学术前沿 | 翟辉：正犯对象错误时教唆犯的可罚性研究

作者简介

翟辉，中国人民大学法学院博士研究生。

本文发表于《刑事法评论》第47卷。脚注有删节。

要目

一、引言

二、对象错误说的理由及反思

（一）目标对象与实害对象的等价性

（二）共犯从属性原则

（三）故意的一致性

（四）教唆犯的引起

（五）与教唆犯明显对象错误的场合一致

（六）小结

三、打击错误说的理由及评析

（一）设想和实际侵害的对象不同

（二）正犯发生对象错误与正犯另起犯意具有等同性

（三）教唆犯没有操纵因果流程

（四）屠杀理论的困局

（五）小结

四、区分理论中的单边视角及其问题

（一）教唆人的视角：个别化理论的不足

（二）正犯的视角：遵守指示标准的不足

（三）小结

五、教唆人和被教唆人双边视角的考察

（一）问题定位

（二）规范基础

（三）具体规则

（四）屠杀理论困局的解决

（五）质疑与回应

六、结论

摘  要：在共同犯罪的场合,正犯发生对象错误时,教唆犯是否还应当构成故意犯罪既遂,理论上有对象错误说、打击错误说、区分理论等多种观点。对象错误说主张教唆犯一律成立教唆既遂,但这种观点没有考虑到因果流程的重大偏离对教唆犯归责的影响;打击错误说主张教唆犯一律应当构成教唆未遂,但这种观点仍然面临对象错误与打击错误难以区分的局面;在区分理论中,遵守指示标准仅考察正犯这一视角,个别化理论仅考察教唆犯这一视角,二者都较为片面,并不妥当。因此,应当以客观归责理论为基础,采纳既考察教唆犯也考察正犯的双边视角。对于教唆犯而言,应当仔细考察其指示内容是否创设了针对实害对象的危险;对于正犯而言,应当仔细考察其是否违反了识别目标对象的基本审慎义务。对于屠杀理论的困局,通过想象竞合的原则处理,是目前最妥当的解决方案。 

关键词：正犯对象错误; 教唆犯; 遵守指示; 客观归责; 想象竞合

一、引言

在单独犯的场合，行为人发生对象错误并不影响其故意犯罪既遂的成立，学理与实务中都不存在争议。在共同犯罪的场合，正犯发生对象错误时，教唆犯是否还应当构成故意犯罪既遂，则需要仔细分析，在我国司法实践中也已经出现了相关案件。在德国，对该问题的研究在“二战”后掀起了高潮，我国学界也应该对该问题给予足够的重视。该问题是共犯论与错误论的交叉点，关系着教唆犯故意既遂的认定，具有极强的理论与实践意义。首先，我们有必要回顾中国和德国曾经发生的关于该问题的判例。

案例1：董某因自己的朋友黄某与符某有经济纠纷，意图杀害符某。2009年5月，董某教唆潘某杀害符某，许诺给付20万元的酬劳，潘某随后找来张某共同作案。董某带领二人多次到符某途经的地点进行踩点，但二人从来没有见过符某本人或照片，不过董某向二人描述了符某的体貌特征、驾驶轿车以及住所位置，并提供了一支手枪用于作案。6月26日早上，张某、潘某进入案发小区谋求作案，被害人王某将车开出车库时，潘某示意其有事相谈，王某放下车窗询问，潘某对准王某头部连开两枪，然后与张某驾车快速逃离现场。

在该案中，法院最终认定董某和潘某构成故意杀人罪的共同犯罪，均构成主犯，都判处死刑立即执行。对于潘某的定罪没有疑问，疑问在于，董某能否对潘某的对象错误承担故意既遂责任？

案例2：一位做木材生意的商人Rosahl要求他的员工Rose射杀一位名叫Schliebe的贸易伙伴，Schliebe将会在去往Rosahl住所的路上的某个地点出现。然而高级中学的学生Harnisch却出现在了埋伏地点附近，Rose误认为是Schliebe站在他的面前而将Hamisch杀害。

在该案中，普鲁士高等法院认为，Rose显然成立杀人既遂的责任，Rosahl也应当承担杀人既遂的责任。在这种案件中，并不存在真正的过限，因为误杀被害人并不存在一个独立的决定，因此打击错误的处理原则并不适用于此。显然，普鲁士高等法院认为，教唆犯既遂责任的阻却必须以实行犯的故意偏离为前提，倘若实行犯依然按照教唆犯的指示行动，就意味着其行动没有超出教唆犯指示的构成要件。即使发生对象错误，也应当由教唆犯共同承担责任。

案例3：被告人不想将庄园的用益权交给他的儿子M。被告人和M发生极大的争执，担心他的经济利益受到损失，进而决定要杀死M。因为被告人不想亲手杀死M，他教唆St实施杀人行为并给予酬金。被告人告诉St，他应当在马厩中杀死M，这是M回家必经之处。为了保证其他人不会受到错误的伤害，被告人向St讲了M的生活习惯，并出示了M的证件照。作案当晚，在经历了一段时间的等待后，St在马厩中偶遇了被告人。被告人是想要确定，St能够认出M。St在被告人走后继续在黑暗的马厩中等待。不久之后庄园的邻居Sch打开了马厩的门。Sch与M的体型很像，而且在这天晚上，其与M的习惯很像，手里也拿着一个圆锥形蛋卷。St错误地认为M站在他的面前，于是便在短距离内射杀了Sch。

德国联邦最高法院最终认定教唆人构成既遂，并形成了处理实行犯对象错误的规则：实行犯的对象错误原则上不影响教唆犯的归责，除非实行犯的对象错误超出了根据一般生活经验预见可能性的范围。一些学者接受了这样的结论，但也招致了大量学者的批判。而德国联邦最高法院在之后的“汽车爆炸案”中沿用了以往的判决结论。

上述几个案例的共同点是：教唆犯委托正犯实施杀人行为，而正犯却混淆了目标对象，发生了对象错误。这一问题在德国已经讨论得相当充分，不过在我国依然讨论较少。我国学者往往是在教唆犯的认识错误这一框架下讨论该问题，认为教唆犯意欲侵害的对象与实际侵害的对象体现了相同的法益，认识事实与发生事实之间的构成要件相同，教唆犯与正犯具有共同的故意性质，作为共犯的教唆犯的错误，只能以实行行为的情况为准，由于此错误产生于教唆者教唆着手之时，故为对象错误，共犯可以从属于正犯而成立，因此无论是采取法定符合说，还是具体符合说，正犯发生对象错误都不会影响教唆犯的既遂责任。不过，这种学界几乎一致同意的观点，已经受到了相关学者挑战，其认为教唆犯在采取消除危险措施后，在正犯发生对象错误时，不承担故意既遂责任。

