刘明祥：我国的犯罪构成体系及其完善路径

作者简介

刘明祥  中国人民大学刑事法律科学研究中心特聘研究员、中国人民大学法学院教授

本文将发表于《政法论坛》2023年第3期，转载自政法论坛公众号。

《政法论坛》编者按

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/ 摘要/

当今世界最有代表性的三种犯罪构成（或犯罪成立）体系，各有自身的优势和缺陷，很难说哪种类型的体系更好。我国的“四要件体系”层次清晰、简洁明了，便于司法人员掌握和适用刑法的规定来认定犯罪；但将犯罪客体作为犯罪构成的要件不具有科学合理性，没有为排除犯罪成立的事由设定专门的出罪出口（或通道）也是一大缺陷。对此，有必要作两点改进：一是将传统“四要件体系”中的犯罪客观方面、犯罪主观方面和犯罪主体这三方面的要件，作为犯罪成立的一般条件（或积极要件）；二是把排除犯罪性事由作为否定犯罪成立的特殊情形（或消极要件）。“重构论”者提出的从根本上否定“四要件体系”的论点不具有合理性。

关键词：犯罪构成；四要件体系；阶层式体系；排除犯罪性事由

/ 目录/

一、犯罪构成体系的类型

二、我国“四要件体系”的特色与缺陷

三、我国的犯罪构成体系之完善

四、相关质疑的回应结语

/ 我国的犯罪构成体系及其完善路径 /

犯罪构成体系或犯罪论体系，是关于犯罪如何成立的刑法理论体系。近些年来，有关我国的犯罪构成体系如何进一步完善的问题，成为刑法学界讨论的一个热点。笔者也对此发表一点不太成熟的意见，与学界同仁共同探讨。

01

犯罪构成体系的类型

各国法律文化传统和法律规定的不同，决定了各国犯罪论（或犯罪构成）体系上的差异。当今世界的犯罪论体系多种多样，最有代表性的主要有三类：即大陆法系的阶层式犯罪论体系、英美法系的双层次犯罪成立体系、以及苏联和我国的四要件犯罪构成体系。

（一）大陆法系的阶层式犯罪论体系

以德国为代表的大陆法系国家近现代的犯罪论体系，是由德国学者李斯特（F.V.Liszt）和贝林（E.Beling）从实体法立场界定犯罪概念、提出构成要件该当性的理论之后，逐渐发展而形成的。贝林对构成要件秉承的是中性无色的、客观化的立场，因而把构成要件解释为一种客观的无价值的行为类型，视为独立的与违法性和有责性相并列的犯罪成立要素。随后，德国学者麦耶（M.E.Mayer）对其构成要件理论予以修正，提出构成要件是违法性的认识根据，明确将犯罪的成立要素分为构成要件该当性、违法性及有责性，并按此顺序（即分层次）予以考察，从而形成这种三阶层的犯罪论体系。一般认为，按“三阶层体系”论，符合刑法规定的作为可罚性行为类型的构成要件，即具备构成要件该当性，是成立犯罪的第一要件。接着要进一步考察其“是否真正属于有害于社会的行为”，即是否具有违法性的要件。如果存在正当防卫等阻却违法的事由，则不成立犯罪。最后，即便是符合构成要件且具有违法性的行为，“也必须能就该行为谴责行为人”，即还必须具备有责性的要件，才能最终肯定犯罪成立。若行为人无故意和过失，或具备责任阻却事由，同样不成立犯罪。目前，这种三阶层犯罪论体系是德国和日本的通说。

但是，德日也有一些学者不赞成这种通说。如德国学者梅茨格尔（E.Mezger）认为，构成要件是违法性的存在根据，构成要件该当性与违法性属于互为表里的关系，并非各自独立的要件，应将二者视为一体，即作为违法类型看待。一些学者基于此种立场，主张采取构成要件的不法（或不法构成要件）与责任（或有责性）这种“二阶层体系”，实际上是把三阶层体系中的构成要件该当性与违法性这二个犯罪成立的要素，合在一起变成为一个要素，从而使犯罪成立的三阶层（或三个成立要素）变成为二阶层（或二个成立要素）。德国在战后的年代里有很多学者支持此种主张。日本则在较长时期还有不少学者采取行为、构成要件该当性、违法性和有责性这样的“四阶层体系”，认为“二阶层理论与三阶层理论均忽视在检视构成要件该当性之前，必须先确定行为人所实行的行为是否属于刑法上具有意义的行为，故必须将行为独立形成一个阶层，首先检视行为后，再进入构成要件阶层的判断。”应当肯定，无论是这种“四阶层体系”还是上述“二阶层体系”，虽然与作为通说的“三阶层体系”有点差异，但都是建立在构成要件该当性及其与违法性、有责性的关系基础之上的，因而均在阶层式犯罪论体系范畴内。

随着时代的变迁，大陆法系的阶层式犯罪论体系，在不同时期呈现出一些不同的发展变化，形成了一些不同的解释论或理论学说。先后登场的有古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系、目的行为论犯罪论体系、现代新古典犯罪论体系、机能主义（或功能性）犯罪论体系等。大多以构成要件该当性、违法性和有责性为基点，围绕构成要件的概念、构成要件该当性与违法性、有责性的关系来展开讨论。

（二）英美法系的双层次犯罪成立体系

一般认为，以英国和美国为代表的英美法系国家通用的犯罪成立体系，具有双层次的特点。第一层次是成立犯罪的本体要件，包含犯罪行为（Actus Reus）和犯罪心态（Mens Rea）；第二层次是责任充足条件，也就是排除（或不存在）合法辩护理由（Defense）。前者是实体意义上的犯罪要件，后者是诉讼意义上的犯罪要件。由于按英美法的基本观念，犯罪定义是建立在行为人具备责任条件和行为本身具有刑事政策上的危害性这种假设前提之下的，因此作为实体刑法意义上的犯罪要件，也就只包含犯罪行为和犯罪心态。而在有些特殊场合，行为虽然符合犯罪的本体要件，但行为人不具备责任条件、或者行为在本质上缺乏政策性危害，这些在犯罪的本体要件中没有包含的问题，就留待诉讼过程中作为“合法辩护”加以解决。

另有学者认为，英美法系刑法中的犯罪成立要件分为三个部分，即客观要件（Actus Reus）、主观要件（Mens Rea）和辩护理由（Defense）。其中，客观要件和主观要件是犯罪的基本事实要素，是成立刑事责任的积极条件；辩护理由是刑事责任的消极条件，阻却犯罪的成立和被告人的刑事责任。只有被告人的行为具备了主客观要件而又没有辩护理由，才能认定其构成犯罪。

