刘鹏飞｜电子诉讼庭审中心主义的程序实现——以借鉴和反思淘宝ODR经验为视角

摘要

电子诉讼庭审阶段适用异步审理模式，在促进诉讼效率提升的同时，存在与庭审中心主义相冲突的风险。异步庭审可能影响事实认定、弱化程序保障、危及审判公开制度，其正当性也无法借助程序选择权理论获得证成。为践行庭审中心主义，应将异步审理模式应用于电子审前程序的改造和非讼程序审理方式的更新。发掘异步审理在证据交换和庭前会议中的功能性优势，以期缩短程序周期、降低司法成本，减少诉讼突袭可能；激活非讼程序实效，发挥信用工具调控作用。借助公共理性介入电子诉讼审理阶段，探索司法众包模式，是替代异步庭审、提高庭审质量、缓解审判压力的现实方案，也是强化庭审实质化和促进庭审中心主义现代化的可行进路。

作者简介

刘鹏飞，南开大学法学院副教授

基金项目

本文系天津市哲学社会科学规划项目“多数主体侵权纠纷的共同诉讼研究”(项目编号：ZX20190116)的阶段性成果

● 本文刊载于《社会科学》2021年第5期 ●

问题的提出

电子诉讼改革为缓解司法审判“案多人少”、成本高昂等问题提供了新的契机。但若将电子诉讼仅仅理解为诉讼的电子化，完全适用传统民事诉讼程序规则，则无法体现电子诉讼的技术特色和程序优势。自2018年起，互联网法院开始探索错时异地的交互式异步审理模式，其后，该审理模式在江苏、福建等地的法院中得以推广适用。电子诉讼异步审理模式下，各审判环节均在网上诉讼平台非同步实施，当事人在信息对称情况下按照指引非同步完成诉讼。法院进行异步审理改革，一方面是为当事人提供诉讼便利，另一方面也是为了提高诉讼效率、缓解法官巨大的审判压力。

异步审理虽然扩展了在线审理的时空范围，但其可能冲击直接言词原则、弱化事实认定，这些随之而来的新风险亦不容小觑。更为重要的是，在碎片化的异步审理中，双方当事人不再像传统诉讼一样通过庭审集中辩论，这深刻地改变了双方当事人的对抗形态，进而迁移事实认定的程序重心，逻辑上与“以庭审为中心”的司法改革目标产生紧张关系。甚至有人忧虑，传统程序法会伴随电子诉讼异步审理的发育而日益萎缩，电子诉讼中法官的角色职能也会从裁判认定向指引服务转换。由此引发的思考是，电子诉讼适用异步审理的正当性基础何在？电子诉讼时代，庭审中心主义的改革目标又如何在电子诉讼中实现？

为寻求答案，在理论分析的同时，研究着眼点也应向既有实践经验流转。在我国，相比电子诉讼而言，互联网平台的线上纠纷解决机制ODR(Online Dispute Resolution)具备更深厚的实践基础，在民间ODR程序中，早已经开始了异步审理的探索。现阶段谈及ODR，往往自动代入民间性、自治性的印象，这和我国目前ODR实践主要存在于电子商务领域的现状有关。民间ODR发展初期，确实广泛借鉴了诉讼程序规则，如明确使用了举证、证明责任、裁决等程序法术语。随着ODR实践逐步趋于成熟，以淘宝ODR为代表的非正式、开放性的民间纠纷解决机制，其运行经验和强大活力不但对实体权利形成良性辐射，也给诉讼程序规则改造提供了具有启发性的参考范式。但同时必须清醒地认识到，以异步审理为特征的淘宝ODR缺失庭审中心环节，导致其无法完整传递传统诉讼的价值理性，并非终局性的纠纷解决手段。

因此，仍需进一步梳理作为异步审理先驱的淘宝ODR经验，借此重新反思在电子诉讼中以庭审为中心的必要性，准确定位异步审理模式的程序功能，并在此基础上，讨论电子诉讼程序构造中庭审中心主义的实现程序以及强化方式，以期推动庭审中心主义改革目标的进一步实现。

电子诉讼异步庭审模式的

适用正当性困境

● ●●  （一）异步庭审与庭审中心主义的内在矛盾

电子诉讼程序的应用使诉讼失去其传统场域，会对直接言辞原则的实现造成影响。通过视频以网络远程方式开庭，完成相应的举证、质证等环节，庭审的对抗性和激烈程度都将显著下降，法庭辩论的仪式感被严重削弱，场域虚拟引发事实发现功能被稀释。对于可能需要查验、核对证据的原件、原物的案件，局限性更为凸显。

互联网异步审理的司法实践推广后，这种影响的程度随之加剧。在庭审阶段适用异步审理使得审理的时间异步、空间异域，给传统诉讼中事实查明目标实现带来更大冲击。传统法官在庭审过程中通过观察当事人表情、神态等形成心证的手段受到限制，当事人与法官的互动形式也相应改变。空间疏离会产生贬损司法权威感染力、降低当事人信任度的风险。

