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学术前沿 | 刘明祥：论犯罪参与的共同性：以单一正犯体系为中心
The following article is from 中国法学杂志社 Author 刘明祥
作者简介：刘明祥，中国人民大学刑事法律科学研究中心学术委员会主席，中国人民大学法学院教授。
文章来源：《中国法学》2021年第6期。
一、犯罪参与的共同性概述
（一）犯罪参与体系与犯罪参与的共同性所谓“犯罪参与”，通常是指二人以上作用于同一犯罪事实的情形。犯罪参与论发展至今，形成了区分正犯与共犯的区分制和不做这种区分的单一制两种不同的参与体系。传统的通说否认我国刑法将共同犯罪区分为正犯、教唆犯与帮助犯，即不是采取德、日刑法那样的区分制，其解释路径和结论与单一正犯解释论基本相同，只不过大家过去并未意识到我国刑法是采取单一正犯体系；而否定传统的通说，认为我国刑法采取的是德、日刑法那样的区分制体系的观点，则在近些年来才流传开来。在刑法理论上，不同的犯罪参与体系论，对犯罪参与共同性的解释路径虽有所不同，但都认为，犯罪参与与单个人犯罪最大的不同，除了犯罪主体的人数之外，就是犯罪参与的共同性。单个人独立实施犯罪的情形，不存在讨论有无与他人犯罪共同性的余地；而数人共同参与犯罪的场合，则在参与者所实施的犯罪（或行为）之间具有一定的共同性。因此，“共同性”是犯罪参与（或数人共同参与犯罪）不同于单个人犯罪的根本属性，也可以说是犯罪参与的本质所在。那么，犯罪参与的共同性这一本质属性具体表现在哪些方面呢？对此，持区分制立场的学者主要给出了犯罪共同与行为共同两种不同的答案。犯罪共同说将共犯之“共同”限定在二人以上共同实现特定犯罪的场合；而行为共同说则认为，只要数个行为人之间存在行为的共同性，就可能成立共犯。但如今，随着学术研究的不断推进，传统的要求数行为人所实施之罪名完全相同才能成立共犯的“完全犯罪共同说”已被要求数行为人所实施之行为在构成要件范围内存在重合即成立共犯的“部分犯罪共同说”所取代；过去的认为只要有自然意义上的行为之共同，就能成立共犯的纯粹的行为共同说，如今也被“构成要件的行为共同说”或“实行行为共同说”所更替。因而可以说，犯罪共同说与行为共同说之间的根本对立早已趋向缓和。以单一制（或单一正犯）为基础的论者，一般是从广义上理解犯罪参与，并且是从事实的层面（并非从法律含义上）来做界定。他们大多认为只要是数人共同参与或涉及侵害法益的活动，即具备了有多个主体参与、实现了与单个主体相同的典型事实、且参与人对共同行为作出了有客观意义的“贡献”这三个条件；即便是“在多个自然人主体中，有人不具备刑事责任能力，或主观上没有罪过，或具备可原谅的理由，或其他排除可罚性的个人原因”，也不影响犯罪参与（或共同参与犯罪）的成立。由此可见，单一正犯论者对犯罪参与共同性的理解比较宽泛，认为只要有行为的共同或者对引起侵害法益的事实或结果的共同行为有贡献，也就具备了犯罪参与的共同性。（二）犯罪参与的共同性与定罪认定犯罪参与的“共同”，旨在解决什么问题？按照传统的刑法理念，自然是为了解决如何对行为人定罪处罚的问题。只不过区分制体系在数人共同参与犯罪的场合，采取了与单个人犯罪不同的定罪规则，对教唆犯和帮助犯这种狭义的共犯，其定罪还要受实行从属性原则的制约，即正犯已着手实行犯罪是共犯构成犯罪的前提条件，并且原则上要对正犯处以更重的刑罚，因此，犯罪参与的共同性对参与者的定罪和量刑具有决定性的意义。这正是区分制体系下有关共犯本质的犯罪共同说与行为共同说得以展开并越来越复杂的原因所在。但是，按单一正犯论者的主张，“犯罪永远是一个人在犯罪”，“所谓多数人参与犯罪，其刑事责任的认定，还是应该回归到犯罪的基本定义，针对个人行为做个别的判断。在犯罪构成的认定上，没有所谓的共同，也没有所谓的从属。”即对每个参与者都应分别根据其参与的事实，考察其有无责任能力，主观上有无特定犯罪的故意或过失，客观上是否实施了该种犯罪的行为（含实行行为、教唆行为、帮助行为等），也就是采取与单个人犯罪基本相同的定罪规则来认定其是否构成此种犯罪。并且，根据条件关系所确立的因果法则，所有引起结果的原因对于结果的最终实现都具有等价性，因此，对于构成要件法益侵害结果的实现提供了原因力的所有人，都应当没有差异的视为正犯（即犯罪行为人），刑法分则规定的具体罪的构成要件，原则上应当涵括各种犯罪参与形式。也就是说，作为具体犯罪构成要件的行为，大多不限于实行行为（或正犯行为），通常还包括教唆、帮助等多种行为类型。只不过这种观念不被多数赞成区分制体系的论者所接受，且按一般民众的观念，甲唆使丙去杀丁、乙提供匕首给丙用来杀死了丁，大多认为只有丙才是“杀人”者，而不会认为甲、乙是“杀人”者。但最终认定甲、乙构成故意杀人罪的前提条件是，其行为必须符合该罪的构成要件。如果认为故意杀人罪的构成要件行为仅限于实行行为，那么，如何解释甲、乙的行为也符合该罪的构成要件呢？站在区分制体系立场的论者的回答是，甲、乙实施的教唆、帮助杀人的行为是经过刑法总则修正后的故意杀人罪的构成要件行为。在笔者看来，按这样的解释，既然教唆杀人、帮助杀人事实上已被“杀人”这一构成要件行为所包容，只不过是换了一种说法而称之为修正的构成要件行为，为何不能从刑法理论或刑法规范的立场，直接将“杀人”作不同于普通民众的理解，认为除实行杀人之外，还包含教唆杀人、帮助杀人等行为形式呢？另外，构成过失犯罪同样必须有符合构成要件的行为，共同过失犯罪的参与者的行为形式也可能有多种不同类型，如有的唆使他人实行，有的帮助他人实行，有的直接实行引起危害结果的发生。德、日的通说认为，共同过失犯罪的行为不论具体形式如何，只要与构成要件结果间有因果关系，就是符合构成要件的行为。既然对过失犯罪的构成要件行为可以解释为包含各种行为形式，为何对故意犯罪的构成要件行为不能如此理解、而只能限于实行行为这一种行为形式呢？况且，德国也有学者对采取区分制体系的刑法中的构成要件行为作不同于德国之通说的解释，认为在“本质上同时包含加功于犯罪的共犯形态，共犯与正犯所实施的是同一个构成要件，换言之，共犯无须依附于正犯，也能独立地实现构成要件”。正因为按我国刑法的规定和单一正犯的解释论，对刑法分则规定的构成要件行为应理解为，大多包含实行、教唆、帮助等多种侵害法益的行为，从而决定了对每个参与者均可根据其参与犯罪的事实，采取与单个人犯罪基本相同的认定规则。即只要其在特定犯罪的主观心理支配下，实施了此罪的构成要件行为（包含实行、教唆和帮助等侵害特定法益的行为），已经引起或可能引起构成要件的结果乃至侵害法益的事实发生，就可以认定其构成犯罪，并责令其对自己直接造成或间接引起（即由其他共同参与者引起）的危害结果及侵害事实负责，而不必在定罪阶段过多考虑其与其他参与者之间有无共同性，更不必在此阶段确定所有参与者是否都构成共同犯罪。（三）犯罪参与的共同性与因果关系当然，在单一正犯体系下，认定参与者是否构成犯罪时，也并非完全不考虑犯罪参与的共同性，而是考察的视角与区分制体系有所不同。