在笔者看来，这两种不同的解释，只是路径或视角稍有差异，并无实质的不同。

（三）苏联和我国的四要件犯罪构成体系

众所周知，我国20世纪50年代初期从苏联引进犯罪构成理论，基本上照搬了当时苏联通用的犯罪构成体系，即把犯罪的成立要件分为：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个部分，因而，被称之为“四要件体系”。其中，犯罪客体，是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪客观方面，是指犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系等。犯罪主体，是指达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害行为的自然人。单位也可成为少数犯罪的主体。犯罪主观方面，是指行为人有罪过（包括故意和过失），即对自己的行为已经或可能引起的危害社会的结果所持的主观心理状态（或罪过心态）。另外，也有少数学者虽认为犯罪的成立应具备上述四要件，但不赞成上述通说对四要件的排列顺序。其中，有的主张采取犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体，另有的主张采取犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面，再有的主张采取犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观方面，还有的主张采取犯罪客观方面、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪主体。如此等等不同顺序，由于犯罪的成立要件仍为四个，且解释的路径与通说基本相同，因而仍在“四要件体系”范围内。特别值得一提的是，还有学者主张将上述四要件中的犯罪客体排除在犯罪构成要件之外，其他三要件仍原样保留。但由于此种主张只是把犯罪客体视为犯罪概念包含的内容，其对犯罪成立要件的解释路径与通说并无实质的不同，因而仍未超出“四要件体系”范畴，只是论述形式稍有差异。

02

我国“四要件体系”的特色与缺陷

（一）三类犯罪构成体系的不同特点

“当今世界虽然存在三种不同的犯罪构成模式，但犯罪构成模式阐述的犯罪构成要素（成分），不同法系各国大体相同。”这是因为现代各国刑法对自然人成立犯罪均要求必须具备如下三个基本条件：（1）客观上行为人必须已实施刑法规定的“坏”的行为（或有危害性的行为）；（2）主观上行为人必须是基于“恶”的内心（或有罪过的心理）而实施行为；（3）自然人实施行为时必须达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力。无论缺少这三个基本条件中的任何一个，均不可能成立犯罪。对此，中外学者早已形成共识。只是由于学者们所选择的解说这些犯罪成立基本条件的方式或路径不同，从而形成各种不同的犯罪构成体系（或模式）。

稍作比较不难发现，上述三种有代表性的不同类型体系的主要差异在于，将刑法规定的犯罪成立条件或要素，是分成客观与主观两方面来予以述说，还是从形式到实质、从一般到特殊或者从抽象到具体分层次解说。苏联和我国的刑法学将犯罪构成分为“犯罪客体”“犯罪客观方面”“犯罪主体”和“犯罪主观方面”四个要件，并将前二者划归客观要素、后二者纳入主观要素的范畴，认为所有犯罪均是主客观两方面要素或要件的有机统一。可见，这种“四要件体系”明显属于将犯罪成立的要素分成客观与主观两方面予以阐述的体系。另外，“用表示外部性作为或者不作为的actus和表示责任的mens rea这两个要素来构成犯罪概念的英美刑法学的立场，也可以说属于这个体系（即区分犯罪的客观要素和主观要素的体系——笔者注）。”但是，大陆法系的阶层式犯罪论体系，则是采取从形式到实质、从一般到特殊或者从抽象到具体的思维路径，分层次阐述犯罪成立要件的体系。这两类犯罪构成体系，各有其优势与不足。

就区分为客观要素与主观要素的体系而论，其优势首先在于正确揭示了犯罪的基本特征。正如上文所述，任何犯罪客观上行为人必须实施了刑法规定的“坏”的行为，且主观上行为人必须是基于“恶”的内心，即在犯罪的故意或过失的罪过心理支配下而实施行为，因行为人主观上具有罪恶性或应受谴责性，才能将其认定为犯罪并给予刑罚处罚。因此，将刑法规定的与“坏”的行为（或危害行为）相关的客观外在事实特征，纳入犯罪的客观要素予以论述，把与反映行为人主观上的罪恶性（或应受谴责性）相关的内在事实特征（包含主观心理、刑事责任能力等），划归犯罪的主观要素来作解说。这种将犯罪的成立要素分成客观面与主观面，并按从客观面到主观面的顺序予以考察的主张，当然有其合理性。这种犯罪构成体系的另一优势是对犯罪成立条件的解说，既简洁明了又容易掌握判断，且不会出现像德日的阶层式犯罪论体系那样，对犯罪的同一要素前后反复重叠论说、导致问题复杂化的现象。正因为如此，近现代各国刑法学中，可能大多数还是采取这种区分客观要素与主观要素的犯罪构成体系，除了上述英美法系国家传统的刑法学、我国和过去的苏联及东欧国家传统的刑法学之外，还有欧洲大陆的法国刑法学首先将犯罪构成要素分为法定要素、自然要素和心理要素来作论述，再论述犯罪行为者，按这样的顺序来论犯罪的成立要素，也显然是一种从客观到主观的犯罪论体系。

事实上，这种区分犯罪的客观要素和主观要素的体系，在德国以前很常见，在日本过去也很流行。“区分犯罪的‘客观的构成要件’和‘主观的构成要件’的比克迈尔和以区分‘客观的要素’、‘主观的要素’及‘中介要素（责任）’这三个犯罪要件为问题的大场博士的见解等即是。”日本现在仍有一些著名刑法学家坚持采取这种体系。如前田雅英教授就采取这样的犯罪论体系：“客观的构成要件”（包含行为、结果、因果关系等内容）、“主观的构成要件”（包含犯罪的故意和过失等内容）、“违法阻却事由”（包含正当防卫、紧急避险等内容）和“责任阻却事由”（包含无责任能力、限制责任能力等内容）。

毋庸置疑，这种体系也存在自身的缺陷或不足。例如，某汽车司机驾驶的货车制动装置失灵，向雇主提出交修理厂检修，但雇主以解雇相威胁强迫其冒险驾驶，司机因生活贫困不愿丢失这一难得的工作，驾车上路途经一下坡路段时，因制动装置失灵而发生致人死伤的重大事故。此例中的汽车司机驾驶不应上路行驶的汽车，在公共道路上行驶并造成重大事故，符合交通肇事罪的构成要件。但他是因生活贫困不愿丢失难得的工作这一客观事由，而使其主观上的可谴责性（即主观罪责）程度降低。类似这种因客观事由而使主观上罪责程度降低的情形，按区分客观要素与主观要素的犯罪构成体系，将其纳入客观要素中，无疑是忽视了其主观上可谴责性程度低的实质，因而，不具有科学合理性。

