学术前沿 ｜ 时延安 孟珊：涉案企业合规改革中的企业自主权与行政规制问题
作者简介
时延安，中国人民大学刑事法律科学研究中心特聘研究员、法学院教授。
孟 珊，中国人民大学法学院博士研究生。
本文刊登于《北方法学》2023年第6期。
摘要
深化涉案企业合规改革，需要以法治原则为指导，处理好企业合规与行政规制、刑事司法三者关系。促进企业合规是行政规制的必然延伸，应合理区分企业守法义务与合规义务，进而确定行政权力介入企业合规体系构建的路径及行政权力介入企业合规整改的界限。在涉案企业合规中，刑事司法机关在促进企业合规整改时不能过度干涉企业自治，干涉范围应 限于企业的内部管理及运行方式，纠正其可能导致违法犯罪的管理因素。涉案企业合规制度的构建，需要同时解决“刑行衔接”问题，由行政主管机关对被不起诉或者定罪免刑的涉案企业进行相应的行政处罚，现有法律及司法解释提供必要的程序路径及保障；行政机关在充分考虑合规整改成效时给予从宽处罚，且不影响涉案企业的正常生产经营活动。
关键词：企业合规改革 行政规制 企业自治 刑行衔接
01
问题的提出
随着涉案企业合规改革的不断推进和深化，一些经济、社会治理当中的“短板”问题不断呈现出来。由最高人民检察院自上而下推动的这场改革，对市场经济管理机制的冲击作用也开始显现。总体而言，检察机关并非市场经济场域的“参赛者”,但这场改革却在推动市场经济“游戏规则”的改变。涉案企业合规改革在刑事法治诸环节的不断延展，刑事司法对企业治理的实质性参与，会推动行政机关对经济规制思路进行调整。
一般来讲，企业合规主要在三个维度展开：一是企业自主合规，即企业主动根据法律法规以及行业标准等确定内部管理机制；二是行业合规，即行业组织运用行业自治的方式对企业合规管理提供指导；三是行政规制，即行政机关依照其职权对企业进行指导、监督、管理等，促进企业依法依规生产经营属于行政规制的内容。比较而言，前两者属于自治的范畴，包括企业自治和行业自治，第三种则属于政府监管的范畴。涉案企业合规改革之后则出现了第四个维度，即刑事司法机关主导的合规，这种合规整改与刑事诉讼程序相伴随。目前涉案企业合规由检察机关主导，法院在审判阶段也开始参与这类企业合规整改。检察机关主导涉案企业合规整改，其职权源自宪法所赋予的法律监督权，法院参与涉案企业整改则依托其审判权。由于法律赋予其职权不同，检察机关和审判机关在涉案企业合规整改的角色和介入程度是不同的：法律监督权实施的对象包括各类企业，而法律监督的意义就在于确保监督对象遵守法律，进而维护国家法治统一；审判权是一种“被动”的权力，在没有法律明文规定的情况下，其不能“进入式”地直接干预企业经营活动。企业合规的第四个维度即刑事司法的维度，也属于“他治”的范畴。如此，就存在两种他治的企业合规形式，即行政规制和刑事合规。
企业合规的四个维度对应着四种类型的合规，而四种类型合规的基本目标却是一致的，即促进企业遵守法律法规等各类规范的规定。不过，四类合规的具体内容却存在一定的差异。例如，国务院国有资产监督管理委员会制定的《中央企业合规管理办法》第3条第1款规定，“本办法所称合规，是指企业经营管理行为和员工履职行为符合国家法律法规、监管规定、行业准则和国际条约、规则，以及公司章程、相关规章制度等要求。”按照该规定，企业合规的范围相当宽泛。对于涉案企业合规来讲，涉案企业自主合规内容可以采取如上范围，但检察机关验收时只宜考察企业遵守法律法规的情况，对于企业遵守行业准则等规范性文件的情况，则不属于检察机关监督的范围。如何协调以上四种类型的企业合规，既包括如何实现企业自治与他治的关系问题，也包括如何协调行政权、司法权与企业自主经营权的关系问题，以及如何协调刑事司法与行政执法，即两种他治型合规的关系问题。深化涉案企业合规改革中，处理好企业合规与行政规制、刑事司法三者关系的目标有三个：一是确保企业通过合规整改能够实现守法依规经营；二是避免给企业生产经营造成不必要的负担；三是形成刑事司法活动与行政执法活动之间的配合，防止两者之间发生冲突或者对立。本文讨论的重点就是，如何以法治原则为指导实现三者关系的协调和配合。
02
企业合规：行政规制的必然延伸