正如前文所述，由于单一正犯概念的形成主要受因果理论中的条件说的影响，认为所有引起了符合构成要件的法益侵害或危害结果的原因都具有等价性，因而所有犯罪参与者都是正犯。并且，只有参与行为与侵害法益的事实或结果之间的因果关系得以确证，才有可能对参与者进行结果归责，也才有认定其为正犯的可能性。再加之，对数人参与的犯罪采用与单个人犯罪基本相同的定罪规则，因而，考察每个参与者的行为与结果之间有无因果关系，也就成为能否让其对结果承担责任即能否构成犯罪的关键所在。而在数人参与犯罪的场合，由于参与的形态具有多样性、复杂性，有的是所有参与者都在现场针对特定对象实施同样的行为；有的则是都出现在现场，但实施的行为表现形式不同；还有的是部分参与者到现场去实行犯罪，另一部分参与者则是在幕后指挥、教唆或帮助犯罪。即便是所有参与者都到现场去实施同样的行为，各自的行为所产生的效果也可能有很大差异（如甲乙同时对丙开枪射击，仅甲的子弹击中并致丙死亡），如此等等，足以表明数人参与犯罪的因果关系与单个人犯罪的情形有很大差别，因此，在犯罪参与的场合，因果关系的准确判断就有赖于对各参与者的行为之间是否具有共同性进行事先考察。单一正犯论者认为，不同参与者的行为如果具有共同性，即能够认定为共同行为，其与结果之间的因果关系就应当做整体的评判，也就是要将所有参与者的行为视为一个有机结合的行为整体，考察其与结果之间有无因果关系。倘若能够得出肯定结论，就可以认定各参与者的行为均是结果发生的原因，都应对该结果负责。例如，甲乙同时对丙开枪射击，但丙仅被一颗子弹所击中而死，且事后根本无法查明究竟是被谁打中的。如果是甲乙事先就约定要枪杀丙，或者是甲乙都误以为丙是野兽而约定同时开枪射击，虽然打中丙的是甲还是乙无法最终确定，但基于双方行为的共同性，可以肯定，如果没有他们共同的枪击行为，最终就不会发生丙的死亡结果，因而应认定甲乙的共同行为与丙的死亡结果之间存在因果关系。同时，分而论之，丙的死亡结果与甲、乙各自的行为之间也存在因果关系。这是因为在甲与乙有杀丙的共同故意的场合，他们都分别将对方的行为作为自己杀人行为的一部分加以利用、作为补充，即便是对方击中被害人丙（自己并未击中），也应认为与其行为之间有因果关系；在甲与乙都误将丙认作野兽并同时开枪射杀，即对致丙死亡存在共同过失的场合，之所以也能分别认定甲和乙的行为与丙的死亡结果之间有因果关系，是因为双方共同实施某种有危险性的行为时，都分别承担防止结果发生的注意义务，既要防止自己的行为引起危害结果的发生，同时还要防止他人的行为引起危害结果的发生。正因为如此，在由他人的行为直接引起结果发生时，正好表明行为的共同实施者没有恰当履行防止结果发生的注意义务，理应认定其过失行为与结果之间存在因果关系，因而也应对最终发生的结果负责。与单个人犯罪不同，数人参与犯罪的场合，除了危害结果是由数人的共同行为所引起，从而因果关系存在与否要从整体上评判之外，还有一大特点是分别来看，参与的数人中有人对最终结果的实现提供的因果作用力是心理性的而非物理性的。如教唆他人杀人者与被害人的死亡结果之间，就仅有心理的因果性，即引起被教唆者产生杀人犯意并杀害被害人；帮助犯罪者虽大多与危害结果间有物理的因果性，但仅有心理因果性的案件也大量存在，如为入室盗窃者提供开门的钥匙，因被害人忘记锁门而没有派上用场；共同实行杀人者中也可能有人的行为与被害人死亡结果之间并无物理的因果关系，如甲乙基于共同故意同时开枪射杀丙，仅有甲的子弹射中致丙死亡，乙的行为实际上就只是给甲以心理上的支持，因而与危害结果间仅有心理的因果性。如此等等，足以说明数人共同参与犯罪的共同性，决定了其因果关系具有特殊性，因而应该采用有别于单个人犯罪的特殊规则，对其因果关系进行先整体再个别的判断。（四）犯罪参与的共同性与量刑如前所述，与单个人犯罪不同，参与行为之间的共同性是犯罪参与的一大特色。由于是数人的行为共同侵害法益，每个人的行为对最终侵害法益结果的实现所提供的因果作用力的大小可能有较大差异，责任的分担或处罚的轻重也应有差别。只不过区分制主要是以行为人参与犯罪的形式为依据，将所有参与者区分为正犯与共犯，并以区别对待作为刑事政策的价值导向，为体现实质正义给予正犯比共犯更重的处罚。单一正犯体系则是在量刑时依据参与者参与犯罪的性质和参与的程度，给予轻重不同的处罚。按区分制的理论，由于犯罪参与的共同性对参与者（特别是狭义共犯）的定罪具有决定性的意义，如果不能确定犯罪参与的共同性，对有些本该定罪处罚的参与者就可能无法定罪处罚。又由于典型的区分制体系区分正犯与共犯的宗旨，就在于区别对待正犯与共犯，即给予正犯比共犯更重的处罚，并且这种区分在定罪阶段业已完成，谁是正犯谁是共犯一经确定，也就意味着在量刑阶段如何处罚已被确定下来，即对所有的正犯均适用刑法规定的基准刑处罚，对共犯则是以正犯之刑处罚或按正犯之刑予以减轻。正因为这种“‘区分制’一次性解决定罪与量刑两个问题，将共同犯罪的行为类型与处罚原则直接挂钩”，从而也就没有必要另外在量刑阶段再考察犯罪参与的共同性（即与他人共同参与犯罪）的情况了。但是，在单一正犯体系下，在定罪阶段对因果关系进行客观判断时，必须事先考察各参与者之间的行为是否具有共同性，进而认定法益侵害结果是否为该共同行为所引起。在因果关系的判断得出肯定结论的前提下，还要进一步具体考察各行为对最终侵害法益结果的实现所产生的原因力大小，以便对其行为的社会危害性程度进行准确评估，从而确定该行为成立犯罪与否。因为在数人参与犯罪的场合，各参与者的行为虽然都客观上为最终结果的实现提供了因果作用力，但作用力的大小还可能有较大的差异。如在通常情况下，帮助行为对最终结果实现所产生的因果作用力，就要比实行行为的作用力小得多。如果综合全案情况来判断，尽管实行行为者构成犯罪，但对实施帮助行为者则完全可以以其行为的原因力太小为主要依据，否定其成立犯罪。而且，在量刑阶段，还必须重点考察犯罪参与的共同性。因为单一制的处刑规则是依据每个参与者参与犯罪的性质和参与的程度，按照其为结果最终实现所产生作用力的大小不同，给予轻重不同的处罚。所谓犯罪参与的程度，主要是指各参与者为实现犯罪所作的贡献或所产生因果作用力的大小。做这种判断时就必须与其他参与者做横向的比较，而横向比较的前提就是犯罪参与者之间存在共同关系，也正因为如此，才会出现责任分担的问题，并且只有分清了每个共同参与者的责任大小，才能确保对其处刑轻重合理。如果各参与者所实施的犯罪之间并不存在共同性，即便是在很偶然的场合，同时对相同对象实施了相同的侵害行为，亦只能对每个参与者按单独犯处理，同时犯就是适例。另外，还应当指出的是，参与犯罪的程度，即对犯罪的贡献或所起作用的大小，并非只能以行为外在的形式为依据来做判断，而是要综合考量各参与者一起进行犯罪的多种情况，如犯罪由谁引起、由谁实行、各人的行为对最终结果的实现所作出的因果贡献力的大小，等等。单从为犯罪之最终完成所发挥的作用而言，教唆者就完全有可能大于实行者；某些对犯罪的最终实现起决定性作用的帮助者，也有可能与实行者的贡献相当，甚至还大于实行者。因此，对这样的教唆者、帮助者的处罚重于实行者的处罚，或与实行者相当才具有合理性，而这是按单一制的处罚规则很容易做到、但按区分制却不可能做到的事。二、我国刑法中共同犯罪的共同性