但事实上，在淘宝网ODR的纠纷解决程序中，早就开始适用异步审理的方式。这种异步审理分阶段展开，大致可以分为诉前协商、审前准备和集中处理三个部分。诉前协商阶段，充分贯彻了案件分流的指导思想，这非常有利于当事人主张明确化和具体化。若买卖双方无法通过协商解决纠纷，买家可以申请淘宝小二，或者大众评审介入，由此进入审前准备阶段，这个阶段是淘宝ODR的程序核心。其后，淘宝系统会给出裁判主体处理纠纷的明确起始时间。在这个时间之前，双方当事人都可以陈述自己的理由，并且为证明自己的理由成立提供相关证据。此阶段均通过书面形式完成，所举证据以电子形式表现出来。只需要当事人在规定的时限内完成主张表达和举证即可，不要求双方当事人同时在线，而主张和举证往往经历多个回合。

一般而言，在裁判主体真正介入本案开始审核资料、处理纠纷之前，双方当事人的辩论意见已经得到较为充分的表达，要提供的证据也已经提交到位。双方也会以此为媒介进行较为详细和深入的交流，而交涉的记录存留在电子信息系统当中。虽然事实判断环节还没有开始，但在此阶段表现消极的一方有可能在后续的判定中处于相对不利的地位。另外，在双方当事人陈述意见和列举证据之后，淘宝小二会采用背对背的方式私下和双方当事人通话，其主要目标是以协调洽谈的形式促使双方当事人达成调解协议解决纠纷。在此阶段，淘宝小二会呈现一种相对积极的状态，其会对当事人从规则和情理角度进行劝解，有时会提出折中的方案供双方当事人参考。因此，实质上双方当事人也会通过淘宝小二的态度产生一定程度的预判：如果坚持将程序进行到最后，是否可能会使自己承担更加不利的后果？通过这种预判，有相当一部分当事人会响应裁判主体的调解努力或者预先做出某种让步，很多纠纷就在这种环境下得以化解。值得说明的是，淘宝平台的程序操作都有明确的时间限制。如果相关主体不在设定的时间范围内完成相关的行为就会导致失权。在调解无效的局面下，淘宝的裁判主体才会给出最后的判定意见。

在淘宝ODR的运作中，事实上已经将审理活动的重心位移到了审前准备阶段，而使得最终判断建立在个别沟通和书面审理的基础之上，这种程序重心布局的形成原因有三方面：一是ODR以高效、低成本作为纠纷解决的重要目标，其纠纷解决程式自然倾向于简易化；二是ODR本身并非以国家强制力为后盾，无法按照司法权的轨迹运行；三是ODR本身缺乏事实查明的技术手段，如鉴定、评估等，裁判主体也往往没有经过专业训练。正因如此，淘宝ODR解决的主要是一些焦点清晰、案情简易的简单案件，对于法律关系复杂、证据繁多的案件，淘宝ODR则显得有些力不从心。

异步审理模式从书面文件出发，省略了在特定场域集中口头辩论环节，裁判者往往不会对当事人进行面对面调查。异步庭审则是将异步审理应用于庭审阶段，应纳入间接审理范畴。这种审理方式，适用于淘宝ODR中，较好地迎合了追求纠纷解决，强调效率至上的商业目标。但异步庭审适用于诉讼的审理阶段，则会产生诸多消极影响。首先，间接审理会诱发事实认定的偏差。不论在直接审理还是间接审理模式中，裁判者都会通过审前程序中的证据交换、庭前会议等程序预先接触到诉讼资料，尤其是文书类证据，因此，也不可避免地对事实认定产生一定程度的预判。但间接审理中，集中辩论的缺失使庭审丧失对预判纠错的能力。间接审理体现的是“实体真实至上的价值取向、建立在办案期限基础上的效率意识”，是实现庭审中心主义和庭审实质化的最大障碍。其次，间接审理会消减当事人的程序参与度和获得感。失去了庭审这一核心场域，法官无法充分行使释明权和公开心证，从而剥夺了受不利裁判之当事人就相关事实与法律适用表明自己意见的机会。在此基础上法院做出的超出当事人合理预期的裁判，就构成了诉讼突袭。当事人无法充分感知程序正义和司法公正，进而对司法权威造成威胁。最后，间接审理会令公开审理基本制度虚置。法庭审理公开是我国民事诉讼法中规定的基本制度，是司法公开的重要组成部分。间接审理以书面审查为基本手段，而此过程很难向社会和公众公开，也就使得公开审理负载的社会监督、法治教育等功能无法发挥，阻碍电子诉讼的价值理性实现。

