明确回答。确实，表面上来看，民法上民事法律行为的效力除了典型的“有效”“无效”之外，还包括“可撤销”。《民法典》第148条即规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”但是，民法将欺诈规定为可撤销民事法律行为的一种情形，并不是模糊它的效力认定：受害者因受欺诈做出的意思表示原则上是有效的，除非其行使撤销权，实践中也有人不行使撤销权或者过了撤销权的除斥期间而使得该意思表示有效。因而，这种“可撤销”不过是对于“有效”的一种补充规定和救济方式，并不妨碍在被害人意思的效力问题上有效与无效这种二元区分标准的绝对性。

进一步说，即便在概念上看似民法与刑法共通，却需要考量各自的立法目的和机能等，做出分别的判断和评价，此即所谓刑法相对独立性的立场。就民法的机能而言，在于以“产生损害的负担需要谁来负责”来判断一定的解释方向；就刑法的机能而言，则在于“对犯罪行为科以相应的刑罚”来实现其目的。也就是，相较于民法关注对损害的分担，刑法更关注造成损害的行为是否值得处罚，刑法对行为性质的评价理当由刑法自身的目的或机能决定，这就意味着这种评价要体现于此类行为实施之际法益侵害（实害或者危险）的大小，而除非侵占罪等亲告罪的例外场合，被害人的事后态度（比如强奸罪被害人事后不去报案、盗窃罪被害人事后不予计较）、损害如何分担不能主导刑法对行为性质的评价。刑法的公法属性，决定了被害人并不具有针对其自身法益之侵害行为在公权力启动追诉之后的撤销权，刑法所体现的关系是“国家”对于“犯罪人”行为的追究这种二元结构，“被害人”自身的事后态度在定罪层面上不具有决定性意义。相应地，在被害人受到欺骗之后而做出同意的法律效果问题上，刑法既不应含混地认为其“有瑕疵”，也不应宽泛地认为其“可撤销”，而需要在“有效”与“无效”间做出泾渭分明的选择。

（二）主张同意无效不会导致诈骗罪的法网大开

针对本文观点的一个实质内容上的质疑是：若是受骗之下的被害人同意无效，会导致诈骗罪的法网大开及与限制诈骗罪成立范围的宗旨南辕北辙。

但是，这样的质疑同样难以成立。首先一点，主张同意无效，并不妨碍成立诈骗罪要求实质的财产损害。担心诈骗罪由此扩大处罚范围的一个理由是：既然认为诈骗罪中被害人同意无效，则无效同意导致的财产占有转移本身即足以构成本罪的法益侵害，无须额外要求给被害人造成实质财产损害。事实上，这也正是有效说的逻辑：正是因为该罪中被害人同意虽有瑕疵但仍然有效，才需要要求实质财产损害以奠定本罪的法益侵害基础。但是，在存在足额甚至超额的反向给付等场合，如果将基于错误认识的财产占有转移直接理解为本罪的最终结果即法益侵害的话，会一概认定为诈骗既遂，这导致诈骗罪成为纯粹的保护交易自由（财产处分自由）的犯罪，有造成该罪“公共危险罪”化的风险。诈骗罪终究是侵犯财产的犯罪，由此就不应采取形式的个别财产说，而需要将给被害人造成实质的财产损害理解为本罪的法益侵害内容，以限定本罪的处罚范围。结局就是，诈骗罪中的被害人同意无效与要求实质的财产损害能够也应该兼容。

之所以说承认诈骗罪中被害人同意无效并不会导致诈骗罪的法网大开，这需要在诈骗罪构成要件的整体中理解认识错误要件以及被害人同意的地位与功能，尤其要重视认识错误要件的起因与结果所发挥的作用。对于诈骗罪成立范围的限缩而言首先要强调的是，对欺骗行为本身的限缩认定。作为诈骗罪实行行为的欺诈行为，并非指任何意义上的虚构事实或者隐瞒真相行为，其在质（性质）和量（程度）上都有特定要求。在性质上，欺骗行为必须是针对人的行为（包括能够肯定预设同意场合针对机器背后的自然人），且必须是指向人的财产处分的行为；在程度上，要足以令一般人陷入认识错误。简单、拙劣、容易识破的欺诈行为应当被排除于诈骗罪的实行行为之外——如果人们去信任那些明显拙劣和虚假的骗术，刑法就没有保护这种信任的必要；只有那些复杂、不容易被发现的欺骗行为，才具有可罚性。因未达到性质和程度上的要求而不属于诈骗罪中的欺诈行为，自然也不存在成立本罪未遂的余地，无须进行被害人是否产生了认识错误的判断。欺骗行为可谓是本文所讨论的错误要件（进而，被害人同意）的起因，是限缩诈骗罪认定的首要屏障。

认识错误要件所产生的结果，应该分为最初结果、中间结果与最终结果：被害人对于转移财产占有的同意，是因受骗而发生认识错误的直接与最初结果；在此种同意（财产处分意思）的基础上处分了财产，产生了狭义财物或者财产性利益转移这一中间结果；而财产转移的最终结果是，被害人的财产遭受实质损害。被害人同意是诈骗罪行为链条（构成要件行为最终产生构成要件结果）中的一个环节，这个环节的法律效果评价决定一个欺骗行为最终能否被评价为诈骗既遂；同时，被害人同意被评价为无效，并不妨碍其客观上仍旧担保着认识错误与财产转移乃至实质财产损害之间的因果关系。重要的是，通过“认识错误—处分意思（ = 被害人同意）”之前的环节“欺骗行为”与之后的环节“实质财产损害”的双重限制，既能实现对被害人财产的周延保护，也不致过度扩张诈骗罪的法网范围。

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编辑：姚敏

 审校：马振华