（一）共同犯罪及其共同性共同犯罪概念有广义和狭义之分。从广义而言，即按一般民众的理解，包括二人以上共同侵害同一对象或造成同一损害结果、且成立犯罪的各种情形。如双方基于故意（含相同的故意或不同的故意）、双方均为过失、或者一方出于故意另一方基于过失、一方有责任能力另一方无责任能力，共同引起严重危害结果发生的，都在广义的共同犯罪的范围之内。这种广义的共同犯罪，与犯罪参与论中所指的“数人共同参与犯罪”（简称“犯罪参与”或“参与犯罪”）的含义基本相同。从狭义而言，共同犯罪则仅指数人（含二人）共同故意犯罪的情形。我国现行《刑法》第25条之规定表明，我国刑法中的“共同犯罪”是从狭义而言的，即仅指“数人共同参与犯罪”之中共同故意犯罪这一特定的类型。下文中笔者所述的“共同犯罪”也仅限于此种含义。那么，对共同故意犯罪之外的其它共同参与犯罪的情形，在我国的司法实践中，也同样应采用前述单一正犯的处罚规则，即根据参与者参与犯罪的性质及参与的程度，给予轻重有别的处罚。至于共同犯罪，我国现行刑法则是以参与者在共同犯罪中所起作用大小为根据，将其区分为主犯与从犯（含胁从犯），给予轻重不同的处罚，这也是单一正犯处罚规则的具体体现。之所以对共同犯罪做这样特别明确的规定，“根本目的是为了打击首要分子与主犯”，也可以说是为了突出打击或处罚的重点。因为与其他数人共同参与犯罪的通常情形相比，那种有组织的犯罪明显具有更大的社会危害性，无疑有必要予以重点打击，以充分体现区别对待不同犯罪参与者的刑事政策思想。这正是我国刑法所采取的单一正犯体系不同于其他国家刑法所采取单一正犯体系的一大特色。至于数人应在哪些方面“共同”才算是具备了共同犯罪的“共同性”？对此，我国传统的通说对共同犯罪的成立范围进行了严格限制，要求犯罪参与者不仅要有犯罪行为的共同和犯罪故意的共同，而且还要求参与者有责任能力（即责任能力“共同”）。换言之，“传统刑法理论认为，‘犯罪’是符合犯罪的所有成立条件的行为，所以，‘共同”犯罪就必须是在犯罪成立的所有方面‘共同’。”之所以如此，首先是因为我国现行刑法对共同犯罪的成立条件作了明确的限定。其次是因为我国刑法先明确界定什么是共同犯罪，接着再对各共同犯罪人该如何处罚作原则规定，显然是从“完全意义上”来把握“犯罪”一词含义的。理由在于，从法律用语的形式逻辑而言，先谈犯罪及其成立条件，尔后接着说对犯罪如何处罚，那么，前面必然是在符合成立犯罪的所有主客观要件的意义上使用“犯罪”一词的，否则后面关于“犯罪如何处罚”的规定就会失去存在的基础与前提。换言之，对于不成立犯罪者，无论如何是不可能对其进行刑事处罚的；相反，对构成犯罪者，也不可能不追究其刑事责任。刑法规定对不具有刑事责任能力者不给予刑事处罚，这从一个侧面说明不具有责任能力的人不可能与其他人一起成立共同犯罪。再次是因为“我国《刑法》将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯，并规定了共同的处罚规范、轻重不同的处罚原则。如此规定立法者很显然是考虑到不同的犯罪人在共同实施同一犯罪中所起的作用大小之别，不同的犯罪人在共同犯罪中的地位、作用、分工和参与的程度可能不同，……如果认为共同犯罪的成立不以实施同一犯罪为必要，……那么《刑法》将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯又有什么意义呢？又如何去比较不同的犯罪人在‘共同犯罪中所起的作用大小’呢？又如何对从犯、胁从犯的处罚做到‘从轻、减轻’呢？”另外，还因为我国刑法采取单一正犯体系，对共同犯罪作特别规定是为了解决共同犯罪人的处罚问题。如前所述，按单一正犯理论，对数人参与的犯罪（含共同犯罪）与单个人犯罪的定罪规则基本相同，只是在对参与者分别定罪之后，再根据他们所实施的犯罪之间是否具有共同性来确定是否成立共同犯罪，目的是要分清责任主次，给予轻重不同的处罚。也就是说，我国刑法规定共同犯罪并将共同犯罪人分为主犯与从犯，只是为了解决其量刑问题。正如日本刑法学家大谷实所述，“我拜读了中国刑法典中有关‘共同犯罪’的规定，但从中未找到正犯与共犯的观念，因而只能认为主犯、从犯的区别就在于各自在共同犯罪中所起的作用的不同。……这与其说是犯罪成立上的区别，倒不如说仅仅是处罚上的区别而已”。而对行为人予以刑事处罚或量刑，自然应以其构成犯罪为前提，加上主从犯的划分又是以成立共同犯罪即具有犯罪的共同性为条件的，因此，认为共同犯罪应在犯罪成立的所有方面都“共同”就是理所当然的结论。（二）共同犯罪共同性与犯罪参与共同性的差异无论是共同犯罪还是犯罪参与，对其“共同”性进行研究，归根结底都是为了解决其成立问题。而要回答二者之“共同”是否有差异或差异何在？又必须进一步弄清认定“共同犯罪”或“犯罪参与”成立是为了解决什么问题？如前所述，对数人共同实施侵害法益的行为如何处理，归根到底还是要确定每个行为人是否构成犯罪、在构成犯罪的情况下如何处罚。按单一正犯理论，在数人共同参与犯罪的场合与在单个人犯罪的场合的定罪规则基本相同，只不过参与者的行为与侵害的事实或结果之间的因果关系具有一定的特殊性，只有认定为共同参与犯罪，才能将结果归责于参与者，同时责令其公平分担责任。因而，认定“犯罪参与”是要解决对参与者定罪和处罚（量刑）的问题。但对“共同犯罪”的认定则以参与者成立“犯罪参与”为前提条件，是为了进一步合理解决对参与者的处罚（量刑）问题而依法采取的特殊措施。正因为如此，共同犯罪的“共同”与犯罪参与的“共同”有较大差异。如前所述，犯罪参与的“共同”以数人（含二人）的共同行为侵害了刑法保护的法益为成立条件，既不要求参与者均有责任能力；也不要求参与者在主观上具备共同的故意，只要有共同行为的意思，即便是有不同的故意、或者有人基于故意另有人出于过失甚至无过失、或者每人都仅有过失，也不影响“共同”的认定或犯罪参与的成立；另外，还不要求参与者都共同去实行犯罪，有人实行另有人教唆、帮助他人去实行犯罪，同样不妨碍犯罪参与的成立。简而言之，犯罪参与的“共同”，只要求有行为（含实行、教唆、帮助等行为）的共同（或参与事实的共同），不要求有责任能力的“共同”、故意的“共同”、实行的“共同”。之所以如此，是因为有行为的共同（或参与事实的共同），就表明行为人对自己参与进去的行为引起的侵害法益的事实或结果有可能要承担法律责任。但是，在共同犯罪中，“共同”的含义有所不同。正如前文所述，我国刑法中的共同犯罪只是犯罪参与的一种特殊类型，是为了突出打击处罚的重点才对其处罚原则予以明文规定的。正因为如此，它除了具备犯罪参与的基本特征之外，又有不同于普通犯罪参与的特殊性，即仅限于共同故意犯罪的情形，这也就决定了其共同性与普通犯罪参与的共同性有较大差异。