探讨规制与合规的关系，意在说明企业合规的法治意义。在当下司法改革中，涉案企业合规改革已走到舞台中央，成为各方关注的焦点。然而，从市场经济治理的常态来讲，刑事司法中促进涉案企业合规整改却是“非常态”现象，因为进行合规整改的企业已经实施或者涉嫌实施了犯罪。正常的情形应当是，企业在形成并运行其内部治理体系时，根据法律、法规等构建符合规范要求的各种制度和机制。处于“常态”的企业合规，可以从三个方面来理解：一是企业遵守的法律、法规主要是涉行政领域和民商事领域中的强制性规范，企业合规行为是其履行法律法规以及其他类型规范所规定义务的具体表现。二是企业合规的目的在于一方面通过履行法律法规等所确定的义务以避免法律风险，即不制定内部管理制度就会受到行政机关的制裁，例如企业没有落实有关消防规定要求，即便没有发生火灾也会受到行政制裁；另一方面通过形成合规体系及时发现企业内部管理漏洞，防范内部人员违法犯罪。三是企业合规行为主要是一种自主治理行为，行政机关监管不会渗透到企业日常管理当中。涉案企业合规在这三方面则存在一定的差异：(1)涉案企业合规中，犯罪嫌疑单位要根据所犯罪行制定专项合规整改计划。(2)涉案企业合规的目的，既包括通过形成合规体系以防止涉案单位再次犯罪，也包括通过合规整改获得宽大的刑事处理，包括合规不起诉。(3)企业合规整改带有明显的外部性，一则合规计划制定和合规整改验收都是由检察机关主导并同意的，二则检察机关以及检察机关所同意的第三方人员会在一定程度上影响企业的自主决策。认识到涉案企业合规的“非常态性”,也就更容易理解常态下的企业合规与行政规制之间的关系。
(一)企业守法义务与合规义务
常态性的企业合规，是企业自主性遵守法律法规等规范的“系统性行为”,是企业自主经营中的具体活动。现代法治下的企业是依据法律法规建立起来的组织体，享有法律法规所确定的各项权利、履行法律法规所确定的义务，企业的经营自主权源自法律授权，其各种生产经营活动也应在法律法规所确定的基本框架下进行。与自然人守法义务实现不同，企业守法义务以及尊重其他规范所确定义务的实现更为复杂，需要围绕市场经济活动形成内部管理制度和工作机制，需要在人财物方面提供保障。可以说，企业的合规行为就是企业履行其义务的表现。那么,在法律法规已经规定了企业应履行法律义务的情况下，是否还需要再行规定合规义务或者内控义务呢？有观点即主张，应给企业确定合规义务，并将本土化的“合规管理义务”作为其行政法上的法定义务和法定术语。这一思路在最近一些立法的思路中也有所体现，例如，《中华人民共和国反洗钱法(修订草案公开征求意见稿)》第27条就对该法第15条提出了修改建议，在继续要求金融机构要建立健全反洗钱内部控制制度和设立反洗钱专门机构或者指定内设机构的同时，提出了更多的具体要求，如根据经营规模和洗钱风险状况配备相应的人力资源，按照要求开展反洗钱培训和宣传工作；通过内部审计或者独立审计等方式，监督检查反洗钱内部控制制度的有效实施，金融机构的负责人对反洗钱内部控制制度的有效实施负责。这些对反洗钱具体机制和措施的义务性规定，也可以理解为金融机构的反洗钱合规义务。
关于“合规义务”的讨论，实际上涉及行政规制与常态性的企业合规的关系问题，进言之，企业具有双层次的法律义务，一般性的守法义务和具体领域的合规义务。行政主管机关在具体监管中，对企业是否履行这两类义务的判断上会存在差异：在判断是否履行一般性的守法义务时，行政主管机关是通过发现企业是否违法来进行判断的，如果通过检查或者其他渠道发现企业违法，那么就不能认为其履行了法律义务；在判断是否履行具体领域的合规义务时，行政主管机关则要对企业是否建立了有关具体业务的合规体系进行判断，如果没有构建相应的合规体系，即便还没有发现企业实施具体违法行为且造成违法后果，行政主管部门也可以违反合规义务为由进行行政制裁。例如，《反电信网络诈骗法》第6条第5款规定，“电信业务经营者、银行业金融机构、非银行支付机构、互联网服务提供者承担风险防控责任，建立反电信网络诈骗内部控制机制和安全责任制度，加强新业务涉诈风险安全评估。”该条即为相关市场主体确定了构建内控机制和安全责任制度的义务，也可以理解为在防范电信网络诈骗方面同时要求这些单位进行相应的合规建设。该法第39—41条则规定，如果这些市场主体“未落实国家有关规定确定的反电信网络诈骗内部控制机制的”,有关行政主管机关即可以给予行政处罚，即便还没有造成具体的违法后果。