● ●●  （二）基于选择权适用异步庭审的现实障碍

既然从事实发现的功能性角度无法解释异步庭审的正当性，还需要讨论当事人的程序选择权是否能构成异步庭审的正当性基础。从电子诉讼的案件管理现状看，法院仍然依靠职权完成程序分流目标。虽然我国立法中没有明确承认诉讼契约，但是，在当事人合意选择程序方面，仍然留有一定空间。虽然上文的分析阻断了电子诉讼异步庭审成为立法认可的普适制度的可能，但若双方当事人在部分案件中行使程序选择权，合意放弃集中庭审的程序利益，选择以网上异步审理作为庭审方式，是否应被允许呢？

既然处分权主义是当事人主义的应有之义，从当事人个体角度看，当事人自然对程序保障有处分的空间。而从司法资源的配置角度看，也有学者主张“采行间接审理、书面审理，可节省、避免不必要之劳费付出，而利于追求程序利益，此事系有助于维护系争标的外的财产权、自由权，并避免损害系争之实体利益，此等权益之保障，应亦为贯彻法治国家原理所必要。” 但从裁判的角度看，如前所述，虽然合意选择异步审理会获得效率提升的司法效果，集中审理环节缺失后，却也极可能产生模糊事实认定、案件无法查明的副作用。

那么，一直采用异步审理认定事实、解决纠纷的淘宝ODR是怎么处理这个难题的呢？正如笔者观察到的，淘宝ODR中的大众评审并不会特别精细地审查、判定事实。此外，大众评审可能还具有一定倾向性。在事实认定的模糊地带，往往作出有利于消费者的判断。而淘宝网平台本身也不会过分纠结于个案的处理结果是否足够个体公正，对于在纠纷中受到影响的卖家，淘宝网平台往往会选择给予其流量补偿，以此寻求更有利的解决方案。

淘宝ODR在事实认定上呈现出这种倾向的主要原因有两方面：一方面是裁判主体事实认定的手段相对单一，主要依据双方当事人上传的电子数据和陈述进行审查；另一方面，在双方当事人剧烈对抗的情况下，淘宝网平台的解决方案很可能无法贯彻实施，资源的有限性决定了只有出现利益的让渡者，才能使纠纷得以顺利化解。降低对客观事实的追求也极大地削减了事实认定的成本消耗，以买家获得胜诉、卖家获得流量来结束争议状态，有利于促进整个事件中平台、买家和卖家的共赢。从表面看，淘宝交易纠纷的解决过程是淘宝网平台为了实现利益最大化和共同的利益目标所采取的商业策略。但从实质看，这种纠纷解决手段的关键所在，是通过化解了双方当事人之间利益剧烈对抗局面，才得以实现顺利解决纠纷的目标。淘宝的纠纷解决生态，展示了一种协作式人文主义关怀，是将对各方利益的评判置于更为宏阔和深远的利益格局之中的系统考量。

但电子诉讼则不然。基于对古典辩论主义的检讨，从让当事人激烈对抗到强调真实义务和证据协力义务，实现的目标是程序协作而非权利妥协。法官无法像淘宝平台一样整合商业资源，更不应敦促任何一方在权利上妥协。电子诉讼中，法官判断的基础依然是事实的准确认定，即便基于当事人的程序选择权简化程序，但程序简化还是以事实查明的可能性为必要限度。至于什么是能够查明事实的限度，则仍要依靠法官自由裁量。事实上，即便我们目前立法明确规定的简易程序的适用范围——事实清楚，争议不大的案件，也有裁量和解释的空间。

若延续此思路，允许当事人在所谓的“简单案件”的范围内，选择异步审理，简化集中庭审，也必须保留在法官认为必要时可以恢复庭审的权力，这样才能保证事实查明的底线。但如果这样设计，简单案件的标准和确有必要的标准都非常暧昧，会令程序丧失稳定性而陷入程序适用秩序的紊乱。同时，又易于产生一种倾向，法官为了不集中开庭，而强化了职权调查，借此查明案件事实，甚至强制当事人接受调解。这就偏离了当事人主义，有悖于电子诉讼改革的初衷。所以，若将间接审理应用于程序的审理部分，与那些可以职权探知的程序就有了天然契合度。传统民事诉讼中，适用职权探知的案件主要是家事诉讼和非讼程序。但家事诉讼又有特殊性。在家事案件中，在事实认定方面，非常注重情感性事实的发现；在纠纷解决方面，很强调家庭成员的情感交流。而这些方面，正是目前电子诉讼审理方式的功能薄弱之处。所以，有些国家直接将家事案件的审理排除在电子诉讼的适用范围之外，更遑论对家事案件进行异步审理。这样看，若将异步审理模式应用于非讼程序的审理部分，是较为合理的选择，下文将详细论述这种合理性。