不同之处就在于它对犯罪参与的主体、主观方面和客观方面均做了限制，也就是前文所述的要求二人以上责任能力“共同”（均有责任能力）、主观方面的故意“共同”、客观方面的行为“共同”，即犯罪成立的所有方面都“共同”。另外，在我国长期的司法实践中，司法人员认定共同犯罪的共同性也是按此种主张或思路来操作判断的，即在对每个参与者是否构成犯罪分别作出判断之后，如果参与者不构成犯罪或仅构成过失犯罪，那就没有成立共同犯罪的可能性，自然也就不必再对共同犯罪的共同性进行考察。只有在肯定各参与者构成相同的故意犯罪的情况下，才有必要进一步考察他们所犯的罪之间是否存在共同关系，也就是分别考察每个参与者所犯之罪与其他参与者所犯的罪之间有无共同性。判断的标准则是客观上是否有共同的犯罪行为、主观上是否具备共同的犯罪故意；在这两方面的要件都具备的情况下，即可认定所犯的罪之间存在共同性，确定共同犯罪成立。在此基础上，更进一步分清谁是主犯谁是从犯（含胁从犯），以便按刑法的规定给予轻重适当的处罚。这也在一定程度上表明，“单一制与我国目前司法实践对共同犯罪人刑事责任认定的情况更加契合”。（三）共同犯罪共同性与区分制体系中共犯共同性不应混同在刑法学界，一个容易被忽视的问题是，“共同犯罪”与“共犯”在“共同性”上是否也存在差异？要对此做出回答，首先必须厘清这两个词语的含义是否相同，即是否指代同一事物。若含义相同，二者的“共同性”自然就不存在差异；若含义不同，则对其“共同性”的解释也就可能不同。众所周知，我国刑法中使用了“共同犯罪”和“共犯”的词语，其中，总则使用“共同犯罪”一词较多，但也有个别分则条文（如《刑法》第382条）使用了“共犯”一词。这与德、日等国存在差异。德、日刑法中多使用“共犯”一词，并未用“共同犯罪”的词语。一般认为，我国刑法中的“共犯”是“共同犯罪”的简称；但在德、日刑法中，“共犯”还存在狭义与广义之分，前者仅限于教唆犯和帮助犯；后者还包括共同正犯。在德、日学者的论著中，讨论共犯共同性（或共犯的本质）问题时，大多是从广义上使用“共犯”概念，并且犯罪共同说与行为共同说讨论共犯的本质（或“共同性”）问题时，也主要是围绕广义“共犯”中的共同正犯所具备的“共同性”而展开的。笔者文中提到的“共犯的共同性”，大多也是从这后一种含义而言的。在德国、日本，由于立法对正犯和共犯作出了区分，形成了所谓的区分制立法体系，故无论是犯罪共同说还是行为共同说，都必须以此为基本立足点展开讨论。对共犯共同性进行讨论的目的，无非还是要解决能否将参与者认定为正犯或共犯、从而对其合理定罪处罚的问题。而要达到此目的，就不得不对共犯特别是共同正犯的共同性作宽泛的解释，从而扩大其成立范围，以便将侵害法益的事实或结果归责于所有引起者（即参与者）。众所周知，由于“完全犯罪共同说”对共犯共同性的限制过严，共犯特别是共同正犯的成立范围过窄，无法达到上述目的，因而持犯罪共同说的论者不得不放宽“犯罪共同”的成立条件，用“部分犯罪共同说”予以取代。按部分犯罪共同说，共犯的“共同”并不要求参与者在责任能力上“共同”（即无责任能力者与有责任能力者可能成为共犯或共同正犯），也不要求故意“共同”（即基于不同故意者也可能构成共犯或共同正犯），还不要求构成要件的行为完全“共同”（即所实施的不同犯罪构成要件行为之间有部分共同就可能成立共犯）。相比之下，行为共同说走得更远，认为只要有行为的共同（或共同的事实），共犯或共同正犯就可能成立。并且，应当先认定有无共同的事实，再来认定各行为人所犯的罪。对于共同的事实，应当与犯罪事实在法律上符合的犯罪构成相分离来考虑，即共同关系既可能跨越数个犯罪事实而成立，也可能只就一个犯罪事实中的一部分而成立，并且不要求数人的犯意相同。这样一来，不仅有责任能力的人和无责任能力的人、出于不同故意的参与者的共同行为可能成立共同正犯，部分参与者基于故意而部分参与者基于过失甚至无过失、全部参与者都只有过失的情况下，也都有可能具备共犯的共同性、成立共同正犯。我国也有学者采取这种行为共同说，主张以此来解释我国的共同犯罪及其共同性。按这种行为共同说所划定的“共犯”的范围，与前述单一正犯论所指数人共同参与犯罪（或犯罪参与）的范围比较接近，并且二者都主张只要有行为共同或参与事实的共同，也就具备了“共同性”的条件，“犯罪参与”或“共犯”即告成立。应当肯定，既然有共同的行为或共同参与的事实，将共同行为（或共同参与）引起的侵害法益的事实或结果，归责于所有参与者就是情理之中的事，这也正是研究数人共同参与犯罪（含共同犯罪）的目的所在。问题在于，行为共同说使得共同正犯与教唆犯、帮助犯之间的区别更为模糊，这无疑会导致区分制的理论根基发生动摇。正如日本刑法学家团藤重光教授所述，教唆、帮助行为是基本构成要件的实行行为之外的加功行为，而行为共同说认为，共同正犯的行为同样可以是构成要件之外的行为，由于教唆犯、帮助犯也可以说是与共同正犯一样实施了共同的行为，那么，按行为共同说，共同正犯与教唆犯、帮助犯的区分势必要全部废除，这显然与日本现行法不相容。在笔者看来，从某种意义上说，这并非是行为共同说的错，而是区分正犯与共犯的立法体制存在缺陷或问题。但是，按单一正犯理论将共同行为引起的侵害法益的事实或结果归责于所有参与者，则不存在行为共同说遇到的这样的障碍或问题。对此，笔者将在下文展开述说。如前所述，我国刑法中的“共同犯罪”是犯罪参与的一种特殊类型，仅指二人以上共同故意犯罪的情形。它虽然也在单一正犯体系的“犯罪参与”（即数人共同参与犯罪）、或区分制体系的广义“共犯”范围之内，但却只占其中很少一部分，因而不能将它们等同起来。这也正是“共同犯罪”的“共同性”不同于“犯罪参与”或“共犯”之“共同性”的根本原因所在。近些年来，我国一些学者尝试运用日本刑法学中的部分犯罪共同说特别是行为共同说来解释我国刑法中“共同犯罪”的“共同性”，把我国刑法中的“共同犯罪”与德、日刑法中的“共犯”或“共同正犯”概念等同起来，甚至还认为我国《刑法》第25条第1款就是关于共同正犯的规定。但是，我国刑法中并未出现“正犯”一词，也不可能仅对“共同正犯”做出规定。若认为本条款就是关于共同正犯的规定，则其中的“共同犯罪”一词就理应被更换或理解为“共同正犯”。并且，由于该条款是对共同犯罪的概念及其成立要件的规定，这就决定了相邻条文乃至刑法所有条文中的“共同犯罪”均要这样来理解。但这完全是不切实际的。况且，“共同正犯”是区分制体系的产物，而“我国《刑法》第25条第1款关于共同犯罪成立条件的规定，明显与（形式的）单一正犯体系更显亲密性”，在这种不区分正犯与共犯的单一制的立法体系下，“共同正犯”不可能有存在的土壤和空间。这也是我国通说将该条款中的“共同犯罪”理解为“包括共同故意实行犯罪、组织犯罪、教唆犯罪和帮助犯罪”，而不仅限于共同实行犯罪（即共同正犯）的重要原因。应当指出，上述论者之所以主张将我国刑法中规定的“共同犯罪”概念与德国、日本刑法中的“共同正犯”或“共犯”概念作相同的理解，并要用行为共同说来解释其“共同性”，是因为在他们看来，如果“要求二人以上有共同行为，意味着构成要件行为相同；要求二人以上达到责任年龄、具有责任能力并具有共同故意，意味着责任相同。然而，这样的理论难以解决共同犯罪的问题”，即“不利于共犯的认定”，可能出现对参与犯罪者无法定罪处罚的现象。在笔者看来，这是一种误解。正如前文所述，在数人共同参与犯罪但不构成共同犯罪的情况下，按照单一正犯的定罪量刑规则，对具备犯罪成立要件的参与者同样应定罪处罚，根本不会出现无法定罪处罚的现象。对此，笔者将在下文展开论述。三、单一正犯理论解释犯罪参与共同性的优势