就大陆法系的阶层式犯罪论体系而言，其特点是从多个不同层次，对犯罪的成立要素进行解释。由于对同一要素往往要从不同视角进行重叠性解析，这有助于司法人员对犯罪的要素形成全面整体的认识，并可在一定程度上避免出现片面理解犯罪的某一要素，从而导致对案件作出错误判断的问题，这无疑是此种犯罪论体系的一大优势。此外，它对犯罪成立条件的解释不仅更具有理论深度，而且有其逻辑上的顺序性、统一性和概括性。

但是，此种犯罪论体系也存在明显的缺陷或不足。如前所述，此种犯罪论体系是建立在贝林最先提出、后经几代学人不断发展的构成要件理论基础之上的。由于学者们对“构成要件”的理解不一，对构成要件该当性与违法性、有责性的关系有不同认识，从而对犯罪成立要素的解释也有很大差异；加之，又是采取分层次解析的思维模式或方式，使得相关的解释论十分繁杂甚至前后还有重复，很难被普通民众所理解，也不容易被司法人员掌握并用来恰当处理相关案件。其中，关于故意和过失是否为构成要件之要素的认识分歧，就是一个例证。按否定论，故意和过失不是构成要件的要素，只是承担责任的不同形式。据此，故意杀人罪、故意伤害致死罪和过失致死罪的构成要件相同，只是承担责任的形式存在差异：有杀人故意的，承担故意杀人罪的责任；有伤害故意的，承担故意伤害致死罪的责任；仅有致人死亡之过失的，承担过失致死罪的责任。但这种解释与把构成要件视为刑法规定的“犯罪类型”或“犯罪类型的指导形象”的基本理念相冲突。正因为如此，现在德日刑法学者大多持肯定论，即认为故意和过失是构成要件要素。但是，这种肯定论又导致在“三阶层体系”中，出现了构成要件的故意、构成要件的过失与违法故意、违法过失以及责任故意、责任过失这样一些不同的故意、过失概念或类型。在假想防卫等特殊场合，就可能得出存在构成要件的故意、却因无责任故意而成立过失犯这样的前后有矛盾的结论。例如，X看到自己的仇人Y的猎枪朝向自己，以为其是要枪杀自己，为了保全自己的生命而开枪杀死了Y。事后查明，Y只不过是想要射杀鸟。对这一假想防卫的案件，按日本的通说，在判断是否符合构成要件的阶段，X有杀人的故意和行为，符合故意杀人罪的构成要件；且无阻却违法的事由，具有违法性；只是到了判断责任阶段，因其主观上误以为存在不法侵害、有必要实行正当防卫（即无违法性认识），而否定其有责任故意。在肯定其有过失的条件下，成立过失致死罪。此例中的X被认为符合故意杀人罪的构成要件，最终却被认定为成立过失致死罪。这样的前后有矛盾或相冲突的分析判断路径，其科学合理性难免令人质疑。并且，“按照现在德日所流行的犯罪判断过程三阶段论，构成要件符合性是认定违法性和有责性的事实依据”“符合构成要件就可以说具有违法性和有责性，在尚未说明什么是违法和有责之前，就说符合构成要件的行为是违法、有责行为，这样，在违法和有责这种本质价值判断的问题上”，明显“存在先入为主的嫌疑”。此外，德日的犯罪论体系还存在前后冲突、现状与初衷背离、偏离司法现实的惟体系论等缺陷。

（二）我国“四要件体系”不同于其他犯罪构成体系的主要特色

我国的“四要件体系”的一大特色是，对刑法规定的犯罪成立的基本条件（或共同要件），分别作为犯罪构成的四大要件（或四方面条件）予以论述。其中，把与“坏”的行为相关的外在客观事实（包含危害行为、危害结果、因果关系等）纳入犯罪客观方面，与“恶”的内心相关的内在主观事实（包含犯罪故意、犯罪过失等）归入犯罪主观方面，对与行为主体相关的事实（包含刑事责任年龄、刑事责任能力、行为人的身份等）作为犯罪主体的内容，分别予以考察，这种从危害行为及其相关的外在事实到行为人行为时的内在心理、乃至行为人是否具有可谴责性的思维路径或解释方式，实际上是将犯罪构成的内容分解为客观要件和主观要件，贯彻了犯罪构成判断所要求的分裂性思考和层次性思考的要求，符合解释或认定犯罪的基本规律，同时，也对犯罪成立的条件作了较为完整准确的阐述，且简洁明了、层次清晰，容易被普通民众理解，便于司法人员用来恰当处理相关案件。只不过“犯罪客体与犯罪构成的其他三个要件并不处于同一层次”“将犯罪客体作为构成要件并不合适”。对此，笔者将在下文述说。

有论者提出，若采取区分客观要件和主观要件的体系，就应当“将传统刑法学中的犯罪主体的内容拆分为行为主体和责任能力两方面的内容。其中，和行为主体有关的内容，特别是行为人的身份，是和行为的社会危害性的有无及大小有关的因素，因此，应当将其归入客观的犯罪构成要件内容；而行为人的年龄、精神状态等则和行为人的主观责任的有无和轻重有关，和故意、过失并列，应当归入主观的犯罪构成要件之列。”此种主张与德日“三阶层体系”将与行为主体相关的内容分别纳入构成要件该当性与有责性两部分论述的立场基本相同，即把刑事责任年龄与刑事责任能力这类决定行为人有无可谴责性的主观因素，作为“有责性”部分的内容，而将行为主体的身份（身份犯）、法人的刑事责任等与“主观责任”无关的属于客观事实的部分，纳入构成要件该当性部分来论述。这种仅从犯罪论体系一致性的角度考虑，将同一犯罪要素拆分开来，分别纳入前后不同的部分论述，难免给人以前后内容重复、前面未说完却待穿插说完其他问题之后，又来论说前面遗留下的问题，这种述说方式显然不符合人们的思维习惯或逻辑习惯。“本来，犯罪是主观与客观浑然一体的存在。问题在于‘主观方面的情况与客观方面的情况在犯罪论体系上如何分配’。”将客观方面或主观方面的情况一概纳入客观方面或主观方面论述，这固然是维持了体系的一致性或体系标准的统一性，但难免给人以前后重复论述同一问题或前面未说完就又说别的问题，尔后又回过头来再说前面的问题，给人以逻辑层次混乱的印象。德日的“三阶层体系”就明显存在这样的缺陷。