对于法律法规为企业设定的一般法律义务，企业为履行其法律义务也应构建相应的机制确保可以实现这些义务，但在企业没有构建相应的合规机制的情况下，并不会因此而受到行政制裁。以反腐败问题为例，《反不正当竞争法》第7条规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂相关单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势。该条从法律上确认了经营者不得进行贿赂的义务，但对于经营者是否在企业内部构建反腐败合规或者内控机制，该法以及其他法律并没有规定相应的义务。进言之，如果经营者没有构建其反腐败合规或者内控机制，不会因此受到法律制裁；只有其违反该条规定而贿赂他人的，根据该法第19条规定，才由监督检查部门没收违法所得，并处罚款，情节严重的吊销营业执照。假设法律法规中规定了企业具有建立反腐败合规或者内控机制的义务，那么企业没有构建这类机制就会引起行政违法责任。
(二)行政权力介入企业合规体系构建的路径
以上分析意在说明，企业守法义务和合规义务的区分根据在于法律法规是否明确规定了企业合规义务以及相应的法律责任。行政规制介入企业合规是通过具体行政行为来实现的。如果将企业的合规义务和企业的一般法律义务区分开来，行政主管机关在进行行政监管时，相应地即可以区分为两条路径：一是在法律规定了企业合规义务的情况下，行政主管部门可以对企业合规义务或者内控义务的履行情况进行监管；二是在法律只规定企业一般守法义务的情况下，行政主管机关则依靠其他形式的具体行政行为进行监管。就第二条路径而言，行政规制介入企业合规体系建设的具体路径可以分为三种情形：
1.行政检查。行政检查通常是指一定的行政主体，按其管理的领域，对行政相对方遵守国家有关法律、法规、规章等情况所进行的检查。行政主管机关可以通过行政检查来促进企业守法合规经营。例如，《食品安全法》第110条规定：“县级以上人民政府食品药品监督管理、质量监督部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取下列措施，对生产经营者遵守本法的情况进行监督检查：(一)进入生产经营场所实施现场检查；(二)对生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品进行抽样检验；(三)查阅、复制有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；(四)查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准或者有证据证明存在安全隐患以及用于违法生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品；(五)查封违法从事生产经营活动的场所。”从该条就可以看出，地方政府主管部门可以通过行政检查实现监管，促进食品生产经营者构建相应的制度和机制。
2.行政指导。行政指导是行政主体为实现一定的行政目的，在其职权或者其所管辖的事务范围内，基于国家的法律规范、法律原则或者政策等，采取说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费等非强制手段，获得相对人的同意或者协助，指导相对人采取或不采取某种行为的行政管理形式。例如，《中共中央、国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》第15条即提出，“支持引导民营企业完善法人治理结构、规范股东行为、强化内部监督，实现治理规范、有效制衡、合规经营，鼓励有条件的民营企业建立完善中国特色现代企业制度。依法推动实现企业法人财产与出资人个人或家族财产分离，明晰企业产权结构。研究构建风险评估体系和提示机制，对严重影响企业运营并可能引发社会稳定风险的情形提前预警。支持民营企业加强风险防范管理，引导建立覆盖企业战略、规划、投融资、市场运营等各领域的全面风险管理体系，提升质量管理意识和能力。”该条意见就包括要求行政主管机关通过行政指导推动民营企业完善内部治理结构，形成守法合规经营的状态。相关的执法实践如，2021年，国家市场监督管理总局分别向“美团”公司、阿里巴巴集团控股有限公司发出行政指导书，要求连续三年向其报送自查合规报告，确保整改到位，并向社会公布。