（一）不需要通过扩大解释共犯共同性的方式来解决对参与者定罪处罚的某些难题1.区分制体系下扩大解释共犯的共同性仍不能合理解决的定罪处罚难题如前所述，区分制体系下的参与人有正犯与共犯之别，对二者的处罚也轻重各异，其中正犯包含直接正犯、间接正犯与共同正犯，共犯则指教唆犯与帮助犯。而正犯与共犯的成立（或定罪）条件又不一致，并且正犯的认定（即定罪）需受限制正犯概念论的制约，共犯的认定又只能在共犯从属性（包含实行从属性和要素从属性）的限制下进行。这样一来，就导致对参与者的定罪遇到许多难题。第一，有责任能力的人与无责任能力的人共同实施侵害法益的行为，特别是在误以为他人有责任能力而提供帮助的场合，例如，有责任能力的Y仇恨Z，在无责任能力的X准备杀Z时，Y趁机向X递送凶器，X持该凶器杀害了Z，但Y始终不知X系无责任能力人（以下简称“帮助无责任能力人杀人案”）。此例中，Y并无将X作为杀人工具而予以支配、利用的意思，不属于间接正犯，客观上仅实施了帮助X杀人的行为，并没有实施作为杀人罪构成要件的实行行为，如果不将Y认定为X杀人的帮助犯，便只能对Y做无罪处理。第二，行为人故意与他人共同实行侵害法益的行为，但他人是基于过失而为；或者故意教唆、帮助他人实施侵害法益的行为，但被教唆、被帮助者是基于过失实施的。前者如甲、乙上山打猎时，甲看到他们的共同仇人丙在草丛中休息，甲以为乙已认出丙，于是约定与乙一起开枪，结果丙被一发子弹击中而死。事后查明，乙开枪时误以为射击目标是野兽。如果无法证明是甲还是乙的子弹命中丙，又否定共犯（共同正犯）成立，那就会出现谁都不对丙的死亡结果负责，即对甲按故意杀人未遂定罪、对乙甚至还无法定罪处罚的问题。如果案情稍有变化，甲手中无枪，便指使手握猎枪的乙赶快开枪，但乙误以为是猎物而开枪打死了丙（以下简称“打猎杀仇人案”），这就属于上述后者即被教唆者基于过失实施行为的情形。由于甲并无利用乙的过失而杀害自己仇人的意思，因而不属于间接正犯；又由于《德国刑法》第26条明文规定，“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯”，甲故意教唆导致乙过失实施违法行为，当然不能构成教唆犯。这就会出现处罚漏洞。第三，具有不同犯罪故意的人共同实行侵害法益的行为，但不知是谁的行为直接导致结果发生。例如，A与B约定同时枪击X，A有杀人的故意、B有伤害的故意，结果仅有一发子弹击中并致X死亡，却无法查明是A还是B的子弹命中（以下简称“A与B枪击X案”）。如果因为故意内容不同，则否定A与B构成共犯（即共同正犯）；而以单独犯来论，由于不知是谁的行为引起X死亡结果的发生，就同样会出现A与B均不对X的死亡结果负责，即对A按杀人未遂定罪、对B在日本仅有可能按暴行罪定罪、在未规定暴行罪的我国甚至还无法定罪。第四，行为人与对方没有意思联络，暗中与其合作完成犯罪的，如果否定成立共犯（即片面共犯），就有可能对暗中的参与者无法定罪处罚。例如，某甲将某乙的丈夫与人通奸的艳照和手枪放在某乙的家门口，某乙看见之后用此枪杀害了丈夫（以下简称“艳照诱杀案”）。由于某甲和某乙之间缺乏意思沟通或联络，如果以此为根据不以共犯来论，单独来看将艳照和手枪放在他人家门口的行为，似乎并未触犯刑法中的哪一条文，因而无法对甲定罪处罚。又如，甲看到乙正在追杀丙，而故意设置障碍，绊倒丙致其被乙追上杀害（以下简称“绊倒致被杀案”）。如果否定甲乙成立共犯，单独评价甲的行为是因缺乏构成要件的实行行为，只能作无罪处理。再如，甲乙事先无通谋，甲得知乙将入丙家抢劫其财物，便提前至丙家将丙捆绑起来，用毛巾塞住丙的嘴并将其扔到床下。乙进入丙家后误以为其家中无人，搜走了大量财物（以下简称“捆绑抢劫案”）。如果对甲不以抢劫的共犯来论，因甲捆绑丙的时间很短，难以认定为非法拘禁罪，我国又未规定暴行罪，势必对甲无法定罪处罚。毋庸置疑，在采取区分制立法体系的情况下，上述定罪的难题是客观存在的，也是这种立法体系的一大缺陷。有鉴于此，“部分犯罪共同说”和“行为共同说”应运而生，此两说以扩大共犯“共同性”、放宽共犯成立条件的方式，将上述情形纳入共犯之中，以填补处罚漏洞。笔者也不否定，按这两种学说，上述定罪难题确实有望得到解决，但是其合理性令人怀疑。就部分犯罪共同说而言，对上述“打猎杀仇人案”，由于杀人罪与过失致死罪之间不存在（部分）犯罪共同的关系，因而不能合理解决甲与乙或者其中一人的定罪处罚问题。对上述“A与B枪击X案”，由于杀人与伤害在伤害的限度内相重合，因而能肯定两者之间存在（部分）犯罪共同的关系，A、B可视为故意伤害的共同正犯。但对有杀人故意的A，就其过剩部分如何追究罪责仍未找到合理的答案。最终的结局无非还是作为单独犯来处理，即如果是B的子弹命中致X死亡，B构成伤害（致死）的共同正犯，A构成伤害（致死）的共同正犯与杀人未遂的单独犯，由于二者之间存在想象竞合关系，对A实际上是以杀人未遂定罪处罚。这与不作为共犯处理的情形几乎是相同的。在上述无法查明因果关系的场合，纵然A有杀人故意，也只能按故意杀人未遂（而非既遂）追究其刑事责任，B也只构成普通故意伤害罪而不对死亡结果负责。如此做法与同时犯情景下对A、B的处理结论并无二致。然而，对共同引起法益侵害结果发生的“共犯现象”不作为共犯来处理，这显然不能说是一种好的处理方式。并且，即便能确定死亡结果是A或B的行为所造成，也会带来处理不均衡的问题：因为如果是A的子弹命中杀死了X，却要追究B伤害（致死）的刑事责任，就是让仅有伤害故意的B对同伙导致的X死亡的结果负责；而在B的子弹命中致X死亡的场合，有杀人故意的A反而对同伙导致的X死亡结果不承担责任（仅按杀人未遂处理），这显然有失公平合理性。如果责令有杀人故意的A对B导致X死亡的结果负责，A在构成故意杀人（既遂）罪之余，又与B一起成立伤害（致死）的共同正犯，尽管这只是观念上的竞合状态而非终局结论，但仍然存在对X的死亡结果做了双重评价的嫌疑。因为行为主体A被认为构成两罪的依据均为X的死亡这同一个事实。此外，还存在“对同一主观内容分别进行了不同评价”的缺陷。具体而言，在伤害（致死）中行为人对X死亡的结果被认定为仅有过失，而在故意杀人中，行为人对X死亡的结果却又变成了有故意。另外，“具有杀人故意的A只是与B共谋，事实上并没有实施任何实行行为的场合下，由于不能肯定A成立杀人未遂，所以A的杀人故意就没能得到评价。这并不妥当，A并非伤害（致死）罪的共同正犯”。就行为共同说而论，由于上述几类案件中都存在行为共同的现象，因而都能肯定共犯成立，对行为人均能定罪处罚，这固然可以有效堵塞“处罚漏洞”，但同样存在缺陷或弊病。