如前所述，按贝林首倡的构成要件论、以及长期处于德日通说地位的“三阶层体系”的犯罪论，构成要件是客观的、形式的（即不作价值判断的）行为类型，“即便是现在，原则上也可以说违法性是客观的，责任是主观的。可是，把这种看法彻底化是错误的。”例如，不能否定存在目的犯的目的等“主观的违法要素”、以及存在期待可能性判断时必须考虑的行为附带的客观事情等“客观的责任要素”。这就决定了采取“三阶层体系”的论者，通常会在其客观的违法性部分，论述目的犯的目的等主观的要素；同时，也会在其主观的有责性部分，讨论判断有无期待可能性时行为附带的事情等客观的责任要素。特别值得一提的是，由于把构成要件解释为客观的行为类型，与视构成要件为刑法规定的“犯罪类型”或“犯罪类型的指导形象”的基本理念相冲突，因而，现在支持“三阶层体系”的论者大多肯定故意、过失为主观的构成要件。但这样一来，构成要件的故意与责任故意的含义就有较大差异，不仅意味着在这种体系中，通过“构成要件的故意、过失”不可能区别故意犯与过失犯，还会导致“在假想防卫等场合却出现了原本属于故意类型的犯罪最后被认定过失犯罪的现象。这不仅违背其初衷，而且自相矛盾。”加之，“从人的思维习惯来说，将一个统一的事物分离的思维方式，是不符合常理的，也是在操作上具有障碍的。”

但是，按我们传统的“四要件体系”论，将犯罪故意和犯罪过失放在犯罪的主观方面来论述，就可以有效避免德日“三阶层体系”将其肢解开来，分别纳入犯罪成立的不同要素中论述所带来的上述问题。虽然我国现行刑法第14条是关于故意犯罪的规定，并不是给犯罪故意所下的法定概念，但从中不难看出，我们的犯罪故意包含了德日的构成要件故意和责任故意的全部内容，即行为人不仅要对自己行为客观方面的事实情况有认识，而且要对自己的行为会发生危害社会的结果（或对行为的社会危害性）有认识，并希望或放任这种结果发生的，才可能成立犯罪故意。实际上是把他们分别在构成要件阶段和责任阶段阐述的故意内容，作为我们的犯罪故意所包含的两个因素或两方面必备的内容，在一起作了完整的论述。这既与我国刑法第14条关于故意犯罪规定中的“故意”的含义相符，也使司法人员更容易准确理解犯罪故意及其成立条件。此外，与犯罪故意相关的主观要素还有犯罪目的与犯罪动机，均一并纳入犯罪主观方面来作论述，这比将目的犯的目的等主观要素归入“三阶层体系”的违法性中论述，也更具有科学合理性。因为同样是犯罪的主观心理，且目的犯的目的相对于非目的犯的目的虽有其特殊性，但放在一起阐述时指出其特殊性即可，没有必要拆分开来放在犯罪成立的客观要素或违法性中论述。并且，与犯罪故意一起放在犯罪的主观要素（或犯罪的主观方面）中论述，可以更深刻地揭示犯罪目的、犯罪动机与犯罪故意的关系。而将目的犯的目的等主观的违法要素与犯罪故意分割开来论述，往往难以说明其与犯罪故意的内在联系。

基于同样的理由，将与行为主体相关的所有因素，均纳入犯罪主体的范畴来作论述，比拆分为两块分别纳入犯罪成立的不同要素中论述，更为科学合理。因为行为人的身份、行为人的年龄、精神状态，都是与行为主体直接相关的因素，均放在一起论述，符合人们述事或思维的习惯性与逻辑性。相反，以行为人的身份是与行为的社会危害性的有无及大小有关的因素，而行为人的年龄、精神状态则与行为人主观责任的有无和轻重相关，因而将前者纳入犯罪的客观要件或构成要件该当性中，将后者归入犯罪的主观要件或有责性中，这不仅有将同一行为主体要件撕裂开来的缺陷，并且行为主体的身份除了定罪身份（或构成身份）之外，还有量刑身份（或加减身份），在德日还有“违法身份”与“责任身份”之分。例如，在我国台湾地区的刑法中，对杀人罪除规定有普通杀人罪这种基本犯之外，还规定有“杀直系血亲尊亲属罪”这种加重犯，其行为主体必须有“直系血亲卑亲属”的身份，这种身份就属于“加减身份”，只影响处罚轻重，不影响杀人罪的成立。这种行为主体的身份显然只对犯罪的主观恶性程度有影响，对行为的客观危害性并不会产生作用。又如，所谓“责任身份”，是对行为人的非难可能性有影响的身份。将这种“加减身份”和“责任身份”纳入“三阶层体系”的构成要件该当性中，显然不合适，如果仍将其保留在“有责性”中，那就会出现对一部分身份犯的身份在前一阶层或阶段论述，对另一部分身份犯的身份却在另一阶层或阶段阐述的现象。与此相似的还有，在不得已的紧急情况下，为保全自己的生命而牺牲他人或仅造成他人重伤，在德日，这都属于紧急避险。只不过，造成他人重伤的，为阻却违法性的紧急避险；牺牲他人的，为阻却责任的紧急避险。若严格按照“三阶层体系”论或上述严格区分客观要件与主观要件的体系论，势必也要分别在“违法性”与“有责性”，或者“客观要件”与“主观要件”两部分来论述。这样论述问题的方式或解释犯罪要件的路径，不仅会把简单的问题复杂化，不符合犯罪论体系应具有经济性的要求，而且也不符合人的思维习惯，会给人以前后重复述说同一问题的印象。而“刑法的可操作性，从一定意义上说，就是理论体系的设定应当符合人的思维习惯。”

（三）我国“四要件体系”存在的主要缺陷

如前所述，将犯罪客体作为犯罪构成的要件不具有科学合理性，可谓是我国“四要件体系”的一大缺陷。

第一，我国的通说认为，犯罪客体是刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。我国的犯罪客体与德日刑法学中的保护客体或保护法益相似，即被刑法所保护而被犯罪侵犯的法益。由于这是对行为的本质所作的一种评价，已经被包含在犯罪概念之中。“传统的犯罪客体理论除了重复犯罪概念的内容外，不可能具有犯罪构成要件应有的定罪功能。”因此，“在犯罪构成要件中，没有必要设置犯罪客体这样一个要件。”

第二，犯罪总是行为人去犯罪，作为犯罪成立条件的构成要件，也都是与行为人及其所实施的行为直接相关的事实特征，无论是犯罪的客观方面还是主观方面或主体要件，均毫不例外。而犯罪客体通常是第三者对犯罪行为所作的一种评价，并非是行为人犯罪的事实特征（或要素），将其作为犯罪构成的一个要件（或要素），这与“只有对行为的社会危害性及其程度具有决定意义而为该行为成立犯罪所必需的那些事实特征，才是犯罪构成的要件”之通说明显不符。

