应品广 ｜ 共同市场支配地位的理论解构与制度调适

摘 要

我国的反垄断立法、执法和司法实践均已涉及共同市场支配地位元素。共同市场支配地位制度建立在寡头相互依赖理论基础之上，既可以破解寡头市场协同行为的认定难题，又可以成为经营者集中协同效应分析的重要组成部分，具有弥补规制漏洞的重要价值。但是，共同市场支配地位的理论基础日益受到外部干扰等新兴理论的挑战，实施中产生的制度竞合、结构导向与救济难题也引发适用困境。因此，有必要在本地化视角下进行制度调适，通过妥善处理与相邻制度的关系以及构建恰当的分析范式，在发挥制度价值和化解制度困境中取得平衡。

作者简介

应品广，上海对外经贸大学贸易谈判学院副研究员

本文载于《社会科学》2022年第4期

引　言

一直以来寡头垄断都是反垄断研究的热点。其备受关注的原因，主要在于寡头经营者不仅可以借助自身市场力量单独实施垄断行为，而且可以借助相对集中的市场结构，实施明示共谋或默示共谋。明示共谋体现为明确的协议或决定，通常被各国反垄断法中的垄断协议制度所明确禁止；默示共谋则体现为因经营者之间的相互依赖和对竞争对手的行为预期而达成的行为默契，既能被归入垄断协议制度中的协同行为范畴，也能被归入共同市场支配地位制度。

我国反垄断立法、执法和司法实践已将协同行为明确纳入规制范畴，但是尚未明确使用“共同市场支配地位”概念。从立法上看，我国《反垄断法》建立了“市场支配地位”的推定制度，可根据市场结构推定两个或三个经营者构成市场支配地位；国家市场监督管理总局《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》进一步列举了“认定两个以上的经营者具有市场支配地位”的考虑因素。在行政执法领域，已有三个案例涉及两个以上经营者市场支配地位的认定；商务部也已在至少10起经营者集中的反垄断审查中涉及了共同市场支配地位的相似概念“协同效应”的分析。在司法领域，亦至少有3个案件简单涉及两个以上经营者的市场支配地位问题。但是，在以上立法和案例中，不论立法者、执法者、法官还是原被告均未明确使用“共同市场支配地位”概念，只涉及“两个以上经营者”是否构成“市场支配地位”的判断。因此，从理论上看，尚不能明确是认定两个以上经营者“共同”构成市场支配地位，还是“单独”构成市场支配地位。

现有研究认为，基于立法表述和法律实施情况，可以确定共同市场支配地位乃我国反垄断法上“明定之概念”，但是“我国法律规定有缺陷，导致实践中难以适用或错误适用，在认定时应该将结构、行为因素并举”。从制度建构的角度，有学者提出，可参照欧美执法经验，以高透明度、制约机制、无外部对抗力量等三要件为核心构建我国滥用共同市场支配地位的法律分析框架；鉴于算法加剧了传统的寡头垄断问题，还有学者建议将共同市场支配地位制度扩展适用于算法默示共谋。这些研究为我国共同市场支配地位法律制度的构建提供了重要指导。但是，结合共同市场支配地位制度在域外和我国的实践，至少以下三个问题还有待澄清：第一，规制共同市场支配地位的理论基础尚未达成共识，需要明晰是否可以直接基于市场结构认定共同市场支配地位；第二，共同市场支配地位与协同行为、协同效应等相邻概念的关系需要厘清；第三，新的制度构建及其实施的高额成本不可忽视，需要深入分析美国放弃引入该制度，欧盟虽尝试构建单独法律分析框架但从未作为执法优先项，以及其他引入该制度的国家和地区也基本上没有发展出完整可靠的法律分析框架的背后原因。

反垄断法的实施存在制度性成本：一是“假阴性错误”成本，即错误地放过垄断行为产生的“威慑不足”及相关成本；二是“假阳性错误”成本，即错误地认定垄断行为导致的“威慑过度”及相关成本。本文认为，引入共同市场支配地位制度的初衷是为了降低假阴性错误成本，但其实是很可能提升假阳性错误成本，需要在两者之间进行权衡。