对上述“A与B枪击X案”中，行为共同说虽然承认A、B成立共同正犯，但既不是二人同时成立二罪的共同正犯，也不是二人同时成立其中某个罪的共同正犯，仅是说A、B成立各自所犯之罪的共同正犯。对上述“艳照诱杀案”“绊倒致被杀案”等行为人与对方没有意思联络、暗中与其合作完成犯罪的“片面共犯”案件，行为共同说并不能肯定参与人之间存在双向的“共同性”，而只能是认为有意与他人合作完成犯罪之人，单向地与他人之间存在“共同性”（即“片面的共同性”），并以此作为认定其成立共犯的依据。可是，将这种一人单独就一罪成立的犯罪称为“共犯”或“共同正犯”未免名不副实。按这种解释，势必会不适当地扩大共犯或共同正犯的成立范围。正如日本刑法学家井田良教授所述，行为共同说将片面共同正犯以及两种行为在构成要件范围内不重合的情形均视为共同正犯，这种做法“由于无视作为犯罪行为的类型性（处罚的框架），而导致共犯的成立范围的无限定性，以致得出了只要肯定因果关系就认定为共同正犯的结论。”对上述“打猎杀仇人案”，行为共同说认为，即便对死亡结果一人有故意、另一人仅有过失，也存在成立共犯的余地。但是，出于故意的甲所教唆的是仅有过失的乙，这种情形并不符合《德国刑法》第26条对教唆犯的成立要求——教唆与被教唆的双方均有故意的规定。况且，对构成故意杀人罪教唆犯的甲与成立过失致死罪正犯的乙，适用相同的法定刑，以使其“处罚与正犯相同”，如此做法也不合乎刑法理论的基本要求。日本刑法虽无《德国刑法》第26条那样的明确规定，但日本的判例和通说对教唆犯的成立，仍持与该条规定相同的立场。因此，尽管行为共同说通过扩大共犯的成立范围能够有效堵塞“处罚漏洞”，但即便是在日本也并未成为判例和多数学者所接受的通说，根本原因就在于其主张与采取区分制体系的刑法规定不能完全吻合。2.单一正犯理论对犯罪参与共同性的解释能合理解决区分制体系面临的定罪处罚难题毋庸置疑，上述定罪难题是在区分制犯罪参与体系的语境下形成的。如前所述，按采取区分制体系的刑法规定与通说的解释，刑法分则类型化设定的各罪构成要件行为仅限于实行行为，作为共犯的教唆者、帮助者的行为因不该当构成要件，是无法按照与单个人犯罪同样的规则加以定罪的。由于共犯具有从属于正犯的特性，其定罪必然受制于正犯，不仅要与正犯有意思的沟通和参与犯罪的共同性，而且只有在正犯已着手实行犯罪的条件下，才能对共犯定罪处罚，从而导致出现上述种种定罪难题。但是，正如前文所述，按单一正犯理论，在数人参与犯罪的场合，只要行为人基于参与意思而实施的行为与他人的行为结合在一起，共同引起侵害法益的事实或结果发生，因而构成犯罪的，行为人就成为共同参与犯罪者，对其定罪采取与单个人犯罪基本相同的规则，即在其行为符合某罪的构成要件、其主观上具有此罪的故意或过失、并且达到了法定负刑事责任年龄具有责任能力时，就可认定其构成此罪。至于其他参与者是否构成此罪，乃至是否构成犯罪，均不影响对其按此罪定罪处罚。与单个人犯罪有所不同的是，具备参与共同性特征的共同参与犯罪者的行为及其与危害结果之间的因果关系具有一定的特殊性：其行为的表现形式既可能是实行行为，也可能是教唆、帮助等侵害法益的行为；参与行为与危害结果之间的因果关系，既可能是参与者自己直接引起危害结果的发生，也可能是通过其他参与者的行为间接引起了危害结果发生，无论是哪一种情形，都应当认为是所有参与者共同的行为引起了危害结果的发生。并且，对每个参与者而言，由于其他参与者的行为都是他自己的参与行为的延伸，或者说是其参与行为的有机组成部分，因此，在危害结果已经发生（即便是由其他参与者所直接引起）的情况下，其参与行为与危害结果之间也有因果关系。正因为按单一正犯的解释论，对数人共同参与的犯罪之构成要件的行为和结果，可以作上述有别于单个人犯罪的理解，因而对各参与者采取与单个人犯罪基本相同的规则予以分别定罪不存在任何障碍。况且，在德、日等国，“认定共同正犯也好，认定狭义的共犯也罢，都是旨在解决结果归属问题。”在我国，按单一正犯理论，“在犯罪构成的认定上，共同、从属等概念都不具有决定意义，因果关系（支配）的认定才是问题的核心。”以此为立足点来处理对每个参与者是否定罪、以及如何定罪的问题，上述区分制体系带来的定罪难题即可迎刃而解。第一，对前述有责任能力人与无责任能力人共同侵害法益的情形，尽管后者无法入罪，但其行为直接造成的危害结果，如果能够确认与有责任能力人的行为之间也有因果关系，则应将该结果归责于有责任能力者，即认定其构成犯罪并给予刑事处罚。就前述“帮助无责任能力人杀人案”而论，Y向X提供凶器的行为明显与被害人死亡之间存在因果关系；Y的行为虽只能评价为帮助，但我国《刑法》第232条规定的故意杀人罪中，“杀人”的规范含义本来就包含帮助杀人，因此，该条罪刑规范可以顺利地与事实之间建立涵摄，得出Y的行为该当故意杀人罪构成要件的结论；再加之，Y具有刑事责任能力，主观上具有杀人的故意，又无阻却违法或者免责的事由存在，故对其以故意杀人罪定罪处罚并无不当。第二，对前述一方基于故意另一方出于过失，双方共同实行侵害法益的行为，或者故意教唆、帮助他人实行侵害法益的行为，但他人却是基于过失而实行的情形，只要能证明参与者的行为与侵害法益的事实或结果之间有因果关系，对有责任能力而无阻却违法或阻却责任事由的参与者定罪处罚同样不成问题。如前所述，按单一正犯理论，在数人参与实行犯罪的场合，由于每个参与者都是将他人的行为作为自己行为的延伸或有机组成部分，因此，即便危害结果是由他人直接引起，或在参与人整体范围内无法查明究竟系何人所引起，也足以认定每个参与者的行为与结果之间存在因果关系；在教唆、帮助他人犯罪的场合，如果没有教唆、帮助行为，危害结果往往不会发生，因而不能否定两者之间存在因果关系。由此可见，在上述“打猎杀仇人案”中，甲、乙都同时开枪的情形，尽管不能确定是谁的子弹命中导致丙死亡，也应肯定甲乙二人的行为与丙死亡间的因果性；甲教唆乙开枪杀仇人，乙误以为是猎物而开枪杀死丙的情形，由于丙的死亡结果是甲唆使所致，两者之间的因果关系一样成立。既然如此，两种情形中的甲、乙就均要对丙之死亡结果承担刑事责任，只不过由于甲主观上有杀人故意，构成故意杀人罪，乙则因没有尽到注意义务而有过失，仅成立过失致人死亡罪。双方并不存在共同犯罪的问题，当然也就不需要通过扩大解释其“共同”性以便认定为共犯，从而解决其定罪的问题。第三，对前述具有不同犯罪故意的人共同实行侵害法益的行为，但不知是谁的行为直接导致结果发生的情形，以上述“A与B枪击X案”为例，按前述单一正犯理论，只要能够认定为是共同参与行为，就应将结果归责于所有参与人。由此而论，A与B明显是共同参与枪击X，无论是A还是B或者查不清是谁击中X导致其死亡，A与B均要对X的死亡结果负责，只不过要分别根据其故意内容的不同定为不同的罪，即A定为故意杀人（既遂）罪、B定为故意伤害（致死）罪。第四，对前述所谓“片面共犯”的情形，按单一正犯理论，只要能证明暗中参与者的行为与侵害法益的事实或结果间有因果关系，依照与单个人犯罪的认定基本相同的规则或思路来予以定罪同样具有可行性。