第三，将一个没有要素的要件交由法官评价，会有损犯罪构成的罪刑法定主义机能。因为法官有可能不根据案件的事实，而完全凭自己的主观意识，对行为人行为的性质作出有罪或罪重的评价，从而做不符合刑法规定且不利于行为人的裁判。

第四，否定犯罪客体是犯罪构成的要件，并不会给犯罪的认定或区分带来困难。有论者提出，将犯罪客体从犯罪构成中排除出去，就无法对具体犯罪进行认定。如盗窃正在使用中的照明电线，和盗窃已经废弃不用的电线，在形式上完全一致，但“结论会大不相同，一个构成盗窃罪，另一个则构成破坏电力设施罪。之所以会出现这种结局，就是客体起了关键作用。”在笔者看来，此例中对行为定性起决定作用的因素，并非是犯罪客体即行为所侵犯的社会关系或法益，而是行为对象所处的特殊状态或所发挥的特殊作用。正在使用之中即处于供电状态的电线，对正常供电或供电安全发挥着重要作用，破坏这种对象有特殊的危害性（即危及正常供电或供电安全），正因为如此，认定此罪必须以电线处于使用或供电状态为条件。如果电线尚未投入使用或已被废弃，就不能成为此罪的侵害对象。类似这种将特殊行为对象作为特定犯罪之要件或要素的情形，表面上似乎特殊对象所体现的法益或社会关系决定犯罪的性质，因而必须将犯罪客体或侵害法益作为犯罪构成的要件，但实际上是这些特殊对象所处的特殊状态或发挥的特殊作用，决定了侵害这类对象有特殊的危害性，如破坏电力设备的性质不同于毁坏普通财物，盗窃枪支不同于盗窃普通财物。并且，将行为对象必须具备的特殊状态或发挥的特殊作用这类客观的事实特征，作为犯罪成立的条件或构成要素，与确定犯罪构成要件或要素的标准相符，将其作为认定或区分犯罪的主要根据，就能得出准确的结论。

第五，虽然德、日刑法理论通说认为，犯罪的本质或违法性的实质是对法益的侵害或者威胁，但没有学者主张法益本身是构成要件要素；而且学者们明确指出，即使刑法分则条文明文规定了某种犯罪所侵害或者威胁的法益，该法益也不是构成要件要素。尽管他们认为违法性是犯罪成立的条件之一，但由于符合构成要件的行为原则上具有违法性，故对违法性进行的是消极判断，即符合构成要件的行为只要没有违法阻却事由，就具有违法性。因此，他们并不认为法益是违法性的构成要素。

我国的“四要件体系”的另一大缺陷是，没有将排除（或阻却）犯罪成立的事由（或因素），作为犯罪构成（或犯罪成立）的要件，也就是没有设定专门的出罪出口（或通道），从而有使表面上符合犯罪构成的四个要件，但实质上不宜当犯罪处理的行为，有被认定为犯罪的较大风险。

尽管我国的通说认为，犯罪构成是形式要件与实质要件的统一，行为符合犯罪构成，就意味着该行为不仅在形式上符合某具体犯罪的轮廓或者框架，而且在实质上也具有成立该罪所必要的相当程度的社会危害性。因此，就正当防卫、紧急避险而言，并没有犯罪构成符合性的存在。但是，“即使主张在犯罪构成要件中考察排除犯罪性行为（含正当防卫、紧急避险——笔者注），在犯罪构成以外集中论述排除犯罪行为，只要不承认排除犯罪性行为是犯罪构成的一个要件，则其逻辑矛盾仍然没有克服。”因为按通说的体系安排，是在论述完犯罪构成的四个要件之后，回过头来讨论正当防卫、紧急避险等排除犯罪性行为，也就是结合犯罪构成的所有主客观要件来探究刑事违法性，并在综合判断行为的社会危害性的基础上，进一步考虑是否具备排除犯罪性事由。但如果说在犯罪客观方面的危害行为之中，就已确定正当防卫、紧急避险是不符合客观方面的危害行为要件的情形，那就没有必要还回过头来专门讨论此类问题。可见，上述通说确实存在“逻辑矛盾”，并且容易使人产生此类行为是完全符合构成要件之行为的印象，因而容易导致将正当防卫、紧急避险认定为犯罪。

如果将正当防卫、紧急避险等排除犯罪性行为纳入犯罪客观方面，将缺乏期待可能性等无主观罪责的排除犯罪性行为纳入犯罪主观方面，固然可克服上述“逻辑矛盾”或前后重复的问题，但根据我国刑法第13条的规定，还存在情节显著轻微危害不大的排除犯罪性行为，完全可能是因社会危害性和主观恶性的程度均较低，经综合评价后而得出排除犯罪性的结论，无论将其放在“四要件体系”的客观方面或主观方面哪一要件中，均不具有合理性，势必会使这类排除犯罪性的行为失去归属。可见，“在这种犯罪成立的理论体系之中，排除犯罪性行为没有自己独立的存在余地，没有自己的体系性位置。”而在一种科学的“犯罪的成立条件体系中，不但要有入罪的基本条件，还应当设计出罪的出口”。如果“没有排除犯罪性事由的存在，理论体系的设定中没有出罪的出口，其安全性就可能出现问题，将一个过程的两个方面，即入罪的条件与出罪的事由放在一个理论体系中，则可以兼顾两个方面，......保证在犯罪的认定过程中不忽视任何一个方面的问题，以实现刑法运行的安全。”

03

我国的犯罪构成体系之完善

如何构建我国的犯罪构成体系，是目前刑法学界颇有争议的话题。我国从上世纪五十年代引进苏联的犯罪构成理论，一直沿用至今。八九十年代虽有学者主张将犯罪客体或犯罪主体排除在犯罪构成的要件之外、还有学者对四要件作不同于通说的顺序排列，但由于均只是对“四要件体系”的枝节稍作修改或变动，并未触动其根基，当然也无法动摇其通说地位。本世纪以来，有些学者开始从根本上否定“四要件体系”，认为其存在重大缺陷，应重新构建体系予以取代，形成颇有影响的“重构论”。只不过“重构论”者大多认为，德日的“三阶层体系”具有科学合理性，应引进来取代传统的“四要件体系”。但是，许多传统刑法理论维护者认为，“四要件体系”具有科学合理性，且适合中国国情，应坚定不移地继续维持，即采取“维持论”。同时，还有一些学者既反对全盘引进或移植德日的“三阶层体系”，也不赞成仍维持传统的“四要件体系”，而主张“改良论”，即在我国现有的犯罪构成理论的基础上，对犯罪的成立要件作新的拆分或调整（如分为客观要件和主观要件等），以进一步充实或完善其内容。