3.行政和解。行政和解指行政主体和行政相对人，在第三方调解之下或者双方在自愿合法的基础上，针对行政争议进行协商、相互让步，从而均衡公共利益和个人利益，有效解决行政争议的一种争端解决方式。我国证监会曾于2015年2月17日发布《行政和解试点实施办法》,对证券期货领域行政和解进行规范。该办法第26条在规定行政相对人需缴纳行政和解金的同时，也要求行政相对人进行合规整改，其第1款第3项规定行政和解协议应当载明“行政相对人对涉嫌违法行为进行整改以及消除、减轻涉嫌违法行为所造成危害后果的其他具体措施”。该条规定就体现了要求行政相对人进行合规整改的意旨。有学者即提出，应借鉴涉案企业合规的思路，通过行政和解的方式促进违法企业进行合规，即对违法企业作出处罚决定前，执法机关可以与其达成以合规整改为核心内容的和解协议，如合规整改成功，即可作出减免处罚等处理。
除了以上三条具体路径外，也有学者主张其他路径，包括构建相对独立的“行政合规”路径。例如，有学者提出构建企业行政合规制度，并建议形成事后合规奖励机制，即企业违法行为发生后，行政机关对企业合规计划予以认定并决定减免处罚，并认为由此体现了“弥补”的理念。这一主张与通过行政和解促进企业合规思路有相通之处，即都是发生在行政处罚程序中。不过，按照这一主张演绎，就需要在行政处罚法中增设相应的制度，从实体和程序两方面加以规范，一方面要授权行政机关可以根据企业事后整改的情况从宽适用行政处罚，另一方面则需要在行政处罚程序中提供相应的程序保障，以确保处于行政处罚程序中的企业有足够的时间进行合规整改。
(三)行政权力介入企业合规整改的界限
行政权力介入企业合规建设，从权力行使目的看，是为了企业能够守法合规经营发展，避免承受法律风险。不过，行政机关介入企业合规整改也必然会影响到企业自治。行政权过度介入企业生产经营活动，极有可能造成对企业自主经营权的不当干涉。对此，可以从三个方面说明：一是企业从事合规建设需要投入一定的人力和物力并构建相应的工作机制，如此必然会带来企业的成本支出，而这部分成本支出与企业获利之间并没有明显的“投入一产出”的效益关系。如果行政机关过度强调合规，企业在这方面就会投入大量的成本，就会对企业发展造成一定的困难。企业是一个营利性的组织体，不可能承受太多非营利性支出。二是企业从事生产经营活动带有明显的自主性和专业性，行政机关过度介入其合规建设，也会影响企业生产经营活动的正常进行。三是合规建设的基本内容是能够履行法律义务的机制，而任何主体履行法律义务都是有限度的，同样也不能期待企业构建一个完全没有任何法律风险的合规机制，强求企业构建“零风险”的合规体制。由此，必须要为行政权力介入企业合规整改确立边界和尺度。
为避免不当干涉企业自主经营，行政权力介入企业合规整改应着重遵循三个原则：一是法定性原则，即只有在法律法规授权的情况下，行政主管机关才能介入企业合规整改。无论行政机关基于行政检查、行政指导，还是基于行政和解，抑或是在行政处罚程序恰如事后合规，行政主管机关督促、指导、监督企业合规整改，都应坚持法定性原则。二是不妨碍企业自主经营权行使原则。履行法律法规所确定的义务，固然是企业分内的事情，但履行法律义务是在生产经营活动中予以体现，仍属于其自治的范畴，行政权力介入企业合规建设，势必会影响企业自治，使其在选择内部管理方式上受到一定的外部制约。行政权力对企业自治的干涉，不能影响生产经营活动的自主决定和实施，不能参与其生产经营活动的决策。三是法律设定合规义务的有限性原则。法律对企业设定事前合规义务，应聚焦在高风险且事关经济、社会、民生等重大事项，不应泛泛地规定企业的一般合规义务；法律对违法企业设定事后合规减免行政处罚的机制，应结合行政处罚程序、与行政和解措施相结合来进行设计。
由此可见，行政权介入企业合规建设是行政规制的必然延伸。市场经济国家在对市场进行调控过程中，也是通过行政规制来促进企业合规经营，进而规范市场行为、避免市场风险的。在我国社会主义市场经济发展过程中，行政权始终发挥着巨大的经济规制作用，在具体实施上如何实现对企业的有效规制以及如何确保企业自主经营权不受过度干涉，始终是一个需要不断探索的法治问题。
03
涉案企业合规：
刑事司法权对企业自治的干预