其实，我国学者的上述理由在德国刑法学的观点中都有所体现。在关于该问题的长期争议中，主要形成了对象错误说、打击错误说、区分理论等多种观点。在区分理论中，又可以区分为遵守指示标准和个别化理论。

本文的基本思路是，首先，对于对象错误说和打击错误说的基本观点进行全面评析；其次，检讨区分理论中的单边模式，主张仅考察教唆人一方或者被教唆人一方都难以得出合理的结论；最后，本文将借鉴客观归责理论，通过既考察教唆人也考察被教唆人的双边模式解决问题。应当以客观归责理论为基础，采纳既考察教唆犯也考察正犯的双边视角。对于教唆犯而言，应当仔细考察其指示内容是否创设了针对实害对象的危险；对于正犯而言，应当仔细考察其是否违反了识别目标对象的基本审慎义务。通过这两个视角的判断，可以准确判断教唆犯是否承担故意犯罪既遂的责任。而在屠杀理论的问题上按想象竞合处理是最妥当的方案。

二、对象错误说的理由及反思

对象错误说也称为忽视理论（Unbeachtlichkeitstheorie），认为正犯的不重要的对象错误对于教唆犯而言同样是不重要的，教唆犯应当成立教唆既遂。如前所述，对象错误说在我国仍然处于主流地位。接下来，本文就对象错误说的各种理由进行分析和反思。

（一）目标对象与实害对象的等价性

主张对象错误说的第一个重要理由是由于目标对象与实害对象具有等价性，因此教唆犯仍应当承担教唆既遂责任。我国学者也认为，只要正犯实现的事实和共犯教唆、帮助的事实的不一致属于同一构成要件内的错误，正犯的错误对于教唆犯、帮助犯的既遂没有影响。

然而，在客观归责层面，由于介入了正犯这一要素，正犯的对象错误属于因果流程的偏离，当其为重大偏离时，其错误结果可能并不会在客观上归属于教唆犯。例如甲教唆乙杀害丙，乙另起犯意，杀害了丁。按照法定符合说的逻辑，甲认识到了正犯杀“人”的事实，正犯也确实杀了“人”，甲也应当构成教唆既遂。这种结论显然并不合理，而法定符合说也会认为这种情形构成实行过限。在这种情形下，直接否定了结果对教唆犯的客观归责。即使正犯不是另起犯意，而是在识别目标对象的过程中发生了严重错误，没有遵循教唆人的指示，此时仍应当否定结果对教唆犯的客观归责。而法定符合说却对这种情形一律肯定教唆犯构成既遂，明显并不妥当。申言之，在存在共同犯罪的场合，应当着重考虑各共犯人之间的责任分配，不能仅仅根据教唆犯想杀人，正犯也确实杀了人，就直接以构成要件具有等价性为由认定教唆犯构成既遂。

（二）共犯从属性原则

主张对象错误说的第二点理由是根据共犯从属性原则，正犯发生对象错误，对于教唆犯来说也是对象错误。我国也有学者认为，根据教唆从属说，仅当被教唆人着手犯罪时，教唆者才有处罚的必要。甲教唆乙杀人，若乙出于对象错误将丙杀害，由于此错误产生于教唆者教唆着手之时，故为对象错误，按照具体符合说，甲成立故意杀人罪之教唆既遂。

可是，这种观点无论是在共犯从属性的程度还是共犯的可罚性依据上都是一种过时的观点。在学理上，针对共犯从属性的程度，德国较早的学说是极端从属性说，即共犯的有责性也是从属于正犯的，二者的联系延伸至有责性的领域，而不再局限于构成要件符合性了；针对共犯的可罚性根据，德国早期较有影响的学说是所谓的“罪责参与理论”（Schuldteilnahmetheorie），该说同样将共犯的罪责与正犯的罪责捆绑在一起，认为共犯之所以可罚是因为其引起了正犯的有责行为。按照这样的立场，教唆犯的可罚性才会依附于正犯，进而得出正犯是对象错误，教唆犯也是对象错误的结论。可是，当前共犯理论普遍采取限制从属性说和不法参与理论，共犯只有构成要件符合性和违法性从属于正犯，有责性不再从属于正犯，共犯之所以可罚是因为引起了正犯的不法行为，而不是有责行为。按照这样的立场，恐怕难以根据共犯从属性原则，得出正犯是对象错误，教唆犯也是对象错误的结论。

（三）故意的一致性

主张对象错误说的第三点理由是教唆人的教唆故意和被教唆人的正犯故意具有一致性，教唆人对目标对象的故意就是对被教唆人所认目标对象的故意。例如在Rose-Rosahl案中，教唆人Rosahl确实只是想让Rose杀害Schliebe而不是Hamisch，但他想杀的人就是Rose在实施犯罪行为时被认成Schliebe的人，Rose在实施行为过程中也没有创造新的故意，这种故意来自Rosahl的委托，在杀害Hamisch的过程中就已经实现。普珀指出：如果教唆人想要被教唆人杀害A，那么恰恰由于他对被教唆人的错误没有设想，他实际上希望被教唆人攻击的那个人死亡，因为这个人在他的想法中只能是A。

不过，这种观点也难言妥当。一方面，只有在教唆人已经预见到可能导致误击对象的伤害时，对目标对象的故意和对被教唆人所认目标对象的故意才会是同质的。如果教唆人没有预料到误击对象的伤害，那么这种同质化的论述难以令人信服。教唆人当然不希望误击对象死亡，而是希望目标对象死亡。另一方面，这样的观点也与单独犯的处理规则不符合。在单独犯中，对象错误与打击错误的核心区别就在于行为人是否在时间、地点上具体化了目标对象。如果已经具体化了，那么发生误击时就是打击错误，反之则是对象错误。这一规则也应当适用于教唆犯。在Rose-Rosahl案中，Rosahl的指示实际上已经将目标对象的时间、地点具体化，也告诉Rose杀害Schliebe。因此，Rosahl的故意指向的就是Schliebe。另外，Rose也认识Schliebe但却发生了对象错误，此时这种结果就不能归责于Rosahl。从反面来说，如果Rosahl要求Rose杀害某个在特定时间、地点经过的人，而Rose并不认识Schliebe的话，那么Rose发生对象错误就应当归责于Rosahl了。因为此时Rosahl的指示内容并不具体，当然应当对误击结果负责。综上所述，认为教唆人对目标对象的故意就是对被教唆人所认目标对象的故意的观点并不妥当。

（四）教唆犯的引起

主张对象错误说的第四点理由是由于教唆犯引起了正犯的对象错误这一因果流程，因此应当承担教唆既遂责任。按照这种观点，只有正犯创设了一种全新的、独立于教唆人的意图时，其实施的犯罪行为才是实行过限。申言之，只要正犯一心一意地为幕后的教唆者做事，那么即使发生了对象错误，教唆犯也应当对此负责，因为正是教唆犯引起了正犯对象错误的因果流程。相反，如果正犯脱离了教唆犯的意思，另起犯意，杀害目标对象发生对象错误的，则不能对教唆犯归责。