在笔者看来，我国不宜直接引进或移植德日的“三阶层体系”。如前所述，这种体系本身存在诸多问题或重大缺陷。正因为如此，日本的松宫孝明教授不无担忧地指出，在今天的德国，对“三阶层体系”存在尖锐的批判，若对此予以考察，可能也会认为这种体系正处于崩溃的过程中。而我国的“四要件体系”对犯罪成立要件的解释模式或思维路径并无根本性的缺陷，因而，不必推倒重构。况且，作为此种体系发祥地的苏联解体之后，俄罗斯的社会政治经济制度发生根本性的变化已有三十余年，但其犯罪构成体系并未改变，仍然是采取“四要件体系”。这也在一定程度上表明，“四要件体系”有其继续存在的坚实基础与合理性。只不过我国的这种体系确实存在有待改进的问题，维持不变也不是理性的选择，而应当采取有力的措施予以改进。

基于以上认识，笔者倾向于对传统的“四要件体系”做两方面的改进：一是将传统“四要件体系”中的犯罪客观方面、犯罪主观方面和犯罪主体这三方面的要件，作为犯罪成立的一般条件（或积极要件）；二是将排除犯罪性事由（如正当防卫等）作为否定犯罪成立的特殊情形（或消极要件）。只有在具备犯罪成立的一般条件，而又无否定犯罪成立的特殊情形（即排除犯罪性的事由）时，才能认定犯罪成立。对经如此改进后形成的犯罪构成体系，有必要作如下几点说明：

第一，现代各国刑法规定的犯罪，都要求行为人客观上实施了应予处罚的“坏”的行为，主观上是基于故意或过失等“恶”的内心而实施此行为，且实施行为的自然人必须达到法定刑事责任年龄具有责任能力，即均将这三方面的要件作为犯罪成立的一般条件（或积极要件）。在通常情况下，具备这三方面的要件即满足犯罪成立的一般条件，就意味着犯罪成立。但也有特殊例外的情形，如正当防卫等表面上（或形式上）具备这三方面的条件，而实质上却不宜当犯罪处理。正因为如此，刑法往往还有特殊例外的规定，如明文规定正当防卫等情形不负刑事责任。为此，作为解释刑法规定的刑法学，从认定犯罪的科学性和慎重性出发，就有必要将作为特殊例外的排除犯罪性的事由，视为否定犯罪成立的消极要件，纳入犯罪构成或犯罪成立的体系范畴，以提醒司法人员认定犯罪时，必须从正反两方面认真审查，既要看行为人是否具备犯罪成立的一般条件（即积极要件），又要考察其有无否定犯罪成立的特殊例外事由或排除犯罪性事由（即消极要件）。只不过在司法实践中，对犯罪构成的积极要件必须从正面作积极的判断，并要直接用足够的证据予以证明；对犯罪构成的消极要件则是从反面作消极的判断，即只要没有特殊的排除犯罪性的事由，就不必对此做直接的论证或说明。

第二，现代刑法学理论已经普遍承认，应从肯定犯罪成立的一般条件（或积极要件）与否定犯罪成立的特殊事由（或消极要件），即从正反两方面来构筑犯罪成立的理论体系。前述英美法系的双层次犯罪成立体系就是典型的例证，其第一层次是成立犯罪的本体要件，包含犯罪行为和犯罪心态，这是犯罪成立的一般条件；第二层次是责任充足条件，也就是排除（或不存在）合法辩护（即阻却犯罪）的事由。具备犯罪成立的本体要件（或一般条件），虽然原则上成立犯罪，但在存在合法辩护或阻却犯罪事由的特殊场合，否定犯罪成立。在日本，一些学者也是按这种思维路径或模式来设定阶层式犯罪论体系的。如平野龙一教授在其犯罪论体系中，明确分为犯罪成立的一般要件与阻却犯罪成立的事由两部分，从正反两方面来论述犯罪的成立条件。前者（即犯罪成立的一般要件）包含行为、结果、故意、过失等内容；后者（即阻却犯罪成立的事由）包括阻却违法事由和阻却责任事由。行为具备犯罪成立的一般要件，原则上犯罪即告成立，但若有阻却犯罪成立的事由，则排除犯罪的成立。实际上，日本现在流行的三阶层犯罪论体系，大多也是按这种模式设定的。正如日本的松宫孝明教授所述，“犯罪体系仅仅探讨犯罪成立的一般要件及其不成立的一般事由即为已足。但是，我国现行的犯罪体系，大体上从行为或者构成要件这样的犯罪成立要件和违法（严密地说是违法阻却）以及责任这种犯罪不成立的事由两个部分进行研讨。”

第三，作为本文犯罪成立的一般条件（或积极要件）的犯罪客观方面，包括危害行为、危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系、犯罪的时间、地点等；犯罪主观方面包含犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的与动机、认识错误等；犯罪主体包括刑事责任年龄与责任能力、犯罪主体的特殊身份、单位犯罪主体等。正如前文所述，这三方面的要件可概括为客观要件与主观要件两类（即采取二分法），其中，犯罪客观方面包含的要件是行为人实施的行为及其相关的表现于外的客观事实，当然属于客观要件；犯罪主观方面包括的犯罪故意、犯罪过失等要件，是行为人内在的心理状态，无疑属于主观要件；犯罪主体中的绝大多数为自然人，只有在其达到法定刑事责任年龄具有责任能力时实施刑法规定的危害行为，才对其具有谴责（或责难）的可能性，并且，年龄对未成年人和老人的责任能力有影响，精神障碍对普通成年人的责任能力也会产生作用，因此，即便是在有责任能力的行为人之中，也可能还存在责任能力强弱或程度上的差异，对判断行为人主观恶性的程度与确定处罚的轻重均有影响，自然应将其归入主观要件之中。英美法系的双层次犯罪成立体系、苏联和我国的犯罪构成“四要件体系”，均属于区分客观要件与主观要件的体系（即二分法或“二元”论的体系），德日的“三阶层体系”属于从形式到实质分层次或阶层的犯罪论体系，二者都各有自身的优势与不足，但从某种意义而言，区分客观要件与主观要件的体系，可能更为简洁明了、更为优越，这或许是其被更多国家的学者所采用的重要原因。不过，关于犯罪成立的理论体系应当分为肯定犯罪成立的一般条件（或积极要件）与否定犯罪成立的特殊例外（或消极要件）两大部分，原则上具备犯罪成立的一般条件，通常就成立犯罪，但在有特殊例外事由的场合，也可能否定犯罪的成立。这实际上已成为采取各种不同犯罪成立体系之论者的共识。之所以如此，按日本的前田雅英教授所述，是因为“在确保法的安定性的同时，为了使得认定犯罪变得容易并排除恣意性，有必要进行分析性的思考。......尽管要区分阶段进行思考，二分法是最安定、最合理的。可以说，一直以来以客观方面与主观方面、原则（构成要件）与例外（阻却事由）这种形式梳理的犯罪论基本上是妥当的。”