庭审中心主义视角下

异步审理的适用改造

● ●●  （一）电子审前程序的异步审理模式构建

电子诉讼程序作为终局性司法救济的现代化体现形式，依然应遵守正当程序的要求。即在一般的电子诉讼中，必须坚持将庭审作为审理活动的重心。因此，在程序设计方面，庭审环节中仍应采用言词辩论的传统事实查明方式；在指导原则方面，电子诉讼改革中仍应尊重直接言词原则的功能价值。一方面，直接言词原则要求法官亲历审判，通过斟酌包括双方当事人言词辩论在内的全趣旨对案件作出判断，另一方面，直接参与法庭言词辩论也使当事人的程序参与度得以提升，对程序正义有所感知，进而强化其对裁判结果的认同感和实体正义的获得感。因此，作为事实认定中心场域的庭审环节，不宜采用异步审理。即便在互联网上开庭，也仍应集中、同步进行。至于线上质证、辩论等诉讼活动的客观效果，受制于科技发达程度，也同样会随着技术迭代更新得到解决。可以期待的是，全息影像等技术的发展，会令参与人观感逐渐贴近传统法庭，庭审效果会逐步提升。

正如有学者提出的，应将这种异步审理定位于“充分的书面准备程序”，而非应用于庭审环节。这是因为，直接言词原则服务于集中审理的要求，有助于实现庭审实质化目标，其最主要的作用场域仍然是在开庭辩论过程中，审前交涉无法完全替代正式的言词辩论程序。从程序构建上，可以借鉴德国的“斯图加特模式”：进行书面的审前准备程序与集中的庭审辩论程序，也就是说，审前准备可以多次完成，但裁判尽可能在一次言词辩论中作出。这种模式清晰地区分了书面与口头在哪一个诉讼阶段最能发挥作用，然后分别加以适用，从而提高诉讼效率。

因此，异步审理形式应主要应用于电子审前程序改造方面。如淘宝经验所示，电子审前程序采异步审理有其效率优势，对于庭审中事实发现也有一定推进作用。我国《民事诉讼法》及其司法解释当中，已经明确设计了包括证据交换、庭前会议和举证时限等一系列制度在内的审前程序基本构造。审前准备阶段的主要目标是明确争议焦点问题并且尽可能通过庭前调解等制度化解纠纷，以减少案件进入正式审理的几率，从而减轻审判的压力和法院的负担。可以说，审前准备阶段越充分，诉讼突袭的概率就越小，集中审理实现的可能性就越高，庭审实质化的效果就越显著。

但是，传统审前准备对人力和时间的消费依然成本不菲，这把双刃剑甚至有可能成为滥用程序权利、引发诉讼拖延、加剧成本消耗的源头。从实践情况看，很多适用简易程序或小额程序的案件，并不会采用证据交换或庭前会议进行审前准备。这样的案件大多数属于证据较少、争议焦点比较集中、案件事实认定难度不大的类型，证据交换或者庭前会议由审判人员主持开展，也会相应增加审判成本。

采用电子形式开展审前准备就在一定程度上克服了以上障碍。在证据交换和庭前会议当中，只要双方当事人所发表的意见是清晰明确的，则采用书面形式还是口头形式，并不是关注的重点。这就使得电子审前程序的异步审理模式具备了相当的优势。

首先，在互联网上进行证据交换，给予了双方当事人较为充分的时间和多轮回合切磋的可能，尤其是在系统明确告知当事人提交证据的截止时间的情况下，双方当事人会积极取证和举证。传统的民事诉讼当中，非专业的当事人往往无法理解，既然是在案件的审理过程当中，为什么逾期举证要承担不利的法律后果。在电子诉讼当中，由于系统设定的限制，一旦明确告知的举证时间届满，系统将关闭双方当事人提交证据的通道，就显得易于接受。

其次，从比较法经验看，德国斯图加特模式中，法院书记官指挥审前准备，书记官核查当事人提交的书面材料，提醒当事人注意遵守时间，法官不必参与。而电子诉讼在此问题上更为优化，通过系统平台的详细指引，就可以指挥当事人完成相应工作，法官被解放出来，同时也避免了法官接触书面材料时先入为主。

再次，书面审前准备程序的优点是不言而喻的：不受制于时间地点，对材料可以反复分析。采用电子化的方式提交证据，便于对证据进行管理和检索，改变了传统的书面卷宗储存和查阅形式，也简化了诉讼管理的事务性工作。另外，异步进行的审前准备极大地方便了当事人，使当事人得以利用碎片化的时间减少诉讼对生活造成的困扰，降低了权利实现的成本。

最后，如果可以借鉴淘宝网平台纠纷解决的既有实践，在电子诉讼中也设置限时失权和超时强制合意的系统安排，就极大地降低了当事人恶意拖延诉讼而导致审前程序冗长之风险，减少了诉讼突袭的可能，也为双方当事人以自治的形式推动审前准备程序奠定了基础。

电子审前程序的改造，不仅仅是程序运作平台的改变，更促使程序中当事人自主意识激发和帮助当事人对处分权结果预判。从美国的实践经验看，《美国联邦民事诉讼规则》关于电子信息证据开示的特殊规定部分虽然明确了电子信息开示对象范围、开示信息的格式、主张秘匿特权等的程序，但这些规定都不是强行法规，当事人之间可以通过合意改变修订法律的规定。证据开示程序依然实行当事人自治，法院只在发生问题时才参与进来。敦促当事人在电子诉讼启动前就制定恰当的诉讼策略，当事人开示信息的范围和角度会对其后续诉讼产生重大的影响。