就“艳照诱杀案”而言，甲在乙家门前放置其夫在外通奸的艳照和手枪，这显然是教唆乙杀夫，也是导致乙杀夫不可或缺的诱因，甲的行为完全符合故意杀人罪的构成要件；从“绊倒致被杀案”来看，如果丙不被甲阻挠则还有逃命的可能，显然甲的帮助行为与丙的死亡结果之间存在因果关系，其行为也同样符合故意杀人罪的构成要件；再就“捆绑抢劫案”而论，甲的行为与丙被捆绑及财物被拿走之间无疑有因果关系，加上其主观上有暗中协助乙劫取财物的故意，当然可认定其具备抢劫罪的主客观要件。由此可见，无论是对上述所谓的“片面教唆”“片面帮助”还是“片面实行”的情形，按照我国刑法的规定和单一正犯的解释论，单独定罪处罚没有任何障碍。综上所述，对不构成共同犯罪的二人以上共同参与犯罪的情形，按单一正犯解释论，每个参与者对其与他人共同实施的行为及其所引起的侵害法益的事实或结果，除有阻却违法或阻却责任的事由外，均应承担法律责任；又由于将构成要件行为理解为包含实行、教唆、帮助等侵害法益的行为，并对每个参与者采取与单个人犯罪基本相同的定罪规则，根据其参与犯罪的具体情形，均可依法分别定罪处罚，不会出现像德、日那样的因受共犯从属性和共犯共同性的制约而无法定罪处罚的现象，即不可能出现“处罚漏洞”，根本不需要通过扩大解释共同犯罪的共同性将其纳入共同犯罪的范围，以解决其定罪处罚的问题。（二）不需要通过无视犯罪参与共同性的解释方式来解决某些定罪处罚的难题如前所述，由于区分制体系是以参与行为的形式为主要依据，将犯罪参与者分为正犯与共犯，并以处罚正犯为中心、处罚共犯为例外，作为共犯的教唆犯和帮助犯的定罪要受实行从属性的制约，即只有在正犯已实行犯罪的条件下，教唆犯和帮助犯才能成立；同时，对共犯的处罚也轻于正犯。毋庸讳言，在通常情况下，这样处理也无可非议。但也有相反的特殊情形，如一些利用信息网络犯罪的帮助行为，比实行行为的危害性明显要大，并且有时难以查明实行行为者。近年来我国民众关注的“快播案”就是一个典型实例：快播公司及其直接责任人员明知快播的网络服务系统被用于传播淫秽视频，但出于扩大经营、非法牟利的目的，拒不履行监管和阻止义务，放任快播公司构建的网络服务系统被用于传播大量淫秽视频。其行为的主要表现是自己的缓存服务器将网上出现的淫秽视频自动存储并随时提供给用户使用（播放）。此案中，“站长（即作为用户的播放者—笔者注）是传播淫秽物品的正犯，……快播公司提供缓存服务只不过是对传播淫秽物品行为的帮助而已。”如果按区分制的观念及共犯从属性的原理，由于“明显会遇到其（指快播公司—笔者注）并未实施传播淫秽物品牟利罪的正犯行为，且真正上传者（即正犯—笔者注）难以查明等难题。”而要按传播淫秽物品牟利罪处罚仅实施了此罪之帮助行为者，明显与区分制的理论相冲突。正是为了解决这一难题或弥补区分制的这一缺陷，赞成区分制的论者选择了共犯行为正犯化的解释路径，将被告人实施的本来属于共犯的行为（帮助行为）解释为正犯行为。其中，有的将快播公司的上述行为解释为是以不作为形式实行的传播淫秽物品，也有的认为是以作为形式实行的传播淫秽物品，还有的认为是以作为和不作为方式结合实行的传播淫秽物品，结论都是快播公司构成传播淫秽物品牟利罪的正犯（即实行犯）。在笔者看来，这种共犯行为正犯化的解释明显与客观事实不符，也可以说是对犯罪参与共同性的无视（或否定）。就上述快播案而论，传播淫秽物品的犯罪（含传播淫秽物品牟利罪）的实行行为是播放淫秽视频，而快播公司及其直接责任人员只实施了自动存储淫秽视频并提供给用户使用（播放）的行为，播放淫秽视频是由站长（或用户）实施的，即是由两个以上的行为人共同完成的。并且，播放淫秽视频是侵害法益的事实或结果发生必不可少的条件，自然是本罪的实行行为，实施播放行为者无疑是正犯。而快播公司及其直接责任人员实施的存储淫秽视频并提供给用户的行为，只是为实行播放者提供帮助的行为，如果仅因为这种帮助行为必不可少且危害性可能比实行行为还大，就将其升格为正犯行为（或实行行为），这与区分制的理论明显不符。如前所述，在有数人参与或涉及犯罪的场合，要处罚仅实施了帮助行为的人，在区分制的法律体系下只有两种情形：一是其为共犯，二是其为间接正犯。而成立共犯除了要求其与他人之间有主观犯意的共同之外，还要求他人已实行犯罪。这正是快播案中对仅实施了传播淫秽物品帮助行为的快播公司及其直接责任人员按共犯（即帮助犯）处罚所遇到的难题，也是上述论者要将其行为解释为单独犯的实行行为，而无视其为具有“共同性”的共犯行为（即帮助他人实行）的关键所在。也有论者将其解释为间接正犯，即快播公司利用用户作为传播淫秽视频的工具，间接实行了传播淫秽物品牟利罪，但间接正犯的成立是以被利用者处于被控制或支配的状态为条件的，而快播案中，用户播放淫秽视频完全是在自己有违法性认识并可以不播放的条件下所做的违法选择，并非是快播公司控制或支配其实施了播放行为，肯定不能认定快播公司构成此罪的间接正犯。如果按照前述单一正犯的解释论，区分制体系所面临的上述难题很容易得到圆满解决。如前所述，在数人参与犯罪的场合，按单一正犯的定罪规则，由于对所有参与者基本上是与单个人犯罪一样来认定，其他参与者是否已实行犯罪、实行的是何种犯罪乃至是否构成犯罪，对每个参与者的定罪并无决定性的意义，加上刑法分则规定的具体犯罪的构成要件行为包含实行、教唆、帮助等多种侵害法益的行为，因此，对实施帮助行为且引起了侵害法益的事实或危害结果发生的人，认定其与他人“共同”参与了犯罪，责令其对危害结果承担责任就是合乎情理的。以上述快播案为例，淫秽视频被播放虽然是由用户所为，但如果没有快播公司及其直接责任人员存储并提供淫秽视频的数据信息，淫秽视频的画面就不会被展现在公众面前，可见，危害结果是由快播公司与用户的行为共同引起的，快播公司当然也要对该结果承担法律责任。正是由于快播公司及其直接责任人员，客观上实施了帮助他人在网上播放淫秽视频的行为，并导致大量淫秽视频被传播，主观上不仅明知而且有用来非法牟利的目的，完全具备传播淫秽物品牟利罪的主客观要件，依此定罪处罚也就不存在理论解释和适用法律上的障碍。四、区分制理论解释我国刑法中共同犯罪的共同性不可行