不过，这种观点是绝对化的，没有考虑到具体可能发生的各种情况。一方面，倘若正犯没有遵照教唆者的指示，则结果就不能归属于教唆犯。例如甲教唆乙杀丙，告诉了乙详尽的关于丙的信息，但乙认为自己清楚记得丙的模样，没有查看甲提供的信息就去杀丙，结果将丁杀害。按照上述观点，由于乙始终是为了甲的计划实施杀人行为，没有产生新的犯罪意图，因此丁的死亡结果应当归属于甲。可是，这样的处理明显不公平，因为乙没有遵守甲的指示，没有尽到识别目标对象的基本审慎义务，因此丁的死亡结果就不能归属于甲。另一方面，即使正犯遵守了指示，也可能出现结果不应当归责于教唆者的情形。例如甲教唆乙向前方穿红色衣服的人射击，乙由于是色盲，结果向穿绿色衣服的人射击，甲对乙是色盲的事实并不知情。在此案中，尽管乙确实也是一心想帮甲杀人，按照上述理论，甲也应当对穿绿色衣服的人的死亡负责。可是，甲仅仅设定了针对穿红色衣服的人的危险，而没有设定针对穿绿色衣服的人的危险，因此穿绿色衣服的人的死亡结果就不能归属于甲。从这两方面可以看出，认为教唆犯引起了正犯对象错误，进而肯定教唆犯应当对错误结果负责的观点明显绝对化。

（五）与教唆犯明显对象错误的场合一致

主张对象错误说的第五点理由是正犯发生对象错误的场合与教唆犯发生明显对象错误的场合没有实质区别，教唆犯都应当承担教唆既遂的责任。例如有学者假设，Rosahl错误地认为走过来的人是Schliebe，于是告诉Rose:“开枪杀了他！”Rose随后杀掉了走过来的这个人，结果杀害了Hamisch。在这个案子中，Rosahl由于认错人，显然应当构成对象错误，这没有争议。盖耶（Gayer）据此认为，只要教唆犯教唆其他人实施了特定犯罪，被教唆人没有质的过限或者量的过限，教唆犯就应当成立既遂犯罪。

然而，学者所假设的案例与Rose-Rosahl案却是完全不同的。在假设案例中，Rosahl确实是认错了人，而杀了人构成对象错误没有疑问，而Rose的杀人行为没有偏离Rosahl的故意。但与真实案例最大的区别在于，假设案例已经在时间、地点上将被害人特定化了。Rosahl教唆Rose杀害的就是眼前走过来的这个人，Rose遵循指示将其杀害，因此对于杀错人的过错Rosahl当然也应该承担。而在真实案例中，Rosahl并没有将时间、地点特定化，此时被教唆人杀错人，就不能当然地认为Rosahl发生了对象错误。申言之，问题的关键在于被教唆人的行为是否偏离了教唆人的故意。在假设案例中，教唆人就是指示被教唆人杀害眼前的这个人，被教唆人遵循指示杀了这个人，显然没有偏离教唆人的故意；在真实案例中，教唆人指示被教唆人杀害Schliebe，被教唆人却杀害了无辜的Hamisch，由于教唆人没有特定化被害人，因此不能肯定被教唆人的行为没有偏离教唆人的故意。综上所述，认为正犯发生对象错误的场合与教唆犯发生明显对象错误的场合没有实质区别的观点并不妥当。

（六）小结

综上所述，对象错误说所主张的各种理由其实都难以成立。在德国，对象错误说也已经基本没有主张者。而在我国，对象错误说依然是主流观点，甚至很多教科书认为该问题根本不值得讨论。发生这种现象的原因在于，在我国的共同犯罪理论中，造意者为首的观念非常深厚，教唆犯对于其引起的行为，往往都要对结果负责，进而忽视因果流程中影响教唆犯归责的各种变化。因此对共同故意的认定较为宽泛，对实行过限的掌握极其严格，只有另起其他的犯意，才能有限度地否定教唆犯的责任。而在高度发达的德国刑法教义学中，已经对能够切断教唆犯责任的情形进行了进一步挖掘，正犯对象错误便是一例。因此，下文就将介绍和评析已经成为德国主流观点的打击错误说。

三、打击错误说的理由及评析

与对象错误说截然相对的是打击错误说。与我国对打击错误的处理仍有争议不同的是，在德国只要行为人被认定为打击错误，就会认为其构成对目标对象的未遂和对实害对象的过失。以罗克辛为代表的德国学者认为，在正犯对象错误的场合，教唆犯应当构成打击错误，进而否定故意既遂的归责。即使在客观上损害结果可以归属于教唆犯，但由于实行犯的非故意偏离行为，导致在主观上故意不能归属于教唆犯。人们没有怀疑的是，当实行犯故意过限时，这种故意不能归属于教唆犯。因此实行犯故意过限的规则同样适用于实行犯非故意过限的场合，因为其与实行犯的犯罪行为对教唆犯想象结果的偏离是相同的。根据这种观点，正犯发生对象错误就相当于人使用机械工具时发生了错误。罗克辛教授形容正犯就相当于教唆犯射出的一支箭。打击错误的论证思路与基本理由有以下几点。

（一）设想和实际侵害的对象不同

打击错误说的一种观点认为，应以身份设想作为论证打击错误的基础。申言之，在正犯对象错误的场合，教唆犯设想的目标对象已经具体化，由于正犯侵害的对象与此不一致，因此教唆犯不应承担既遂责任。

不过，这种观点其实难以成立。因为能够将目标对象具体化的只能是正犯，而不可能是教唆犯，教唆犯给正犯的指示不可能具体化目标对象。倘若认为教唆犯可以具体化目标对象，只能说是想杀谁、要杀谁已经具体化。如此一来，只要正犯在实施犯罪行为时也有教唆犯对预定目标的动机，就意味着教唆犯与正犯的身份设想没有偏离，进而肯定教唆犯的教唆既遂，而这显然与打击错误说的观点相悖。因此，从这种路径论证打击错误说行不通。

（二）正犯发生对象错误与正犯另起犯意具有等同性

支持打击错误说的还有一种有力的观点认为，正犯发生对象错误与正犯另起犯意具有等同性。这种观点其实就是主张对实行过限的概念进行修正：不仅仅是在正犯另起犯意时，属于实行过限，否定对教唆犯的归责，而且在正犯发生对象错误时，也属于实行过限，同样也要否定对教唆犯的归责。