值得一提的是，电子诉讼对诉讼主体的技术要求和法律要求都相应有所提高，律师代理在电子诉讼当中将成为重要的佐助，专业的诉讼代理人能恰当的拉近普通民众和电子诉讼之间的距离。无独有偶，德国的改革措施也是从强制要求律师等专业人士向法院提交电子文件开始，逐步推广电子诉讼的适用。从我国目前的情况看，在律师代理的案件中，关于电子诉讼的各种制度目标实现的难度也会更小。实践中，山东等省份的电子诉讼平台已经对律师通道和当事人通道予以区分，就是为电子诉讼的进一步大范围推广做好接驳准备。

● ●●  （二）异步审理与非讼程序的契合逻辑

电子诉讼的改革目标是构建现代化诉讼程序体系，即全面改造民事诉讼规范程序以实现程序电子化的完全形塑，只不过在实现的路径上采用了分步骤、分区块的渐进方式。就目前的情况看，如同淘宝ODR呈现出的状态一样，在适用的案由类型上，异步审理模式与两造当事人对抗性不强、法院适用职权探知的案件具有天然的契合度。对抗性被弱化或者没有激烈对抗的案件中，尤其是传统的非讼程序，不依靠双方当事人的辩论查明案情，可以采用不开庭审理的方式，依靠职权调查查明案件事实。法院对于当事人的主张，只进行形式审查，所以，即便不具备丰富的事实查明手段，也并不影响案件的处理结果。

从规范文本出发，我国《民事诉讼法》中规定的六种特别程序案件以及督促程序、公示催告程序，都可以转换为线上审判并全程进行异步审理，审理会更加简便快捷，程序耗时也相应缩短。例如，认定公民无限制行为能力案，宣告失踪死亡案件当中提供的证据材料都比较简单，包括诊断鉴定，公安机关出具的下落不明证明等，完全可以通过线上提交、线上审查、线上认定的方式完成相关步骤，甚至可以考虑法院系统和有关部门联网，由法官依职权直接调取相关信息。这种电子形式异步审理的优势在确认人民调解协议效力案件和督促程序中体现得更为突出。

按照《人民调解法》和《民事诉讼法》的规定，双方当事人在人民调解委员会的主持之下达成了人民调解协议，该调解协议并不具备强制执行力，只是具备一般的合同约束力，若一方当事人不履行人民调解协议，另一方当事人只能向法院起诉，要求对方继续履行或者承担相应的违约责任。要赋予人民调解协议执行根据的效力，就必须由双方当事人共同向人民法院申请。从达成人民调解协议到向法院申请确认之间存在时空的间隔。若义务人愿意遵守人民调解协议的约定，完全可以直接履行该协议；若其中一方当事人，不愿意遵守人民调解协议的约定，自然也不会同另一方当事人一起向法院申请确认，这就使人民调解协议的效力可能无法恰当发挥。目前司法实践中存在的法官全程指导，开通司法确认快捷通道等举措，正是为了便于诉调对接，一旦达成人民调解协议，则即刻由双方当事人向法院申请确认，进而缓解因时空间隔导致的人民调解协议效力的不确定性。若转为线上确认人民调解协议效力则不存在当事人意思变动的风险。当事人在人民调解委员会的主持之下，达成调解协议之后，即刻通过网络系统向法院提交确认申请，缩短从协议达成到申请法院确认之间的时空距离，能够大大地提升人民调解协议效力的稳定性。而法官也在线上对调解协议的合法性、明确性进行形式审查，并不需要举证和辩论的程序，可以极大提升确认效率，有效分流因不履行调解协议而产生的违约纠纷。

此外，近年来，督促程序在我国的适用率持续走低，有的法院适用率仅为0.1%，甚至一年审理的案件中，没有一起适用督促程序的。这与督促程序在德国的适用情况形成了鲜明对比。德国每年审结的一审民事案件(不含劳动案件和家事案件)的数量不足200万件，但每年受理的督促案件数量却达700多万件以上，其中约90%左右的督促案件不需进入争讼程序就已终结。督促程序在我国司法实践中之所以遭到冷遇，一个重要的原因就在于我国督促程序启动要提交相应的纸质资料，启动督促程序依然不够简洁快速，而对于督促程序中的债务人异议进行形式审查，这就有可能导致债权人花费了精力和时间启动的督促程序，被债务人以异议方式轻描淡写的终结，启动督促程序成为意义苍白的试炼。