在以往刑事法律制度的设计中，立法机关通过在刑法中规定单位犯罪进而赋予刑事司法机关制裁企业的权力。相应地，刑事司法权对企业自治的干预，就表现在刑事诉讼活动对企业的影响和刑事制裁对企业的影响。前者主要是在追诉企业犯罪过程中，侦查机关、检察机关在运用强制措施、侦查手段时对企业生产经营活动必然带来的不利影响；后者则是法院对单位进行定罪量刑后，对单位的财产权产生一定的剥夺性影响，以及单位被定罪后会产生一系列由行政法律所规定的不利的附随后果。在这样的制度设计中，企业一旦被确定为犯罪嫌疑人，就会在一定程度上受到刑事追诉活动的消极影响，即便这种活动本身是合法的。从实践看，这种消极影响在很大程度上也会对企业生产经营活动带来困难，甚至是生存危机。这种影响的消极性表现在，其对企业生产经营活动的干预是干扰性甚至是阻断性的，不仅会严重影响到企业内部管理活动的开展，还会在相当程度上影响其与上下游企业以及金融机构之间的合作关系。对于这种制度设计的“副作用”,相关政策都提出了一定的改良措施，例如对民营企业负责人采取“少捕慎诉慎押”的要求。不过，如何最大程度降低刑事追诉活动对企业的“副作用”,还需要更具建设性的制度开发和创造。显然，涉案企业合规改革，就提出了一个更具建设性的解决方案。
(一)刑事司法机关促进企业合规的局限性
涉案企业合规制度的设计初衷，就是希望大幅度减少刑事追诉活动对企业正常经营活动的“副作用”,即一方面解决企业涉嫌犯罪的刑事责任追究问题，另一方面实现“保企业”的政策目标。涉案企业合规改革的推行，对已有刑事法律制度也带来明显的变化，这就是司法机关直接参与企业治理，并由此更为深入地介入经济治理当中。合规是企业治理的一种现代方式，也是国家进行经济治理的一个具体措施。如前所述，国家对企业治理的调整主要依靠行政权，即通过行政规制促使企业合法经营，确保市场秩序平稳运行；刑事司法权主要是为行政权的实施提供保障，即以刑罚适用来威慑和制裁犯罪企业。然而，在刑事司法中构建促进企业合规制度和机制，就使得刑事司法活动直接面向企业自治及其生产经营活动。这主要表现在三个方面：一是办案机关要考虑企业的自治即内部管理情况，进而判断企业犯罪与内部管理之间的关系，以及在同意企业在刑事诉讼活动中进行合规整改时要考虑企业是否具有整改能力，是否能够实现整改目标。在这种情况下，办案机关就要对企业自治情况进行审查。二是办案机关要关注并考察企业的生产经营情况，以此判断是否要在刑事诉讼中给予涉案企业以合规整改机会并在合规整改成功后给予其从宽处理。从各地实践看，多数办案机关都倾向于给那些生产经营状况良好的企业以合规整改的机会，对于那些已经丧失或者濒于丧失生产经营能力的企业，则不会给予这样的机会。涉案企业在提出合规整改申请时，也要提供证明材料，以证明其能够继续从事生产经营活动。三是涉案企业合规带有明显的外部性，会形成对企业管理的外在压力和明显的外部影响。企业治理的常态是自治，行政机关对企业治理的影响是通过企业自治来实现的，例如，行政机关促进企业展开合规建设，不会直接干涉企业的管理层及其人员安排。比较而言，在涉案企业合规的情况下，办案机关目前对涉案企业合规整改的干预力量要更大，不仅要对其合规计划进行审查，对确定第三方评估人员有一定的决定权，对其合规整改成效有权进行验收，而且还可以影响到其管理层的安排，因为在多数情况下，涉案企业的主要管理人员也是犯罪嫌疑人或者被告人。如是可见，涉案企业合规中办案机关对企业自治的干预更为深刻。
通过涉案企业合规制度的构建，刑事司法权得以直接参与到公司治理当中，并对公司自治产生影响，刑事司法通过涉案企业合规改革获得了一个可以直接影响企业自治的渠道。从检察机关过去几年的司法实践看，其参与公司治理的方式带有一定局限性，这主要表现在三个方面：一是个别性参与，即只有在企业涉嫌犯罪且向检察机关提出合规整改请求的情况下，检察机关才能介入该企业的管理活动。二是补充性参与，即由于涉案企业合规整改多属于专项合规，合规事项与企业涉嫌犯罪具有相关性，形象地说，这种合规带有“亡羊补牢”的性质。三是威慑性，即涉案企业合规的开展是以检察机关行使刑事追诉权为后盾的，涉案企业开展合规也是希望通过合规整改以获得检察机关的宽大处理。与此相比，行政机关促使企业合规则带有调整性的特征，即通过行政指导一般性地要求企业依照法律法规建立合规管理机制。
(二)刑事司法机关促进企业合规建设的边界
在刑事法治中引入涉案企业合规制度，相应地就会使得刑事司法机关的具体职能得以扩张性调整，有些职能调整可以在既有法律框架内得以拓展，有些职能则需要立法机关通过修改法律得以实现。进言之，刑事司法机关推动涉案企业合规改革也要始终坚持宪法所确定的法治原则。对于刑事司法机关而言，就是要在认识到其权力的法定性和有限性的前提下，积极、稳妥且有效地促进企业合规整改；同时要充分认识、尊重企业的基本权利，不能违背企业意志干涉其合法经营事项。由此考量，在刑事法治中构建全面的促进企业合规制度，其边界可以从两方面确定：一是刑事司法权的固有边界，二是企业自治的应有边界。