第四，按笔者采取的犯罪构成体系，犯罪客体已不再是犯罪构成的要件，而传统的“四要件体系”中犯罪客体是对行为进行实质评价的要件，将其删除是否意味着这种体系不包含对行为做实质评价的内容呢？回答应当是否定的。众所周知，犯罪必须是侵害法益或危害社会的行为，这是其本质之所在；同时，犯罪还必须是符合刑法规定的应予处罚的行为，这是其形式的要件。所有犯罪均必须具备这种形式和实质的条件，否则，犯罪不能成立。按笔者采取的犯罪构成体系，在肯定犯罪成立的一般条件（即犯罪构成的三大要件）中，虽然也可能要做实质的判断或评价，但更注重做形式的考察；而在否定犯罪成立的特殊例外情形（即阻却犯罪事由）的认定或评判中，也不可能完全不做形式上的考察，如认定正当防卫时还得考察是否具备刑法规定的正当防卫的条件，但更侧重于对行为或行为人做实质的评价，看其行为有无社会危害性或社会危害性程度是否显著轻微、行为人有无主观恶性或主观恶性程度是否很低。而我国刑法明文规定的排除犯罪的事由仅有正当防卫和紧急避险，刑法理论和司法实务认可的所谓超法规的排除犯罪事由，还包含自救行为、正当业务行为、履行职务的行为、基于被害人承诺的行为等。这类行为排除犯罪的主要根据就在于实质上不具有社会危害性或侵害法益性，虽然形式上与刑法规定的具体犯罪的行为相似，如基于被害人承诺毁坏其财物的行为，同故意毁坏财物罪的行为相同，体育竞技中的拳击比赛，与用拳击的手段故意伤害他人相似，但要将这类行为排除在犯罪之外，显然只有从实质上评价并认定其没有危害社会或侵害法益，才能得出这样的结论。

总而言之，笔者采取的上述犯罪构成体系，遵循“从外部到内部”“从形式到实质”“从客观到主观”的顺序，完全符合认定或判断犯罪的基本规律，具有科学合理性。

04

相关质疑的回应

主张重构我国的犯罪构成体系的论者，对传统的四要件体系提出了种种质疑，笔者择其要者，在此予以反驳或回应。

（一）“四要件体系”没有将犯罪的实体区分为不法与责任因而就缺乏合理性吗？

“重构论”者否定四要件体系的一条最根本的理由是，“我国传统的四要件体系，并不是以违法与有责两个支柱建立起来的，而是以客观与主观两个概念构建起来的。”但“客观与主观的概念只是停留在描述上，导致按照四要件体系所进行的刑事司法单纯追求客观与主观的统一，而没有追求刑法的价值与目的。”因而，不具有科学合理性。对此，笔者作如下几点回应：

第一，德日的阶层式犯罪论体系，固然可以说是以不法（或违法）与责任（或有责）为基础建立起来的，我国的“四要件体系”也确实是以客观与主观为根基构建的，但这两种类型的体系都是对刑法规定的犯罪成立条件的解说，只是解说的形式或思维路径有所不同，立足点或侧重点不一。事实上，任何犯罪都是客观与主观、不法与责任的统一，并且，这两方面有其内在的不可分割的联系，只不过不同犯罪论体系在解释犯罪成立条件时，论说的侧重点存在差异。传统的“三阶层体系”中，“违法是客观的、责任是主观的”观念，显然也是建立在犯罪包含客观与主观两方面要素的基础之上的。传统的“四要件体系”强调，客观要件重在揭示行为的社会危害性及其程度，主观要件中所包含的故意、过失等内容，均是表明实施危害行为的人具有主观上的可谴责性或有罪过性之特性的。可见，“四要件体系”中犯罪的客观与主观的概念，同“三阶层体系”中犯罪的违法与责任的观念，表面上虽有差异，但所包含的内容基本相同，也就是客观与违法、主观与责任只有字词概念的差异，并无实质内容的不同。

第二，德日的阶层式犯罪论体系中，违法与责任的含义及其与构成要件的关系长期存在争议，始终处于不确定状态。古典的犯罪论体系对构成要件符合性与违法性进行纯客观的判断，但“实际存在的‘犯罪行为’是主客观浑然一体的，违法性与责任当然也具有连续性。”“将浑然一体的‘犯罪’完全二分为违法性要素与责任要素是不可能的”。并且，按“三阶层体系”，还存在构成要件要素与责任要素区分的问题。由于在德日刑法学界，“主观的不法构成要件”“构成要件故意”等概念已得到普遍认可，导致原本容易区分的构成要件要素与责任要素变得难以区分。即使同样是采取阶层式犯罪论体系的德日学者，对构成要件、违法性和责任包含哪些内容或要素的解说，却存在巨大的差异，这种混乱现象也在一定程度上表明，所谓以违法与责任为支柱构建的犯罪论体系，并非是一种理想完美的体系。

第三，建立在客观要件与主观要件基础上的犯罪构成体系的一大明显优势是，客观要件与主观要件容易区分，因此，这种体系的刑法学，如传统的英美刑法学、法国刑法学、苏联和我国刑法学，对犯罪的客观要件与主观要件的划分并无多大差异，并且，对这些要件的解释均具有简洁明了的特点。同时，都不否定客观要件重在揭示行为的社会危害性或违法性，主观要件突显行为人的主观恶性或有责性。

特别需要注意的是，早期的德日三阶层犯罪论体系也是建构在客观与主观的概念之上的，后来形成违法与责任的观念，因而注重违法与责任的区分，晚近又出现了向客观与主观方面倾斜的趋向。这种侧重点由违法与责任向客观与主观的转移，在一定程度上表明，立足于或侧重于客观与主观两方面的犯罪构成体系，可能更具有科学合理性。