但是异步审理的电子督促程序则可以很好克服这些问题。由于督促程序不需要开庭审理，全程都可以在电子平台采用书面形式错时进行。只要当事人可以通过网页形式或者电子邮件形式，按照规定的要求填写了相关表格，符合了法定的形式条件，就可以启动督促程序。实践中，有的法院也只是要求当事人提供证据名称，而不需要提交证据材料。这样，就可以使督促程序简便快捷地启动起来。在支付令的送达方面，电子审判程序也具备极大的优势。如北京互联网法院探索的“短信弹屏送达”方法，这种送达方式在督促程序中的推广，能有效地缓解了长期以来的支付令送达难问题。最后，债务人可以在被送达后，直接按照电子平台的指引提出异议，符合了立法要求的书面形式，也简化了当事人异议的方式，降低了异议的难度。

值得一提的是，淘宝设计的规则中，裁判主体另外一个重要手段就是充分运用信用工具，将信用指标作为一种可视化的手段，用以促进纠纷解决。淘宝网平台一直将“星冠钻”体系信用评价作为调整交易双方行为的重要工具，若商家存在虚假交易、滥用关键词等违规行为，就会被淘宝网平台扣除芝麻信用积分 。信用分值高的买家可以享受急速退款等优惠政策，而不诚信的买家也会遭到芝麻信用积分处罚，芝麻信用积分不仅仅影响相关个体在淘宝网平台的交易情况，甚至也会对交易个体社会生活的其他方面产生一定程度的影响。

这些经验也促使我们重新审视电子诉讼时代个人征信的调控作用。督促程序等非讼程序在我国功能发挥受限，另外一个很重要的原因就是在民事审判程序中，诚信原则未能完全贯彻，诚信理念未能充分树立。目前，《民事诉讼法》对于诉讼程序中虚假诉讼、恶意诉讼有明确的规制规范，但对于非讼程序中恶意异议、明知虚假而故意异议的行为却没有作出细致规定。如能整合社会信用记录等资源，对电子诉讼过程中主观恶意违反诚信原则的行为施以征信处罚，则电子审判程序的程序效用势必更易彰显。

强化庭审中心主义的

线上司法众包路径

既然强调电子诉讼改革过程中应秉持庭审中心主义的程序要求，就必须考虑电子诉讼中强化庭审中心主义的现代化手段。排除了在开庭审理中适用异步审理的方式后，运用公共理性探索实现司法众包的可能性，是缓解法官审判压力的现实进路。公共理性指向的是那些共享平等公民身份人的共同理性，公共理性反馈的是平等公民共享的认识与评价，意味着公民在那些事关支配自己社会立场的基本学说之间达成的重叠共识。公共理性介入纠纷解决的协商过程，是从封闭的自治型纠纷解决模式走向开放式纠纷解决模式的实践之路。

● ●●  （一）公共理性介入线上审理的可能性

有学者观察发现，虽然 ODR 有许多便利之处 ，但缺少了调解员和当事人可资利用的日常商务活动中所蕴涵的文化信息。针对网络虚拟化纠纷解决程序，可以通过哈贝马斯的交互理性理论对此问题进行回应：电子诉讼的纠纷解决过程，也应借助自主主体在公共领域的经验法则，避免价值多元和程序暴力带来的风险，通过程序实现实体正义，采用辩论和交涉方式达成共识。借助公共理性的纠纷解决过程，不仅仅展示法治运行的轨迹，也反馈聚合的社会价值认可，回应司法正义。

公共理性介入司法程序的传统标本就是陪审制的运用。而在传统诉讼中，陪审制度的利弊一直是令人困扰的话题。正如美国学者所观察到的，陪审团在今天连生存都成问题。尤其简易程序所追求的简便快捷性与陪审制度产生了剧烈的冲突，在民事诉讼中，陪审团几乎销声匿迹了。陪审团式微的最主要原因就是适用陪审制度所需要的高昂成本，从法经济学角度看，适用陪审制可能并不是一项具有很好性价比的审判方式。

诚然，在很多专业性较强的案件当中，如知识产权案件，对陪审员的需求远没有对法庭专家的需求那么强烈，但即便是在我们这种法庭审理方面更类似于参审制的国家里，社会公众参与案件审理仍然具有其价值。从现行法律规定看，《人民陪审员法》第15条、第16条明确规定，涉及群体利益、公共利益的，人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的案件，必须吸纳陪审员进入合议庭。人民陪审员制度仍然是人民群众了解司法、参与司法、监督司法的直接形式，也是人民法院弘扬司法民主、促进司法公开、保障司法公正、增强司法公信的有力保证。并且，为了使陪审员切实参与庭审，发挥陪审作用，七人合议庭中区分了法律审和事实审，借助陪审员的价值观、正义观和对民情民意的了解，以期收获更好的审判效果。但我们同样也有对陪审员参与审理和裁判信赖的忧虑，也必须考虑到陪审制度实现的成本和代价。