检察机关和审判机关的权力和职能由宪法及相关法律所确定，因而其能够促进企业合规建设的权限不能超出宪法及相关法律的规定。检察机关在涉案企业合规改革中，要始终坚持其法律监督机关的定位，一方面不能替代审判机关作出无罪的宣告，另一方面也不能作为涉案企业合规监督的具体实施者发挥作用。例如，目前各地检察机关在推进涉案企业合规整改中，基本上都是通过第三方评估机制直接参与涉案企业合规计划的制定及推进，办案检察机关并不直接参与合规计划的制定和具体落实。在涉案企业合规改革初期，一些试点检察机关也曾直接参与到企业合规计划的制定和落实当中，这种做法虽然有利于办案检察机关近距离了解涉案企业经营状况和合规整改进展情况，但如此一来也就较深地介入到涉案企业的生产经营活动中，这与检察机关应有的法律定位存在一定的冲突。简单地说，检察机关作为法律监督机关，可以作为企业合规整改的监督者，但不能作为企业合规整改的具体实施者。通过第三方评估机制来推动涉案企业合规整改，办案检察机关则可以较好地坚持其法律定位，避免其职能行使上的混淆。审判机关参与涉案企业合规整改，则要特别强调基于审判权及其职能介入企业合规整改；在法律没有新规定的情况下，不能在审判阶段直接要求企业合规整改进而给予其从宽处罚。在现有框架内，比较妥当的方式仍是由检察机关主导企业合规整改，审判机关针对涉案企业合规整改效果在量刑时予以从宽处罚。
制衡刑事司法机关参与涉案企业合规整改的边界，就是企业自治的边界，其核心就是企业的经营自主权。关于企业的基本权利问题，迄今为止还没有成为宪法学界一个重点讨论话题。《宪法》第16、17条中规定了国有企业和集体经济组织的经营自主权，但没有对非公有制企业的经营自主权作出明确规定。《宪法》规定国有企业和集体经济组织具有经营自主权，意在强调在市场经济体制下，公有制企业作为独立的市场经济主体也有企业自治的权利，从而区别于计划经济体制下受国家经济计划的指导和约束。非公有制企业的经营自主权，是指如何生产经营产品、服务的品种、种类、规模、方式、内部分配等都由其自己决定，而不受政府或者其他组织制约的权利。这种权利是市场经济体制下任何企业必然享有的权利，《宪法》对国有企业和集体经济组织经营自主权的规定，也恰恰说明任何企业都享有经营自主权，换言之，经营自主权在宪法上可以理解为是任何企业都具有的基本权利。这一基本权利属于消极权利，是制衡国家过度干预企业自治的一项权利。比较企业基于民商事法律所规定的权利，经营自主权应当是企业的核心权利，也是企业自治得以进行的根本。就涉案企业合规而言，检察机关同意涉案企业的申请及合规整改计划，确实在一定程度上会影响企业自治，但这种影响只限于企业的内部治理方式即制度和机制建设层面，但对于企业自主决定生产、经营的权利即经营自主权则不能进行干涉，包括诸如生产经营规模、用工规模、生产经营方式、投资、融资等，除非这些行为本身带有违法的性质。总之，但凡属于企业经营自主权合法行使的范围，检察机关都不能进行干预。这一理念也同样适用于其他刑事司法活动，例如侦查机关在采取“查冻扣”措施时，应以不妨碍企业经营自主权行使为限度，否则就可能导致侦查活动侵犯企业基本权利现象发生。
继续推进涉案企业合规改革，要特别注意刑事司法机关在促进企业合规整改时不能过度干涉企业自治，尤其是不能妨碍企业经营自主权的行使；刑事司法机关对企业自治的干涉，只限于企业的内部管理及运行方式，即纠正其可能导致违法犯罪的管理因素，但对于企业生产经营的自主选择、安排等则不能进行干涉。
04
刑行衔接：
涉案企业合规对行政规制的补充
刑事法治讨论的“行”“刑”关系问题涉及两个方面：一是实体法方面的“行刑”关系，主要是指在法定犯中行政违法性及其判断对刑事违法性判断的影响，以及行政制裁的结果对刑事制裁的影响；二是程序法方面的行政执法及处罚程序与刑事诉讼程序的关系问题。后者又包括两个具体问题：一是“行刑衔接”问题，即行政执法活动发现涉嫌犯罪的情况下，将案件移送公安机关立案侦查，进而形成行政执法活动与刑事诉讼活动的衔接。实践中的争议话题主要是对涉嫌犯罪的案件不移送公安机关立案侦查，以及移送所涉及的证据材料、证据效力和证明标准。二是“刑行衔接”问题，即刑事诉讼活动结束后，对被刑事追诉的自然人或者单位，在确定其刑事责任后，如果仍需要追究行政违法责任的，检察机关或者审判机关应移送行政主管机关继续给予行政处罚。