一、制度缘起：

弥补寡头垄断的规制漏洞

（一）理论依据：寡头相互依赖理论

对寡头垄断及其经济效应的研究由来已久。19世纪末的古诺模型和20世纪初的张伯伦模型最早奠定了寡头垄断分析的经济学基础。古诺模型认为，虽然没有明确的协议，但是寡头间存在策略性相互作用，通过默契可以共同操纵价格或产量，从而维持超过竞争水平的利润率。张伯伦模型认为，在寡头垄断者争夺市场份额的透明市场中，每一个考虑降价的经营者都预计其竞争对手将立即效仿，任何偏离共同价格战略的行为都会立即引起其他寡头垄断者的惩罚，因此合作成为每个寡头垄断者的最终选择。此后，许多经济学家构建各种模型对寡头垄断的经济效应展开分析，并就各自的论点提供了有影响力的理论。

20世纪中期美国的哈佛学派盛行以后，建立在早期模型基础上的相互依赖理论逐步成为主流观点。哈佛学派认为，寡头市场的高集中度与高利润率之间存在正相关关系，因此寡头垄断是“反垄断法迫切需要解决的问题”。尽管芝加哥学派的兴起对此形成一定冲击，但是并未实质上消解对寡头相互依赖理论的基本信赖。芝加哥学派的代表人物特纳认为，寡头之间的行为属于“独立行为”，所谓“相互依赖”只是在寡头市场上，以利润最大化为目标的企业不得不预测竞争者行为的结果。但是同属芝加哥学派的波斯纳提出了“单务合同理论”对其加以反驳。波斯纳认为，正如发布悬赏广告寻找遗失宠物的行为是一个单务合同，首先确定垄断价格并向其他寡头传递涨价信息的企业，也相当于单务合同，其他企业跟进表示接受这个合同，因此，可依据垄断协议制度进行规制。

后来发展的博弈论进一步为寡头相互依赖理论提供了支撑。根据博弈论，如果寡头经营者之间的博弈是单次进行的，寡头间确实存在偏离默示共谋获取额外利润的可能性；但是，现实中寡头之间的博弈通常是多次循环达成，多次博弈的结果是导致价格或产量的“领导者—跟随者效应”：经过多轮博弈，跟随维持垄断价格的行为会受到奖励，而偏离行为会受到价格战的惩罚。因此，经营者会意识到偏离行为无利可图，相互合作成为共同策略。

概言之，相互依赖理论认为，寡头之间即便没有达成明确的协议，但是由于它们之间存在策略性的相互作用，即总是需要考虑竞争对手的反应来决定自己的最佳策略，因此实际上相互依赖，从而可以共同维持垄断利润。

（二）制度构造：制度范式和制度区分

1.制度范式。以欧盟为典型，共同市场支配地位的制度构建基本上以相互依赖理论为依据，主要依靠市场份额标准，从寡头市场结构推定共同市场支配地位，并赋予经营者举证抗辩的权利，整体上可概括为“推定+抗辩”的认定范式。

各国对于共同市场支配地位的推定通常以两个以上、五个以下经营者的市场份额作为判断标准，但是标准并不统一。我国《反垄断法》规定了两个和三个经营者的推定门槛，标准为两个经营者市场份额达到三分之二，或三个经营者市场份额达到四分之三。德国和俄罗斯则规定了三个和五个以下经营者的市场份额门槛，其中德国标准为三个或以下经营者市场份额达到二分之一，五个或以下经营者市场份额达到三分之二；俄罗斯标准为三个或以下经营者市场份额达到二分之一，五个或以下经营者市场份额达到70%。此外，如果寡头市场中部分经营者的市场份额较低，比如根据我国《反垄断法》低于10%，或根据俄罗斯《保护竞争法》低于8%，则不应推定该经营者具有市场支配地位。还有的立法规定了时间因素，比如日本《禁止私人垄断及确保公平交易法》规定，“在一年之内，两个经营者各自的事业占有率之和超过四分之三”，可推定具有共同市场支配地位。

被推定具有共同市场支配地位的经营者可以提出抗辩，但是抗辩也以结构要素为主。比如，欧盟通过司法实践确立了共同市场支配地位认定的三大因素：一是市场透明度高，每个经营者均能开展有效监督；二是存在报复机制，背离共同政策将面临惩罚；三是缺乏外部抗衡力量，即潜在的竞争者和客户不会对共谋构成破坏。如果能够反向证明市场透明度低、不存在报复机制且存在外部抗衡力量，则可形成有效抗辩。在这里，前两个因素实际上是考察寡头合谋的内部稳定性，第三个因素则是考察寡头合谋的外部稳定性，均主要基于市场结构展开。

2.制度区分。除了禁止滥用市场支配地位，针对寡头垄断的反垄断工具包还包括禁止垄断协议和排除限制竞争的经营者集中。其中，垄断协议制度中的协同行为和经营者集中控制中的协同效应分析与共同市场支配地位制度存在交叉。