这种观点其实与前文提到的对实行过限的反思具有一致性，笔者也支持这样的理论。但是，如果以此认定教唆犯一定构成打击错误，从而不对实害结果负责的话，或许也过于绝对。因为一旦说正犯发生对象错误与正犯另起犯意具有等同性，实质上意味着正犯在对象错误时和另起犯意时其可谴责性是相似的。如果正犯仅仅犯了非常微小的错误，实际上教唆犯的指示发生了严重的偏差的话，那么就不能认定正犯发生对象错误与正犯另起犯意具有等同性。此时，就应当认为教唆犯应当对实害结果负责。

（三）教唆犯没有操纵因果流程

还有观点认为，教唆犯之所以不承担既遂责任，是因为对因果流程支配产生了错误认识。这也是从单独犯中对象错误与打击错误之区分得出的结论。教唆犯将指示交给正犯，正犯就支配了整个因果流程，教唆犯对这个因果流程的支配产生了错误认识，因此不应该对结果负责。

不过，这种观点同样绝对化。诚然，当教唆犯将指示交给正犯时，正犯就支配了整个因果流程，但这也恰恰是正犯自己发生对象错误并依然负责的理由。教唆犯对因果流程产生认识错误，并不一定意味着他不负责。倘若这种因果流程错误并不重要，或者教唆犯对陷入这种因果流程错误有责任的话，仍应该负责。因此，必须要提出一种相对明确的标准来论证教唆犯何时承担责任，何时不承担责任。

（四）屠杀理论的困局

除此之外，还需要解决的是所谓的屠杀理论（Bhitbadargument）的困局，即教唆犯对多个结果成立一个故意还是数个故意。数故意说认为，倘若实行者在错杀他人后，经过继续寻找杀死了目标客体，教唆者应当成立对两个死亡结果的故意。德国联邦最高法院的判例认为，如果正犯在认识到杀错人后，进而杀害教唆犯所指示的人的，两个杀人罪都应当归属于教唆犯，尽管其只有一个教唆行为。可是，教唆犯只有一个故意，倘若正犯连续杀错了十个人，到第十一次才成功将目标杀死，那么教唆犯就需要对十一个人的死亡负责。宾丁称之为可怕的结论。

一故意说认为，教唆者只成立一个故意，即对实行者第一次的杀人行为成立故意，将第二次杀害目标客体的行为评价为实行过限。因为如果第二次的杀人行为没有发生，第一次的杀人行为依然可以不受干扰。而如果正确的被害人被杀害，第一次的杀人的归属不能在事后得到排除。然而，一故意说认为将第二次杀人行为评价为实行过限，则明显不合理，因为此时很难否认教唆犯与正犯杀人的心理上的因果性。

（五）小结

综上所述，打击错误说的优势在于其理论根据比对象错误说更加合理。在正犯发生对象错误时，某些情形下可以认为教唆犯没有能够操纵因果流程。正因如此，正犯发生对象错误与正犯另起犯意并没有本质上的区别，都会否定对教唆犯的归责。从这一点来说，打击错误说在理论上更进一步，对于实行过限的概念和范围进行了更加实质化的理解，具有积极意义。不过，打击错误说的问题在于，依然没有为教唆犯何时有责划定一个明确的标准。因为按照打击错误说的理论，当教唆犯发生对象错误时，教唆犯仍然要对结果负责。可是，教唆犯何时是对象错误，何时是打击错误，本身就难以区分，打击错误说无法对此作出满意的解释。正因如此，区分理论就粉墨登场了。

四、区分理论中的单边视角及其问题

正是由于对象错误说和打击错误说过于绝对，判例和理论逐渐采取了灵活的标准判断教唆犯是否应当对实害结果负责。重要性理论（Wesentlichlteitstheorie）认为，正犯发生客体混淆是否对教唆犯产生影响，关键是看这种偏离是否重大。例如在“庄园继承人案”中，德国联邦最高法院最终认定教唆人构成既遂，并形成了处理正犯对象错误的规则：实行犯的对象错误原则上不影响教唆犯的归责，除非实行犯的对象错误超出了根据一般生活经验预见可能性的范围。而除此以外，最重要的两个理论是遵守指示标准和个别化理论，二者分别是从正犯视角和教唆犯视角所作的分析。本文接下来对这两种思路予以评析。

（一）教唆人的视角：个别化理论的不足

个别化理论认为，如果教唆犯将被害人个别化的任务交给教唆犯，那么偏离的情形就已经植入决定行为了。这种理论的根据在于，教唆犯描述了被害人的一些特征，而正犯将以这些特征作为识别被害人的基础，这就意味着教唆犯的想象将与正犯的行为相适应，正犯的行为及结果也就可以归属于教唆犯。

如前所述，即使教唆犯将识别目标的任务交给正犯，也不意味着一定可以肯定教唆犯的主客观归责。更重要的是，个别化理论所称的特定化标准仅是其形式，其实质的标准是预见可能性，而该标准明显没有说服力。按照个别化理论，倘若教唆人将被害人特定化的任务交给被教唆人，那么犯罪实行当时被教唆人因选择被害客体产生的错误，依照一般生活经验，通常也在教唆人预见可能性的范围。换言之，该说实质上主张的是将预见可能性作为判断教唆人是否构成对象错误的标准：如果教唆人对正犯的对象错误存在预见可能性，教唆人就构成对象错误；倘若教唆人对正犯的对象错误不存在预见可能性，教唆人就仅构成打击错误。因此，该说实质上是将教唆人是否将被害人特定化作为教唆人是否具有预见可能性的判断基准。可是，教唆者仅仅对正犯的对象错误具有预见可能性，为什么仅有预见可能性就能推导出具有故意？预见可能与预见到显然是两个不同的概念。个别化理论实际上仅仅从教唆人将特定化任务交给被教唆人这一点，论证出教唆人具有对正犯发生对象错误的预见可能性，而并没有论证出教唆人为何在仅有预见可能性的情况承担故意的责任。

（二）正犯的视角：遵守指示标准的不足

正是由于个别化理论的不足，德国目前普遍采取以客观归责理论为基础的遵守指示标准。

施特拉腾韦特认为，“如果工具人即被教唆者，将欲害目标与实害目标混淆，丙杀错了人，而他是合指示地实施了行为，那么没有争议的，幕后者应当对结果负责……如果幕后者混淆了身份，他所指示的所欲攻击的客体就是另一个客体，他就需要对该混淆负责”。相反，如果被教唆者不理会幕后者的指示，比如他相信幕后者描述错了所欲侵害的客体，那么这种混淆的责任就只能归属于被教唆者。

遵守指示标准的适用客观、便捷，在某种程度上认识到了对象错误与打击错误的实质。教唆犯意图杀“A”，正犯实际杀了“B”，二者如果能够在构成要件范围内具体相符，就可以肯定教唆犯成立对象错误，肯定教唆犯的归责。遵守指示标准实际上是以教唆者客观描述为前提的。倘若教唆者意图杀“A”，但在向被教唆者描述时却描述成了“B”，那么正犯最后根据这个指示确实杀害了B，由于遵守了教唆者的指示，所以教唆犯应当成立对象错误。