实践中的具体争议话题，主要包括检察机关、审判机关移送的程序及证据材料、刑事案件处理结果对行政处罚的影响等。程序法方面的“行”“刑”关系所呈现出的两种“衔接”关系，有学者将之称为行政执法与刑事司法的“双向衔接”。涉案企业合规制度构建所涉及的“行”“刑”关系问题，可以归纳为两方面的问题：一是程序层面，主要是“刑行衔接”问题，即刑事追诉程序终结后，刑事司法机关认为行政机关有必要给予行政处罚的，如何实现刑事司法与行政执法的对接，是否移交相关证据材料等；二是实体层面，主要是涉案企业的合规整改及其效果对行政处罚以及采取促进企业合规的行政行为是否产生实质性影响。
(一)涉案企业合规案件中“刑行衔接”的程序问题
对于“行刑衔接”“刑行衔接”的程序问题，现行《行政处罚法》第27条规定，“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接，完善案件处理信息通报机制。”该条规定为行政执法与刑事司法之间的衔接提供了基础性的法律根据。就涉案企业合规案件而言，在实现“刑行衔接”方面，检察机关可以通过检察建议的方式进行，审判机关则可以司法建议的方式进行。
《最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》(以下简称《行刑衔接规定》)第8—11条对检察机关刑事司法活动与行政机关行政执法的衔接问题作出了较为明确的规定，即通过检察意见的方式，向行政主管机关提出并可以移送在办案过程中收集的相关证据材料，需要没收违法所得的，则应当将查封、扣押、冻结的涉案财物一并移送；对于行政主管机关在检察机关要求的期限内不回复或者无正当理由不作处理的，检察机关可以将有关情况书面通报同级司法行政机关，或者提请上级人民检察院通报其上级机关，必要时可以报告同级党委和人民代表大会常务委员会。如此规定的法律根据是《人民检察院组织法》第21条第1款，即“人民检察院行使本法第二十条规定的法律监督职权，可以进行调查核实，并依法提出抗诉、纠正意见、检察建议。有关单位应当予以配合，并及时将采纳纠正意见、检察建议的情况书面回复人民检察院”。
迄今为止，有关刑事审判活动结束后的“刑行衔接”问题，最高人民法院尚未出台一般性的规定。不过从以往实践看，人民法院可以通过司法建议来实现程序层面的“刑行衔接”。《最高人民法院关于加强司法建议工作的意见》第7条规定了人民法院提出司法建议的范围，即对于相关单位的规章制度、工作管理中存在严重漏洞或者重大风险的，“人民法院可以向相关党政机关、企事业单位、社会团体及其他社会组织提出司法建议，必要时可以抄送该单位的上级机关或者主管部门”。对在审判阶段涉案企业合规整改结束，法院对涉案企业作出定罪免刑处理的，如果确实需要给予涉案企业以行政处罚的，即可以通过司法建议的方式建议行政机关给予相应的行政制裁。
(二)涉案企业合规案件中“刑行衔接”的实体问题
较为复杂的问题更多集中在实体层面，即刑事追诉的结果对行政执法尤其是行政处罚上的影响。这一问题的基础性法理话题则是，行政违法责任与刑事责任的关系以及行政制裁与刑事制裁之间的相互影响。一般认为，行政违法责任与刑事责任是不能相互取代的，但基于人权保障的理念，针对同一不法行为，限制、剥夺权利内容相同的制裁方式可以采取吸收或折抵原则，例如自由刑吸收行政拘留。按照这一基本思路展开，刑事责任的追究并不当然影响行政违法责任的承担，因而即便行为人被依法定罪量刑，行政主管机关仍可以依照其职权进行行政处罚，特别在行为人没有被定罪或者虽然定罪但没有被量刑，或者行为人被不起诉的情况下，行政主管机关更应当追究其行政违法责任，以实现“违法必究”的目标。而无论是在司法实践上还是在理论上，涉案企业合规本身并不是一种承担刑事责任的方式，因而在检察机关作出酌定不起诉决定或者审判机关作出定罪免刑宣告的情况下，行政机关在启动行政处罚程序时，如何对待涉案企业合规及其效果，就成为一个需要特别讨论和关注的重要问题。