从形式看，电子诉讼的效率指向和陪审制的制度代价是相矛盾的，但淘宝ODR的实践模型为陪审制度功能激活和价值实现创造了可能。从2012年开始，淘宝网就富有创意地推广大众评审机制。大众评审团继淘宝小二之后成为解决交易纠纷的另一裁判主体。买卖双方任何一方均可选择由31位大众评审员组成的“评审团”处理交易纠纷，买家和卖家可各选择15位大众评审员，加上一位淘宝小二组成评审团，率先获得超过半数(16票)支持的一方就可以“胜诉”。

笔者观察发现，大众评审裁决案件有两方面突出的特点。首先，大众评审员参与纠纷解决的门槛较低。淘宝网2015年公布的淘宝大众评审团成绩单显示，大众评审员年龄从16岁到74岁之间不等，在纠纷裁决过程中，依靠的主要是非专业理性。其次，评审员裁决的案件基本都属于争议焦点较为集中、案情较为简单的交易纠纷，评审员在判定过程中，几乎不需运用复杂的证据规则，而往往依靠的是自己的购物经验、直觉判断，其裁判结果甚至可能受到个体感情因素的影响。

大众评审机制给淘宝纠纷解决带来的收益是显著的。首先，大众评审员的介入，使得淘宝小二解决纠纷的负担减轻，得以从部分案件纷繁琐碎的事实判定中解放出来，通过吸纳社会力量共同处理平台交易纠纷，正是未来电子商务的倡导方向和发展趋势。其次，援引公共理性对于裁判的合理性认知和价值取向判断作为纠纷解决基础，降低了事实认定成本，提高了纠纷解决效率和可接受性。而这些程序收益，在电子诉讼程序中依然可以期待，这也是最高人民法院一直为健全陪审制度而努力的动力之一。这些经验，也给司法民主理念下的陪审制度的功能唤醒和作用强化提供了一种可能。

● ●●  （二）众包模式司法化的程序进路

淘宝网平台的大众评审员裁决模式，本质上属于一种裁决的“众包模式”，在优步平台的ODR中也存在类似操作——由非专业的网上调解员调处纠纷，一旦调解成功，网上调解员可以获得物质奖励，借此调动社会力量积极缓解裁判压力。传统的陪审制度可以优化电子诉讼庭审质量，其适用具有积极意义，但却没有将法官从庭审中解放出来，无法解决庭审中心主义下，法官的审判压力问题。

但电子诉讼也提供了众包模式司法化的另一种可能性进路，就是突破司法判断权专属性的众包分享方式。从比较法上看，可以借鉴英美法系的治安法官制度。这些主体中，缺乏专业训练和资格的人占绝大多数。与陪审团制或参审制不同的是，治安法官的资格要求相对比较宽容。治安法官主要是适用于没有陪审团参加的简易程序处理案件，没有严格细致的程序要求，结案迅速。其有很强的行政色彩，管理的事务甚至包括公共场合的违法乱纪的行为、婚礼仪式等内容。

与陪审员参与审判模式明显不同的是，英美法系的治安法官可以脱离专业法官，独立地对案件事实问题和法律问题作出裁判。因为我国民事案件数量巨大，其中不乏轻微交通事故纠纷、简单的相邻关系纠纷、小额借贷纠纷等案涉金额较小、争议不大的简单案件。若能借鉴治安法官制度，吸引非专业法官分流处理这些案件，将一定程度上缓解在职法官的压力。

但不可忽略的是，从淘宝经验看，众包式裁决也存在裁判主体恣意的风险。首先，线上参与审理的方式削弱了裁判过程的仪式感，这会在一定程度上影响了大众评审的荣誉感和使命感，不利于其勤勉忠实地履行裁判职责，进而致使裁判主体的责任意识有所下降。其次，如果参与审理的非专业理性主体的遴选标准过于宽松，也会影响裁判结果的可信度和权威性。最后，淘宝网平台对外公开的只有裁判的结果，缺乏对裁判结果说理。从网络反馈看，存在一定数量不满大众评审“简单粗暴”给出结果的声音，对其裁判结果表示难以接受和理解。在这些风险存续的情况下，淘宝ODR能够良性运行得益于其后台良好的商业资源整合能力。

对于电子诉讼而言，对众包主体裁判失误和裁判恣意的风险控制就显得尤为重要。英美法系对此的应对方式主要采用培训和评价两种机制。在培训方面，治安法官必须参加三天的职业培训课程，阅读学习材料，观摩三次以上的庭审。在评估方面，主要是由资深治安法官考察治安法官在庭审中的表现，来决定其是否适合担任该职位。在审理的时候，也往往由三名治安法官组成合议庭，并公开裁判理由。