不过，遵守指示标准在论证逻辑上陷入矛盾。从遵守指示标准的逻辑来看，该观点显然是希望通过正犯这个侧面进行单独判断。例如，教唆者是精确地还是具体地描述了目标客体的情况并不重要。决定教唆犯归责的唯一标准就是正犯是否遵守了教唆者的指示。可是，在具体案件中，该说的学者又不可避免地掺杂了教唆者指示的内容是否具体这一要素。例如，在庄园继承人案中，主张教唆犯不能承担故意既遂的人就认为，教唆者已经给被教唆者看了证件照、描述了体态特征，已经非常具体，没有比这更加准确的表述了。因此，这种认识错误的危险就已经完全转移给正犯。正犯在这种情况下认错人就不应该再归咎于教唆犯。然而，其一方面说决定教唆犯归责的唯一标准就是正犯是否遵守了教唆者的指示，另一方面又说教唆者指示内容的具体化程度会影响正犯是否遵守指示的判断，这不仅反映出遵守指示标准逻辑上的龃龉，更表明实际上有多重因素影响着教唆犯归责的判断。

另外，遵守指示标准的遵守内容可能并不明确。遵守指示标准是根据正犯是否按照教唆者所描述的内容行事进行判断的。这样一来，倘若教唆者使用的都是描述性语词，判断正犯是否遵循了指示比较容易判断。在多数情形下，教唆者的指示内容往往是评价性的内容占多数，描述性的内容占少数。联想我们的生活也可以得知，在描述一个人的体貌时，往往会使用如“中等身材”“微胖”“面容姣好”等词语，可是这些评价性的内容却使得在判断正犯是否遵守指示时陷入困惑。由于人们对社会生活的认识和周围事物的评价不尽相同，人们对评价性的语言的理解或许会大相径庭。其实，如前所述，正犯的对象错误是一种非故意的偏离，为此就必须要找出发生这种偏离的深层次原因。在追问前述案例正犯发生对象错误的原因时，不难发现其原因并不在正犯一方，而在于教唆犯指示的内容过于简单，这或许才是正犯发生对象错误的原因。

（三）小结

从上述分析可以看出，无论是遵守指示标准还是个别化理论，其实都是一种单边视角的考察。遵守指示标准仅仅考察被教唆人是否遵循了教唆人的指示，个别化理论仅仅考察教唆人是否将识别目标对象的任务交给被教唆人。这两种思考模式都具有片面化的倾向。在共同犯罪中，无论是教唆人还是被教唆人，实际上都会对结果的归责产生影响，需要对教唆人和被教唆人双方的行为都进行审慎的考察，从而进行责任的分配，而这也是本文的观点。

五、教唆人和被教唆人双边视角

的考察

正是由于对象错误说、打击错误说、区分理论中的单边模式都存在各种各样的不足，因此本文试图从教唆人和被教唆人的双边视角进行考察。首先，对正犯对象错误的问题定位进行明确，即正犯发生严重的对象错误与传统的实行过限具有等同性；其次，介绍本文观点的规范基础，即客观归责理论；再次，介绍本文所主张的双边视角的具体规则；最后，对可能的质疑作出回应。

（一）问题定位

我国对正犯对象错误时教唆犯归责问题的定位或许存在疑问。我国的教科书中对共犯与错误的讨论包括同一共犯形式内的错误、不同共犯形式内的错误、共犯过剩三个部分。[44]而这种分类方法是一种较为形式化的方法，因为实行过限问题很难被归入同一共犯形式内的错误和不同共犯形式内的错误，其实是一种例外情形。正是由于这种分类，使得正犯对象错误对教唆犯归责的影响这个问题往往被定位于教唆犯的认识错误这一环节。其产生的问题在于，过于重视教唆人的主观面，使人忽略该问题与实行过限存在内在的关联性。详言之，教唆犯的认识错误不仅仅是教唆犯的主观认识发生错误，其产生的根源在于正犯的行为发生了客观上的偏离；实行过限也不仅仅是正犯的行为与结果超出了教唆犯的故意这一客观事实，也包含了教唆犯对实际发生结果的错误认识。传统学理过于重视前者的主观面和后者的客观面，导致本来有紧密关联的两种情形失去了联系。

或许有人认为，在正犯故意杀错人的场合，教唆犯与正犯行为结果的心理因果性已经切断，而在正犯对象错误的场合，教唆犯与正犯行为结果的心理因果性并没有切断。本文认为，即使在正犯对象错误的场合，依然可以肯定教唆犯与正犯结果的心理因果性，但也不意味着正犯结果在客观上一定可以归属于教唆犯。因为教唆犯与正犯的心理因果性只是客观归责的前提性条件。在没有心理因果性时，当然可以否定正犯结果对教唆犯的客观归责。但在存在心理因果性时，依然要根据一般理性人的标准，判断正犯行为是否切断了教唆犯对因果流程的支配，从而否定对教唆犯的客观归责。

在正犯的攻击对象与教唆犯预想的目标侵害对象不一致时，实际包括两种情形。一种情形是故意的过限，即正犯有意识地偏离了教唆犯预想的计划，侵害了别的客体。在这种情形中，正犯显然承担故意既遂的责任，对教唆犯是否归责，则取决于正犯何时改变了行为决意。如果教唆犯教唆正犯杀害某个男子，而正犯在实施该计划时已经拿起武器对准该男子，而此时作出决定杀害他的妻子，则对教唆犯而言属于针对未遂的教唆。相反，如果正犯在拿起武器瞄准前就已经改变主意杀害他的妻子，对教唆犯而言就属于止于未遂的教唆。另一种情形是正犯发生对象错误的情形。在这种情形中，实际上又可以分为三种情形：第一种情形是正犯的攻击行为并不存在实际的侵害对象。例如正犯误以为镜像中的自己是目标侵害对象而对镜子实施攻击。在这种情形中，正犯构成不能犯未遂，教唆犯也构成不能犯的未遂。第二种情形是正犯的实际侵害对象是教唆者本人。例如甲教唆乙杀害丙，乙因为对象错误攻击甲，造成甲的重伤。德国判例认为这种情形中甲构成针对未遂的教唆；而还有观点认为甲仅仅构成《德国刑法典》第30条第1款的止于未遂的教唆。第三种情形是正犯的实际侵害对象是教唆者以外的其他人。对于这种情形的讨论往往是围绕两个著名的判例展开的，即普鲁士高等法院审判的“Rose-Rosahl案”和德国联邦最高法院审判的“庄园继承人案”。从德国刑法学的探讨中可以看出，实行过限与正犯对象错误实际上并不是一种对立关系，而是具有主客观归责上的紧密关联性。传统的实行过限，实际上是正犯故意地实施了偏离教唆的构成要件的行为，正犯的对象错误，实际上是正犯非故意地实施了偏离教唆的构成要件的行为。