用区分制体系下共犯共同性的观念来解释共同犯罪的共同性，这在采取单一正犯立法体系的我国，不仅不必要，而且也不具有可行性。因为从我国刑法对共同犯罪的概念或成立要件以及对共同犯罪人的分类和处罚的规定不难看出，如果是二人共同参与犯罪，二人都必须成立犯罪，才有可能是共同犯罪；同时，参与者还必须要有共同的行为和共同的故意，故意内容不同者不能构成共同犯罪，一方出于故意另一方基于过失更不可能成立共同犯罪，如此等等作为我国之通说的基本观念，明显与日本流行的行为共同说和部分犯罪共同说不相容。正因为如此，我国一些持行为共同说的论者不得不另寻解释路径，提出“共同犯罪只是违法（或不法）形态”，所以，“共同犯罪是指数人共同实施了刑法上的违法行为，而不是共同实施特定的犯罪。”由于犯罪的成立要具备违法与责任两方面的要素，而责任能力、故意过失是在具备违法性的要件后在责任层面要考察的内容，无责任能力的人可以与他人共同实施违法行为，故意内容不同、甚至一方有故意另一方仅有过失或双方均为过失，都可能共同实施侵害法益的行为，因而均可能构成共同犯罪，只是在责性层面对具有不同主观心理状态的共同犯罪人应分别按不同的罪（如一方为故意杀人罪、另一方为故意伤害致死罪或过失致人死亡罪）定罪；即便是“数个无责任能力者共同侵害法益的场合，也可以认为成立共同‘犯罪’，只不过因为都无责任能力而不承担刑事责任而已。”但是，这种解释显然不具有合理性。一般认为，在区分制的犯罪参与体系下，正犯与共犯的区分和确定是在犯罪论层次进行的。持行为共同说的论者大多认为，共犯（指广义的共犯）是违法（或不法）形态。但犯罪的实体包含违法与责任两方面，既然共犯只是违法形态（或类型），判断是否具备共犯的共同性或成立条件时，也就不必考虑参与者是否具有责任能力、是否有故意或过失等责任要素，因此，只要参与者有共同的违法行为，就可能成立共犯，也就有可能要对违法行为造成的结果负责。我国持行为共同说的论者的上述主张，与日本流行的行为共同说的这种观点完全一致。但认为共同犯罪是违法形态的主张，实际上是把我国刑法中的“共同犯罪”等同于日本的行为共同说所理解的广义的“共犯”。然而，正如前文所述，广义的共犯除了二人以上共同故意犯罪之外，还包含双方基于相同或不同心理状态而共同实施侵害法益行为的多种“共同参与犯罪”的情形，这种广义的“共犯”与数人“共同参与犯罪”的含义基本相同。而我国刑法中的“共同犯罪”是从狭义而言的，仅指二人以上共同故意犯罪的情形。并且，由于我国刑法采取单一正犯体系，这种狭义的“共同犯罪”，是在量刑阶段才需要确认，且以各参与者构成同一犯罪，并有共同的犯罪行为和共同的犯罪故意为成立条件的，因此，共同犯罪只能是违法有责的犯罪形态。笔者也不否认，对狭义的共同犯罪之外的数人“共同参与犯罪”的情形，采取行为共同说即只要有违法行为的共同，即可认定为“共同参与犯罪”，并将共同行为造成的结果归责于所有参与者是合理的，单一正犯论者大多也是采取此种方式来认定“共同参与犯罪”的。而且，正如前文所述，按单一正犯的解释论，狭义的共同犯罪之外的区分制体系面临的定罪处罚难题均能得到圆满解决。只不过由于狭义的“共同犯罪”只是数人“共同参与犯罪”的一种特殊类型，其成立条件或共同性有更为严格的限制，因而不能将数人“共同参与犯罪”的成立条件或共同性，适用于狭义的“共同犯罪”，否则，就可能得出明显不妥当的结论。第一，认为数个无责任能力者共同侵害法益也可以成立共同犯罪，明显不具有合理性。因为无责任能力人实施侵害法益的行为，是一种病态的反应或年幼无知的表现，与有主观恶性应予谴责和惩罚的犯罪有质的差异。并且，这种主张与我国刑法的规定不符。如前所述，刑法先明确规定何谓共同犯罪，接着规定对共同犯罪人如何处罚，显然是从犯罪成立这种“完全意义上”使用“犯罪”一词的。不可能对仅符合部分条件（如违法性要件），而不符合犯罪成立的所有条件（如不具备责任要件）者，给予后面的刑事处罚；也不可能对构成共同犯罪者均不予以处罚。只不过认为无责任能力的人可能参与犯罪则不成问题，因为参与他人的犯罪不一定就构成犯罪，参与者完全可能因不具有责任能力、无故意过失或者自己所实施的行为的危害性程度较轻而不构成犯罪。第二，有责任能力人与无责任能力人共同实施侵害法益的行为，如前述“帮助无责任能力人杀人案”。Y意图帮助X杀仇人，但不知其无责任能力而递给其凶器，X用此凶器杀死了Z。我国持行为共同说的论者认为，X与Y构成共同犯罪，只不过X因无责任能力而不承担刑事责任，仅对Y以故意杀人罪定罪处罚。但是，根据我国刑法的规定，认定参与者成立共同犯罪之后，还应确定其是主犯或从犯（含胁从犯），才能对其予以处罚。既然X与Y是共同犯罪，那么谁是主犯谁是从犯？如果将X认定为主犯、Y认定为从犯，那就意味着将一个无责任能力的根本不构成犯罪的人，认定为在共同犯罪中起主要作用的主犯；却反而将另一个有责任能力构成犯罪的人，认定为在共同犯罪中起次要或辅助作用的从犯。如此认定，显然不具有合理性与合法性。反过来，如果将X认定为从犯，Y认定为主犯，按照我国《刑法》第27条第2款的规定，对X就“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。而X作为无责任能力的人本来就不应承担刑事责任，哪里还有“从宽”处罚的问题？这充分说明无责任能力人根本不可能成为主犯或从犯，同时也从一个侧面表明无责任能力人不可能成为共同犯罪人，也就是不可能构成共同犯罪。第三，对一方出于故意另一方基于过失共同实施侵害法益的行为，如前述“打猎杀仇人案”。甲基于杀仇人丙的故意、并以为乙已认出丙，便唆使乙开枪射杀，但乙误以为是野兽而开枪杀死了丙。持行为共同说的论者认为，甲、乙在违法性层面构成共同犯罪，只不过在责任层面成立不同的罪，即甲构成故意杀人罪，乙成立过失致人死亡罪。基于前述理由，甲、乙既然是共同犯罪，按照我国刑法的规定，对他们应采取的处罚原则是，先分别确定为主犯或从犯，再给予轻重有别的处罚。如果把构成过失致人死亡罪的乙认定为主犯，将构成故意杀人罪的甲认定为从犯，那就意味着犯轻罪处罚轻的参与者，被认定为在共同犯罪中起主要作用，而犯重罪处罚重的参与者，反而被认定为在共同犯罪中起次要或辅助作用，这明显与刑法的规定及案件事实不符。但如果反过来，将甲认定为主犯、乙认定为从犯，则又与上述持行为共同说的论者立足于区分制体系从而主张正犯是主犯、共犯为从犯的观点不符。实际上，无论是将甲、乙中的哪一位认定为主犯或从犯，甚至均认定为主犯，都不符合我国刑法关于主犯或从犯的规定；并且在对从犯“从轻、减轻处罚”时，也根本无法按司法实践的惯例在事实上比照主犯的处罚来予以从轻或减轻。如前所述，我国刑法将共同犯罪人分为主犯与从犯的规定表明，共同犯罪只能是数人同犯一罪。这是因为，只有同一犯罪之中，各共犯的责任才是可比较的，才能确立主犯与从犯的对应关系，主犯与从犯的划分也才是可能的。对分别成立故意杀人罪与过失致死罪的两个参与者，无论是谁被认定为主犯或从犯都是不可思议的。这又从另一个侧面证明，犯不同之罪（特别是犯故意罪与犯过失罪）的人，根本不可能构成我国刑法中的共同犯罪。第四，将双方基于过失而共同实施的犯罪案件认定为共同犯罪，与我国刑法的相关规定明显不符。我国《刑法》第25条第2款明文规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这一规定已明确将“共同过失犯罪”排除在“共同犯罪”的范围之外。我国一些学者之所以用区分制的理论来解释我国刑法中的共同犯罪及其共同性，一个重要的思想根源是认为单一制的固有缺陷决定了其不具有合理性，因而要用具有合理性的区分制的解释论来予以弥补。但事实上，两种体系各有优势与不足，究竟采取何种制度，这仅是立法的权衡关系而已，并无必然对错关系。往期推荐
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