1.涉案企业的合规整改效果是从宽行政处罚的事实根据。有观点将这种情形界定为“刑行合规互认”的一种类型，认为其是指刑事司法机关与行政机关认可企业已经开展的合规建设，并将其作为刑事制裁与行政处罚从宽处理的依据。这一观点可以从《行政处罚法》中寻求法律根据。《行政处罚法》第32条规定，当事人主动消除或者减轻违法行为危害后果的，行政机关应当从轻或者减轻行政处罚。在涉案企业合规整改的具体内容中，都包含有主动消除或者减轻危害后果的举措，这类举措及其成效就可以作为行政处罚从宽的事实根据。对于不具有主动消除或者减轻违法行为危害后果的情形，如涉及单位行贿的案件，行政机关可以在裁量时酌情从宽处罚。更为复杂的问题是，在行政处罚中对于合规整改取得良好成效的企业能否予以免除处罚?答案应该是否定的。《行政处罚法》第33条规定的不予行政处罚的事项范围较窄，不能适用于这种假设情形。其第1款规定，“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”对于适用合规整改的涉案企业，其行为危害程度较高，不符合该规定的适用条件。因此，即便涉案企业合规整改效果良好，行政机关在行政处罚时也不能作出不予处罚的决定。
2.行政机关可以通过行政检查、行政指导等方式促进涉案企业继续完善合规建设。因采取合规整改而被作出不起诉决定或者定罪免刑的企业，应是行政主管机关进行监管的重点对象，一方面毕竟其曾实施过严重的危害行为，已经达到应给予刑罚处罚的程度，另一方面涉案企业合规整改时间有限，其合规整改成效尚需要进一步评估。对这类企业的合规监管应具有两个特点：一是行政机关所运用的方式主要是行政检查和行政指导，即通过定期或不定期检查发现其是否存在违法行为进而评估是否实现合规预期目标，以及对企业在如何推进和深化合规建设方面提供指导。二是行政机关可以促进企业开展全面合规建设。从理论上讲，涉案企业合规宜采取专项合规，即检察机关仅就涉案企业所涉嫌犯罪领域的合规申请予以批准并对合规整改情况进行验收。行政机关对企业合法经营的监管则是全面的，因而可通过行政指导促使企业建立全面的合规体系。但因不同行政主管机关其监管权限有限，应当考虑成立跨部门的企业合规指导及监管机构，整合不同行政主管部门的合规监管职能。
3.行政机关不宜采取影响企业正常生产经营的行政处罚或者其他制裁性措施。涉案企业合规改革的目标之一就是“保企业”。涉案企业合规案件“刑行衔接”转由行政主管机关处理后，后者采取行政处罚或者其他制裁性措施就应考虑给相关企业以“生路”,否则就背离了这场改革的初衷。行政主管机关在对涉案企业进行处罚时，可以根据其合规表现给予从宽处理，其中也就包括了适用较轻处罚种类的情形。问题是在适用行政处罚以外行政制裁措施时，行政主管机关如何给予企业以“生路”?例如，一些地方建立所谓“黑名单”制度，涉及食品药品、环境、安全生产等的企业一旦被纳入其中，就会面临荣誉称号的丧失与撤销、禁止参加政府采购活动、限制上市融资、限制借贷、限制发行企业债券、严格限制项目审批等一系列限制及禁止手段。对此，也应当强调，对于这类企业应尽可能不适用影响其正常生产经营活动的制裁措施。
05
结语
与其他司法改革相比，涉案企业合规改革涉及面广，其意义已经超出刑事司法领域，其一方面会促使刑事司法机关更为深入地参与市场经济治理，另一方面也促使刑事司法机关与行政机关加强协作，共同促成我国现代企业制度的建立。推行这场改革要在社会主义法治框架内进行，要尊重市场经济规律，因而要求刑事司法机关应在其权力和职能范围内进行，同时要维护企业的经营自主权。刑事司法机关参与企业治理，只限于促使其构建合法的内部管理机制，而不能参与到企业的生产经营活动之中。这场改革也必然会促进行政机关优化其行政监管职能，完善其行政规制手段，以其积极作为促进企业合规经营。作为一个理想目标，涉案企业合规改革，应当形成行政规制、企业合规与刑事司法之间的良性互动。继续推动涉案企业合规改革会碰到更多的难点问题，其中不可回避的仍然是经济领域行政执法模式的惯性阻力。迄今为止，通过行政监管促进企业合规的各项机制远未建立起来，各行政管理部门因其职能划分在促进企业合规方面也没有形成合力。应当认识到，构建中国特色的现代企业制度是中国式现代化中的重要组成部分，而现代企业制度的一个基本要求就是要遵循法治构建企业的经营管理制度和机制。实现这一目标不能仅仅靠企业自治，也不能仅仅靠行政机关的“以罚代管”,必须将各种积极力量整合起来，遵循法治的精神，在制度和机制上形成积累式前进态势，唯有如此才能真正形成健康、稳健的市场经济体制，进而安定企业及企业家的信心，不断推动中国式现代化平稳前行。
（本文刊登于《北方法学》2023年第6期。）
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编辑：孙剑锋
审校：罗鸿燊