正因如此，如果正犯的对象错误非常严重，那么实际上意味着与传统的实行过限没有区别。因此，我们需要对实行过限作出更加实质化的理解，当正犯发生了严重的对象错误时，就要认为其属于因果流程的重大偏离，进而否定对教唆犯的归责。经过这样的解释就会发现，正犯对象错误其实与实行过限并不是对立关系，而最关键的则是找到重大偏离的标准，以判断何种条件下构成实行过限。

（二）规范基础

在阶层论的犯罪论体系中，客观判断均应该优先于主观判断，倘若教唆犯甲与正犯乙犯的罪不同，在客观归责层面就可以否定对甲的可归责性，无须判断行为人是否具有教唆故意。因此，在对教唆犯的归责判断中，必须先考察实行行为结果对教唆犯的客观可归责性，在满足客观构成要件之后，才能进入主观构成要件的检验。正因如此，遵守指示标准所引入的客观归责理论也为本文所采纳。

在客观归责的检验中，需要经过条件关系和客观归责两个步骤的检验。例如甲教唆乙杀害丙，乙认错人，杀害了丁。这对于甲而言属于教唆犯的认识错误。再如甲教唆乙杀害丙，乙另起犯意，杀害了丁。这属于实行过限问题。但这种思考方式没有将二者联系在一起。实际上实行过限属于故意杀错人，正犯对象错误属于过失杀错人。实行过限和正犯对象错误都符合条件关系，因此无须赘言。而在客观归责的判断中，实行过限实际上可以否定结果对教唆犯的可归责性，因为此时教唆行为所创设的危险在客观上并没有相当性地实现，结果超出了一般人的预见可能性。这一点在我国也已经得到了承认。例如有论者指出，“在教唆人实施了教唆行为但被教唆人没有实施犯罪行为的场合，或者即便实施了犯罪行为，但该犯罪行为和教唆行为之间没有相当因果关系的场合，也不成立教唆犯”。可是，在正犯发生对象错误的场合，学界却往往普遍肯定其对教唆犯的客观可归责性，而把这个问题放在主观归责层面解决。深入探讨就会发现，之所以存在这种差别，就在于学理对谁产生了犯罪故意极为重视。在教唆犯的认识错误中，乙尽管杀错了人，但由于不是出于故意，因此考察的重点依然在教唆犯。而在实行过限中，由于乙是故意另起犯意，因此考察的重点并不在于教唆犯，而在于正犯的行为，由此正犯的结果也无法归属于教唆犯。申言之，只有正犯故意偏离了行为人的计划，才有可能否定对教唆犯的客观可归责性。与此相对，如果正犯只是过失偏离了行为人的计划，则不能否定对教唆犯的客观可归责性。这种观点，实际上是认为正犯的故意行为属于重大偏离，可以在客观上阻断对教唆犯的归责，而正犯过失偏离行为人计划的行为不属于重大偏离，不可能在客观上阻断对教唆犯的客观归责。

然而，只要承认故意与过失是位阶关系，而不是对立关系，就可以认为正犯发生对象错误在某些情形下也可以否定对教唆犯的客观归责。正犯的实行过限是故意地偏离了教唆内容，正犯的对象错误是过失地偏离了教唆内容。倘若对实行过限可以在特定情形下否定实行行为结果对教唆犯的客观可归责性，那么也同样可以对正犯的对象错误在特定情形下否定实行行为结果对教唆犯的客观可归责性。不言而喻，当正犯的对象错误严重偏离了教唆人的指示，呈现出一种超越性的因果流程时，便可以否定对教唆犯的客观归责。

魏斯劳也认为，“对于正犯结果归属起决定性作用的是，教唆犯通过他的行为创设了对特定法益事前可预见的危险，并且这种危险在结果中实现”。这种观点就是以客观归责理论为基础的，“对于行为人而言一个由他的行为所引起的结果，仅仅在此时得到归属，即如果该行为创设了法所不允许的危险，并且以构成要件类型的方式在具体的结果中得以实现”。这种观点的思想在于，“对于行为人的处罚并不取决于行为人行为和结果之间的条件关系，而在于最终的结果是否能被视为行为人的作品”。倘若行为人创设的危险没有实现，就不能认为结果是行为人的作品。

例如甲教唆乙杀害丙，只是描述了丙的体貌特征，没有出示丙的照片，乙误把丁当作丙杀害。在这个案件中，关键要判断的是丁的死亡这一法益侵害结果能否归属于甲。申言之，需要判断的是甲是否创设了针对丁的危险，以及这种危险有无实现。甲教唆乙杀害丙，为了防止杀错人，甲最好的方式实际上是带领乙识别丙，或者出示丙的照片，而甲却仅仅描述了丙的体貌特征，这就意味着甲在创设对丙的危险的同时还创设了一种引发对象错误的危险。倘若乙没有识别错误，最终杀害了丙，就意味着甲创设的对丙的危险已经实现，可以肯定甲教唆既遂的成立。在这种情形下，甲所创设的引发对象错误的危险由于乙的正确识别而没有实现，因此也无须考虑。相反，倘若乙由于对象错误，杀害了丁，那么就意味着需要进一步审查甲所创设的引发对象错误的危险是否实现，这时必须要结合正犯的实施行为来进行判断。倘若经过下文所述的危险对比要素的考量，认为这种引发对象错误的危险已经实现，就可以承认甲对丁的故意杀人既遂。

本文认为，应当借鉴客观归责理论对教唆人和被教唆人进行双边考察，以判断教唆者的指示行为所创设的引发对象错误的危险是否实现。从教唆人的视角来看，倘若教唆人对目标对象的指示已经很明确，就意味着没有创设针对实害对象的危险，因此实害结果就不能在客观上归属于教唆人。从被教唆人视角看，倘若被教唆人对目标对象的识别没有尽到基本的审慎义务，就属于实行过限，使得教唆者的指示行为所创设的危险没有实现，实害结果同样不能归属于教唆犯。只有通过这两方面的考察，才能较为准确地判断教唆犯是否承担既遂责任。

三、具体规则

对教唆犯归责的判断实际上分为两个步骤：一是判断是否创设了引发对象错误的危险；二是判断已经创设的引发对象错误的危险是否得到实现。如果没有创设引发对象错误的危险，显然正犯发生对象错误时结果不能归责于教唆犯。如果教唆犯创设了引发对象错误的危险，则需要进一步考察正犯由于不审慎而创设的引发对象错误的危险的大小。如果正犯创设的引发对象错误的危险明显超出教唆犯创设的引发对象错误的危险，就可认为危险没有实现，进而否定客观归责。

