学术前沿 | 陈璇：判断正当防卫应坚持“事前标准”
作者简介
陈璇
中国⼈⺠⼤学法学院教授、博⼠⽣导师
本文载《检察日报》2024年03⽉01⽇第06版。
在正当防卫的司法实践中，存在着这样⼀种情形：侵害⼈已经丧失了继续侵害的能⼒，或者侵害⼈已经⾃动放弃了侵害⾏为，⼜或者侵害⾏为已经实现既遂，但防卫⼈不能确定不法侵害是否已经结束，由于担⼼侵害⼈会继续发动袭击，故⽽在防卫意图⽀配下对侵害⼈造成了损害。例如，在涞源反杀案中，在⾯临王磊持⽔果⼑等器械进⼊王某家中实施暴⼒侵害时，王某⽗亲王新元、⺟亲赵印芝持⽊棍、菜⼑与王磊对打，王磊倒地后两次欲起身，王新元、赵印芝担⼼其起身实施侵害，连续先后⽤菜⼑、⽊棍击打王磊，直⾄王磊不再动弹，导致其死亡。
在这种情况下，对于不法侵害是否结束的问题，应当采取事前的标准加以判断。正如最高人民法院、最高人民检察院、公安部2020年9月3日发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第6条所规定的“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人”，这一原则的学理依据在于：
毕竟是被防卫者以不法行为引起了利益冲突在先。由此带来两个后果：其一，作为利益冲突的始作俑者，侵害者法益的值得保护性已经出现大幅下降；其二，相对于被动应战的防卫人而言，主动发起进攻的侵害者在对侵害事实的认知和支配方面具有明显的优势，侵害行为将会进行到何种程度、冲突状态将会持续至哪一时点，在很大程度上都处于侵害者的掌控之下。因此，由侵害者对于侵害事实所具有的“管控优势”所决定，风险分配的天平应当向侵害人一方倾斜。假如侵害人想要终结冲突状态，从而使自身法益的值得保护性复归至冲突发生前的正常水平，那么，要么他已失去继续侵害的身体条件，要么他必须在停止侵害的同时准确无误地向防卫人表明自己放下屠刀、偃旗息鼓的决心，以更为明晰和可信的方式彻底打消防卫人的担忧与疑虑。
结合涞源反杀案来看，第一，王磊身材高大，年轻力壮，所持凶器足以严重危及他人人身安全，尽管王磊被打倒在地，但王磊被打倒后仍两次试图起身，防卫人有理由认为侵害者并未被完全制伏。第二，王某家在村边，周边住宅无人居住，案发时已是深夜，王磊突然持凶器翻墙入宅实施暴力侵害，王新元、赵印芝精神高度紧张，心里极度恐惧。因此，在王磊倒地后仍两次试图起身的情况下，王新元、赵印芝二人继续用菜刀、木棍击打被害人的行为，没有超出为及时、有效和安全地制止不法侵害的限度。检察机关认定王新元、赵印芝的行为构成正当防卫，决定对其不起诉，这一处理决定是正确的。
【河北涞源反杀案概述】
河北省涞源县的王某（女）于2018年1月到北京其母亲赵印芝打工的餐厅当服务员，与在餐厅打工的王磊相识。王磊多次联系王某请求进一步交往，均被拒绝。之后，王磊不断纠缠王某，强行不让其回去。赵印芝等人找到王某将其送回涞源，王磊追到家中要求见面，遭到拒绝。同年5月至6月期间，王磊携带甩棍、刀具上门滋扰，以自杀相威胁。王某及家人先后躲避到县城宾馆、亲戚家居住，并向多地公安机关报警，公安机关多次出警，对王磊训诫无效。2018年7月11日23时，王磊携带水果刀、甩棍翻墙进入王某家院中，引起护院狗叫。王某父亲王新元见王磊持凶器进入院中，即让王某报警，并拿铁锹冲出住房，与王磊打斗。王磊用水果刀划伤王新元手臂。随后，赵印芝持菜刀加入打斗，王磊用甩棍击打赵印芝头部、手部，赵印芝手中菜刀被打掉。此时王某持菜刀跑到院中，王磊见状冲向王某。冲突中，王磊遭王某一家三口合力反杀，直至不再动弹。事后，王新元、赵印芝、王某三人在院中等待警察到来。
2018年10月17日，该案被移送涞源县检察院审查起诉。2019年1月21日，该案由保定市检察院启动审查程序。王某被认定为正当防卫，于2月24日被解除取保候审强制措施，免除刑责；3月3日，保定市检察院发布“涞源反杀案”最新通报称，王新元、赵印芝属正当防卫，决定不予起诉。