从司法众包的适用可能性看，电子诉讼线上审理的方式，打破了时空障碍，优化了治安法官参与的形式，并不要求大家集中到特定的空间，可以异地同时参加合议，众包主体参加审理的代价减小。网上自主申报和审查使得遴选司法众包主体的成本降低、使更广泛主体参与法庭审理程序成为可能。电子信息技术的发展和电子诉讼改革，也便利了对众包主体的培训和考核。目前，我国网络培训课程已经逐渐走向成熟，这样就使培训方式更加灵活。电子诉讼庭审全程在网络公开，既给众包主体学习观摩提供了便利，也给评价者随时对众包主体的庭审活动进行评估提供了可能。相对于传统的现场评估，机动、不被预先告知的网络庭审考察，更具客观性，强化了对众包主体的激励和监督。电子诉讼具备的这些便利条件，使得突破司法权专属性的众包模式具备了中国本土化的可能性。

要构建众包模式司法化的程序，还必须满足两个必要条件：一是对于司法权众包分享者的遴选必须有清晰且恰当的标准。从我国现实情况看，社会公众对法律制度的了解、对规范目的的理解还有很大提升空间。所以，吸收非司法机关专业人士参与电子诉讼程序判断是具备现实性的方式。这些主体包括退休的法官、有意愿参与审理的律师、公证员等法律职业共同体中其他岗位的专业人士等。对这些非司法机关专业人士培训的难度较小，裁判的质量也较为容易控制。这些主体在参与审判前，也应接受较为正式的仪式化洗礼。二是司法权不可能像淘宝网平台一样整合资源予以败诉方补偿，因此，为提高裁判结果的可接受程度，必须强化裁判结果的说理。从我国立法看，因应公众对裁判说理关注日趋热切的现象，即便是提交审委会讨论的案件，原则上，案件的决定结果和理由也应当在裁判文书中公开，对审委会讨论会议要全程录音录像，并要求审委会委员对本人发表的意见和表决负责。而区块链技术的发展为诉讼全程留痕提供了更大可能，电子诉讼裁判说理的内容应包括裁判结论的形成过程和正当性理由，尤其强调裁判说理部分对个体意见和理由的体现。裁判文书的说理水平受到裁判主体对规则熟悉程度的影响。

从司法众包的适用范围看，可适用于以下两类现代型诉讼案件：一类是涉及对具有一定解释空间的客观标准进行主观判断的案件，如网络行为是否构成诽谤、对于原告的名誉评价是否因此而降低、受害人精神受损的程度等事实的判断，广泛民意反馈的一般性社会感受将构成更坚实的审判基础。另一类是网络环境新滋生的、实体规则不足的案件，如有声读物著作权、数据作弊等事实的判断。

结　语

电子诉讼作为传统诉讼的替代性手段，依托网络信息化的诉讼平台，会促使审判方式逐渐发展变化，也会进一步丰富和完善程序规则的内容，促进传统诉讼价值理性的内涵时代化和制度精致化。在审视电子诉讼改革的实用立场之余，也应看到，工具理性应服从价值追求，电子诉讼应具备传统诉讼的一般功能，即线上程序与线下程序应彰显形式上的功能等值性。这是协调传统民事诉讼的“体”和电子诉讼的“用”之间形成的张力，这也是规范异步审理适用、发挥电子诉讼功能的关键议题。

对ODR经验的借鉴和反思，可能对电子诉讼审理模式和审判规则形成有力的互动式型塑。ODR的实践经验表明，正因为在电子诉讼的庭审中适用异步审理模式缺乏正当性，对庭审中心主义的坚持恪守和重新表达，是强化电子诉讼价值理性、在电子诉讼中贯彻正当程序的必然要求。电子诉讼价值目标的实现，一方面依赖于信息科技的发展，另一方面仍然依靠制度的妥善安排。在制度构建方面，必须恰当定位异步审理并推广电子审前程序，以此祛除悖离庭审中心主义的风险，为进一步实现庭审中心主义司法改革目标提供有效改革进路。ODR的经验和电子诉讼的程序特质，也促使我们在案件分流的视野下，探索部分非讼程序中异步审理的适用，重新布局电子审理程序的功能重心，以期激活电子诉讼程序的效率优越性。而在强调以庭审为中心的理念下，电子诉讼又给公共理性介入提供了生长土壤，为唤醒传统陪审制度提供了程序空间，注入了新的活力。电子诉讼程序作为民间法和国家法交流互动的新型场域，在二者耦合过程中，有望成就为兼容并蓄的现代化程序规则系统。

只要以证据裁判、自由心证为原则的事实认定方式未发生根本变革，直接言词的审判方式就应继续贯彻，异步审理就无法完全替代集中审理，法官也不应从裁判者转换为简单的指引服务者。过于强调电子诉讼程序的工具理性，会形成对技术的机械化依赖，侵蚀审判的事实认定驱动力。

电子诉讼的司法实践，必须保持清醒的诉讼主体人格意识，坚守发现真实的立场和追求公平正义的初衷。在诉讼案件数量爆炸、法官面临严格考评要求的今天，在电子诉讼中强调事实认定的庭审中心主义，可能无法在短期内缓解法官的审判压力、削减司法投入的成本，但这也正是司法转型、诉讼重塑的阵痛代价。

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