进一步需要说明的是影响教唆犯和正犯创设引发对象错误的危险的因素有哪些。一方面对于教唆犯而言，其向正犯作出的指示内容的明确化程度是影响正犯对象错误危险的重要判断资料；另一方面对于正犯而言，在多大程度上执行教唆犯提供的指示是考察正犯是否审慎的重要参考标准。再进一步而言，教唆犯的指示内容中哪些重要，哪些不重要，是需要特别关注的问题。对于重要的内容，教唆犯指示得不具体、不明确，就意味着引发正犯对象错误的危险较高；相反，对于不重要的内容，即使教唆犯指示得不具体、不明确，甚至没有指示，也不意味着教唆犯提升了引发正犯对象错误的危险。这对于正犯来说，也是如此。从教唆者的视角来看，判断正犯结果是否可以归责于教唆犯，必须要充分考虑教唆者指示内容的具体化程度。教唆者指示内容的具体化程度越高，越有可能认为正犯的对象错误在一般人可预见性的范围之外；教唆者指示内容的具体化程度越低，越有可能认为，正犯的对象错误在一般人可预见性的范围之内。从被教唆者的视角来看，在考察了危险设定阶段教唆者的表现之后，还要继续考察危险实现阶段被教唆者的表现。倘若被教唆者对目标客体进行了审慎的确定，由此发生的对象错误产生的法益侵害结果就应当归属于教唆者。反之，如果被教唆者对目标客体没有进行审慎的确定，那么由对象错误产生的法益侵害后果就不能由教唆者承担。

根据本文的观点，当正犯创设的引发对象错误的危险没有明显超过教唆犯创设的引发对象错误的危险时，能肯定正犯的对象错误引发的结果可以在客观上归属于教唆犯。“明显超过”是指正犯由于没有尽到识别目标对象的审慎义务，严重偏离了教唆犯的指示。之所以要求明显超过，是因为即使正犯在某种程度上偏离了指示，也可以认为处在一般人可预见的范围内。例如甲教唆乙杀丙，向乙出示了照片，乙拿着照片由于对象错误杀害了丁。此时，需要经过两个判断步骤：其一，考察甲出示的照片是否创设了引发对象错误的高度危险。如果答案是肯定的，只要乙没有在其他方面严重偏离指示，就可以肯定乙发生对象错误的结果可以在客观上归属于甲。如果答案是否定的，则需要经过第二个判断步骤，即考察该照片与乙的误杀对象丁之间的差距是否过大。如果长得确实很像，就不能认为正犯创设的引发对象错误的危险明显超过教唆犯创设的引发对象错误的危险，乙发生对象错误的结果可以在客观上归属于甲。而如果照片差距确实过大，则可以肯定正犯创设的引发对象错误的危险明显超过教唆犯创设的引发对象错误的危险，乙发生对象错误的结果就不能在客观上归属于甲。

（四）屠杀理论困局的解决

如果采取对教唆人与被教唆人双边考察模式，同样还需要对所谓的屠杀理论带来的困局作出回答。

对此困局理论上有许多不同的解决方案。然而正如有学者所言，两个或更多的故意杀人行为的归属是不可能的，因为教唆者的故意只包含一个杀人行为。本文认为应当从客观归责与主观归责两个层面进行分析。例如，甲教唆乙杀害丙，乙误杀了丁之后又杀害了丙。对此类案件，本文作出如下分析：

第一，对于乙的第二次杀人行为，即杀害目标侵害对象丙的行为，显然是甲的教唆行为所导致的，对此应当肯定丙的死亡结果在主观上归责于甲，甲成立教唆故意的既遂。有学者指出，教唆者只成立一个故意，即对实行者第一次的杀人行为成立故意，将第二次的杀害目标客体的行为评价为量的行为人过限。因为如果第二次的杀人行为没有发生，第一次的杀人行为依然可以不受干扰。而如果正确的被害人被杀害，第一次的杀人的结果归属不能在事后得到排除。普珀认为，“如果人们一定要对这个从实践原因来看不必要的问题作出回答，那么人们会选择第一个犯罪行为并且宣称，这个教唆故意已经被消耗掉了”。然而本文难以赞成这种观点。因为如果第二次杀人行为成功杀害了目标对象，那么目标对象的死亡显然不是实行犯所单独引起的结果，而是与教唆者紧密联系的，实行犯的行为显然不可能评价为过限行为。与此同时，倘若第一次的杀人行为不能在主客观上归责于教唆犯，那么即使正犯第二次杀害了目标对象，也不能归属于教唆犯，这一结论令人难以接受。

第二，要分析乙的第一次杀人行为，即乙误杀丁的行为。从客观层面分析，并不是乙杀丁的行为必然可以在客观上归属于教唆犯甲。必须对乙的误杀行为进行审慎的考察，乙所创设的引发对象错误的危险是否明显超出教唆犯所创设的引发对象错误的危险。如果答案是肯定的，则不能肯定死亡结果对教唆犯的客观可归责性。此时甲对丁的死亡既不承担故意杀人既遂的责任，也不承担过失致人死亡的责任，最多承担故意杀人预备或者未遂的责任。

问题在于，在能够肯定对教唆犯的主客观归责的前提下如何处理。核心问题是，在乙误杀丁的时点，甲对于丙的故意杀人行为属于何种形态？或许有人认为，由于丙不在案发现场，因此乙对丙仅构成故意杀人预备，根据共犯从属性原理，甲也只能构成故意杀人罪的预备犯。然而，这种观点仅仅是根据经验事实归纳出的结论，而没有从刑法规范上进行周延地论证。行为人构成未遂的条件是着手进行了实行行为，而判断着手的标准是对行为对象产生了法益侵害的紧迫危险。因此，在该案中，只要乙对丙的杀人行为存在法益侵害的紧迫危险，就可以认定构成故意杀人罪的未遂。例如甲教唆乙杀害丙，乙到达丙的办公室，慌乱中认错人，杀害了丙旁边的丁。此时，乙对丁显然构成故意杀人既遂，而对丙则是构成故意杀人未遂。因为在此时存在对丙的法益侵害的紧迫危险，很难认为此时对丙的杀人行为没有进入实行阶段。相反，如果丙不在现场，则可以认定对丙成立故意杀人预备。因此，判断对丙的杀人行为的犯罪形态，关键看对丙是否有法益侵害的紧迫危险。如果有紧迫危险，则是故意杀人未遂，如果没有紧迫危险，则是故意杀人预备，相应的结论当然适用于教唆犯。