（二）“四要件体系”没有解决好归责问题因而是一种“没有归责的犯罪构成”吗？

“重构论”否定“四要件体系”的另一重要理由是，“四要件的犯罪构成体系没有很好地解决归责问题，是一个‘没有归责的犯罪构成’。”在笔者看来，这种指责也言过其实。

其一，我国的“四要件体系”虽以客观和主观两方面的要件作为犯罪成立的基础，不像德日的“三阶层体系”那样将“责任”（或有责性）作为犯罪成立的三大要件之一，但并不意味着我们的犯罪构成是“没有归责的犯罪构成”。因为在我们的犯罪构成的四个要件中，犯罪主观方面和犯罪主体两个要件包含了德日“三阶层体系”的“责任”要件的全部内容。

其二，按我国的通说，犯罪主观方面是与主观归责直接相关的要件，对行为人是否具有主观上的谴责可能性起决定性的作用。作为犯罪主观方面核心要件的故意和过失，被统称为“罪过”“是应受社会谴责的一种心理态度。”“罪过的有无，决定行为人主观恶性的有无；罪过形式的不同，表明行为人主观恶性程度的差别。”可见，四要件的犯罪构成体系将行为人行为时必须具有的主观心理上升为“罪过”，以表明其“主观恶性”的有无及程度的差异，从而揭示了其主观上的归责可能性。

其三，在我国，由于学者们普遍认为责任能力是犯罪构成主体要件的组成部分，而犯罪主体又是构成犯罪的四方面的要件之一，所以，多把责任能力理解为责任要素或责任要件。“四要件体系”论者大多认为，这是因为“罪过责任原则要求犯罪主体必须具有刑事责任能力”，只有在其“具有辨认、控制能力时，......才有所谓的罪过，才有应予谴责性可言。”从四要件犯罪构成理论对犯罪主体的解释不难看出，犯罪主体特别是作为其成立之核心要素的刑事责任能力，是与主观罪过密切联系在一起，共同揭示有无归责可能性（或非难可能性）乃至责任程度高低的，应当肯定，这已经比较好地解决了归责问题。

（三）没有阶层的四要件犯罪构成定会带来诸多难以解决的问题吗？

“重构论”否定“四要件体系”的一个重要思想根源是，我国的四要件犯罪构成体系是平面式的，德日的犯罪论体系是阶层式的，后者优于前者。具体而言，由于我国的“犯罪构成的四个要件只能综合起来发挥作用，否认‘没有责任的不法’，便产生了诸多难以解决的问题。例如，不能说明对13周岁或者精神病患者的杀人行为能否制止或者防卫；不能合理地解决共同犯罪问题（如难以处理17周岁的甲为15周岁的乙入户盗窃望风的案件）。”笔者认为，这种观点也值得商榷。

首先，应当看到，采取“四要件体系”而不采取阶层式体系，这是一种理性的选择，不能认为不采取阶层式体系本身就是一大缺陷。正如前文所述，“四要件体系”虽有进一步完善的必要，但简洁明了、基本合理，容易被司法人员掌握运用，有其不可替代的优势。

其次，不能忽视，犯罪构成体系只是解释或论说犯罪成立的思维模式或逻辑层次，合理解释刑法规定的犯罪成立条件，尽可能满足现实社会同犯罪作斗争的实际需要，是构建体系的宗旨。并且，不能把犯罪构成体系的功能夸大化，更不能认为只有阶层式的犯罪论体系才能科学合理地解释刑法的规定。否则，无法解释除俄罗斯和东欧一些国家外，还有许多英美法系国家、欧洲大陆的法国等国的学者，现在大多依旧采取区分客观要件与主观要件的犯罪成立体系，而不采取德日的阶层式犯罪论体系。

再次，由于“四要件体系”与“三阶层体系”都力求科学合理地解释刑法的规定，加上如今人类对犯罪认识的共同性，决定了对绝大多数犯罪问题的解释结论并无差异。但即便是采取同一种体系的不同解释者，也可能对同一问题会有不同认识。因此，“四要件体系”与“三阶层体系”对同一问题的解释出现差异，也是正常现象。不能认为采取“四要件体系”就会得出某种不合理的结论，而只有采取“三阶层体系”才能得出科学合理的结论。先以“重构论”者上述“四要件体系”“不能说明对13周岁或者精神病患者的杀人行为能否制止或者防卫”的现象为例。我国刑法学界对此有肯定与否定两种不同意见。这种对立主张在德日也是存在的。由于我国通说否认“没有责任的不法”，因而基本上是持否定主张，但作为德日通说的客观违法论则持肯定立场。即便“四要件体系”的通说与“三阶层体系”的通说结论不一，也不能认为是“四要件体系”本身带来的问题。因为在这种体系下还可能作其他的解释，“三阶层体系”下不也还有不少学者持不同于他们之通说的主观违法论，而得出否定结论的吗？况且，否定论可能还更具有合理性。再以“重构论”者所举的“四要件体系”不能合理解决的共同犯罪问题为例。“重构论”者认为，因“四要件体系”不区分违法与责任的阶层，而难以恰当处理17周岁的甲为15周岁的乙入户盗窃望风的案件。但如果按阶层式犯罪论体系的解释，甲与乙在违法阶层成立共同犯罪，只是在责任阶层仅有甲有责任能力应受刑罚处罚。可是，这种解释与我国刑法关于共同犯罪的定罪处罚规定明显不符。如果能正视我国刑法采取不同于德日区分制的单一正犯体系，按我国刑法的规定和单一正犯解释论，对甲以盗窃罪定罪处罚，并不存在问题。

05

结语

犯罪构成（或犯罪成立）体系是刑法学的根基。没有科学合理的犯罪构成体系，就不可能有高质量的刑法学。构建科学合理而又有中国特色的刑法学体系，是新中国成立后老一辈刑法学家们的梦想。在学习借鉴苏联犯罪构成体系并融入一些中国元素的基础上形成的新中国刑法学体系，尽管在科学合理性与中国特色两方面都还有较大的需要改进的余地，但发展的方向是正确的。进入本世纪之后，中国刑法的发展被摆放到一个艰难抉择的十字路口。不少中青年学者完全仿照德日的犯罪论体系及其刑法学模式，来构建自己的刑法学体系，在笔者看来，即便这种仿照的体系具有科学合理性，但也因为没有中国特色，仍然不是一种理想的选择。况且，德日的犯罪论乃至刑法学体系也存在缺陷或不足，并有一些不适合于我国的特殊性。而我国又是一个有着几千年文明历史和独特的法律文化传统的大国，有我们自己的国情，且有不同于西方国家的刑事立法和刑事司法经验，当然应有我们自己特色的刑法学体系。在我们现有的传统刑法学体系的基础上对之加以改造和完善，无疑是构建和发展科学合理的中国刑法学体系的最佳路径。

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编辑：董晓瑾

审校：马振华