而在罪数的最终处理上，必须与第二次的杀人行为联系起来处理。对于正犯而言，第一次杀人行为针对目标对象无论是故意杀人预备，还是故意杀人未遂，与第二次杀人行为中的故意杀人罪既遂之间呈现出一种法条竞合的实质补充关系。或许有人认为，法条竞合只能是法条与法条之间、不同罪名之间的竞合。但是，“竞合所考察的是构成要件的具体实现，而非抽象的构成要件，相同罪名的不同犯罪形态之间，可以呈现不同的竞合形态”。同一罪名的不同犯罪形态，显然属于基本法与补充法的关系。当实害犯未出现时，可以补充适用危险犯。综上所述，对于正犯来说，在实施两次杀人行为之后，实际上只有一种可能，即对第一次的误击对象构成故意杀人罪既遂，对第二次的实害对象构成故意杀人罪既遂。

再来分析教唆犯的罪数。正犯的第一次杀人行为可以被第二次杀人行为所吸收，因此这一原理也适用于教唆犯，教唆犯对目标对象仅构成一个故意杀人罪既遂。如果能够肯定教唆犯对第一次杀人行为的主客观归责性，也就说明教唆犯对第一次杀人的误击对象成立故意杀人既遂，对第二次的实害对象也成立故意杀人既遂。问题在于，教唆犯仅有一个教唆行为，显然不能成立两个故意杀人罪。

实际上，教唆犯尽管只有一个教唆行为，但却创设了两个不允许的危险，一方面创设了针对目标侵害对象的危险，另一方面创设了引发对象错误的危险。因此，教唆犯在规范上成立两个教唆故意并没有疑问，而通过想象竞合原理的运用不会让教唆犯承担不利后果。想象竞合犯是规范的数罪、处断的一罪。既然教唆犯对两个对象创设了危险，就意味着在规范上是两罪，只是因为行为人事实上仅存在一个自然意义上的行为，才应当从一重罪处断。

（五）质疑与回应

对于施特拉腾韦特和魏斯劳通过客观归责理论解决问题的观点，理论上也存在广泛的质疑。因为按照这种客观归责的路径，如果教唆者的指示不准确或者不正确，创设了引发客体混淆的危险，而这种危险也得以实现，那么教唆者就需要承担故意既遂的责任，这种观点难以令人信服。危险实现仅仅能够证明客观构成要件的归属，奠定过失犯处罚的基础。”对于故意的归属要求额外的评价，即教唆者的意图在结果中实现，也就是具体结果必须包含在他的故意之中。”换言之，教唆者必须对因果流程中的重大偏离存在认识。西田典之教授也认为，“由于存在这样的危险性，即便能得出共犯行为与正犯结果之间的（相当）因果关系，也不能直接推导出共犯者对于正犯结果的故意。诚然，在共犯充分认识到了这种危险性的场合能够适用未必故意的原理；除此以外，共犯的罪责还是只能限于过失”。

然而，本文对上述质疑不以为然。由于因果流程的偏离问题已经从主观层面转移到客观层面，只要行为人在客观上创设了针对实害对象的危险，并且这种危险相当性地实现，而行为人主观上认识到了这种危险，就可以肯定行为人的责任。除此以外，并不需要规范的标准。例如甲教唆乙杀害丙，向乙出示了丙的照片，乙却因对象错误杀害了丙的双胞胎弟弟丁。在客观归责层面，甲尽管向乙出示了照片，但由于丙和丁是双胞胎，乙杀错人的危险仍然很高。此时可以认定甲依然创设了引发对象错误的高度危险，丁的死亡结果在客观上可以归属于教唆犯甲。而在主观归责层面，如果甲并不知道丙有双胞胎弟弟，就意味着甲并没有认识到自己已经创设了引发对象错误的危险，此时正犯发生对象错误就不能在主观上归责于他。

六、结论

第一，正犯的实行过限是故意地偏离了教唆内容，正犯的对象错误是过失地偏离了教唆内容。倘若对实行过限可以在特定情形下否定实行行为结果对教唆犯的客观可归责性，也同样可以对正犯的对象错误在特定情形下否定实行行为结果对教唆犯的客观可归责性。正犯的对象错误不属于打击错误，并不一定都可以在客观上归属于教唆犯。为此，必须设定具体标准，以判定哪些情况属于客观可预见性的范围。

第二，关于客观归责的标准。重点要考察的是教唆犯和正犯是否违反了注意义务。对于教唆犯而言，注意义务的内容是指示内容不会引发正犯发生对象错误的危险；对于正犯而言，注意义务的内容是对识别目标对象尽到基本的审慎义务。教唆犯

尽到了注意义务的，正犯发生对象错误的结果不能归责于教唆犯；教唆犯没有尽到注意义务的，需要进一步考察，如果正犯创设的引发对象错误的危险明显超出教唆犯创设的引发对象错误的危险，就可以认为危险没有实现，进而否定客观归责。

对于文首的案例1，应当肯定董某的故意杀人罪的教唆既遂。在这里，要仔细分析幕后人董某和实施人潘某的行为。首先，董某教唆潘某杀害符某，实际上就是创设了杀人的危险。问题在于，这种危险是否准确地指向了符某。倘若可以认为这种危险准确地指向了符某，而潘某依然杀错了人，就可以认为董某所创设的针对符某的危险没有实现。而如何判断董某的教唆行为是否准确地指向了符某，关键点就在于董某是否违反了注意义务，引发了导致实行人发生对象错误的危险。从该案来看，董某并没有带领潘某识别目标对象符某，也没有向潘某出示照片，而识别目标、出示照片都是明显地可以使得实行人不会发生对象错误的举措。尽管向潘某描述了符某的体貌特征、驾驶汽车、住所位置等信息，但这依然不能否定董某注意义务的违反，潘某杀错人的风险依然很高。换言之，在这样的情况下，尽管董某内心想杀的人是符某，但其客观上的指示覆盖了符某和王某两个人，实际上对符某和王某两个人都创设了法所不允许的危险。再来分析潘某的行为。尽管董某的行为违反了注意义务，但这并不意味着其所创设的针对符某的危险就一定实现。倘若潘某的杀人行为违反了识别目标对象的基本审慎义务，也就意味着属于因果流程的重大偏离，从而否定教唆人董某的责任。不过，从案情的描述来看，潘某完全是根据董某的指示，进入被害人所在小区，根据体貌体征错杀了王某。因此，董某的行为已经创设了引发对象错误的危险，而潘某在实施犯罪的过程中也尽到了识别目标对象的基本审慎义务，因此可以认为引发对象错误的危险已经实现，从而肯定客观归责。反之，如果潘某进入了错误的小区，或者错杀的人与董某指示的人的体貌特征完全不符，则可以认定为重大偏离，从而否定董某注意义务违反与损害结果的关联性。而主观上，董某也已经认识到他指示的内容可能引发杀错人的危险，因此主观的构成要件也得以符合。综上，董某应当承担故意杀人罪的教唆既遂的责任。

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编辑：刘亚飞

审校：罗鸿燊