协同行为是指“企业之间虽然没有达成书面或者口头协议、决议，但相互进行了沟通，心照不宣地实施了协调的、共同的排除、限制竞争行为”。我国《反垄断法》第13条已明确将其列为垄断协议的形式之一，同时《禁止垄断协议暂行规定》规定，经营者之间存在意思联络或者信息交流是认定协同行为的必要考虑因素之一。这是基于垄断协议制度存在的法理基础：每个经营者都必须独立决定其在市场上采取的策略。这种独立性要求并不剥夺经营者明智地适应其竞争对手当前或未来行为的权利，但它确实严格排除经营者之间任何以限制竞争为目的的直接或间接接触。正因为“认定构成垄断协议中的协同行为需要证明存在意思联络，而认定共同市场支配地位不需要”，共同市场支配地位制度在很大程度上降低了默示共谋的证明标准，弥补了垄断协议制度无法有效应对不存在“意思联络”的寡头相互依赖行为的缺口。

共同市场支配地位还可能与经营者集中分析中的“协同效应”产生混同。根据《经营者集中审查暂行规定》，评估经营者集中的竞争影响，可以考察“相关经营者单独或者共同排除、限制竞争的能力、动机及可能性”。其中对经营者共同排除、限制竞争的能力、动机及其可能性的考察，即是对协同效应的分析。在理论上，两者的区别还是比较明显的。首先，共同市场支配地位归属于滥用制度，属于对已发生行为的“事后”规制；协同效应分析归属于经营者集中控制制度，属于对集中行为可能产生的将来效果的“事前”规制。其次，协同效应分析既包括集中后垄断协议风险增大的分析，也包括对形成共同市场支配地位的可能性增加的分析。当涉及垄断协议风险的分析时，所采用的标准就与共同市场支配地位的推定标准不同。因此，协同效应本质上不同于共同市场支配地位，协同效应的分析标准也不完全依赖于共同市场支配地位的推定标准。

由于依靠事前的“经营者集中控制”和事后的“垄断协议控制”不足以有效应对寡头之间因相互依赖本身而产生的协调行为，因此，引入共同市场支配地位制度可以形成规制“闭环”，对于垄断协议或经营者集中无法发挥作用的“狭窄”领域发挥“补缺”功能。

二、制度困境：

“药方比病症更糟”的风险

（一）理论挑战：对寡头相互依赖理论的批判

现代经济学理论对于相互依赖理论的核心批判在于其忽略了寡头之间的行为模式可能会受到外部干扰和主观因素的影响。

首先，相互依赖理论忽视了外部干扰对寡头行为模式的影响。外部干扰理论认为，由于外部市场条件的变化无时无刻不在发生，默示共谋不可持续。为此，可构建一个简单的分析模型。假设：（1）存在一个双寡头市场，A和B两个经营者出售同样的产品并各占有一半的市场份额； （2）两者的生产成本相同，比如均为5元； （3）两者借助相互依赖关系达成一致的定价策略，比如统一将产品定价为10元。那么，A和B每出售一单位产品的利润均为5元。现假设政府引入新的税种，对A和B生产的每单位产品征收3元的税。A和B将不得不各自采取新的定价策略。理论上，双方各自面临四种可能的再定价策略： （1）将税收成本全部转移给客户，比如将单位价格提高到13元（单位利润仍为5元）； （2）完全内化税收成本，单位价格保持在10元（单位利润降为2元）； （3）部分内化税收成本，单位价格设定在10元至13元之间（单位利润维持在2元到5元之间）； （4）超额内化税收成本，比如将价格设定为9元（单位利润降为1元，但是销售量可能增加）。

每个寡头经营者面临的再定价策略的丰富性，将使得协调的成本大大增加。在上述例子中，每个经营者至少面临四种可能的策略，因此，由于税制变动导致的“法律干扰”会推动相互依赖关系趋于瓦解，从而具有促进竞争的潜在效果。实际上，外部干扰的形式是多样的，既可能来源于法律因素（比如税制改革），也可能源于经济因素（比如低成本潜在竞争者的进入）或者技术因素（比如突破性的创新）。即便是税收干扰，也不一定以引入新的税种的形式体现，还可能表现为改变税基、调整计算方法或者税收抵免的范围等。现实中外部干扰因素的多样性，使得寡头很难准确判断这些干扰对成本的影响。

外部干扰理论所具备的很多要素是相互依赖理论框架没有考虑的。第一，相互依赖理论关注寡头之间相互协调的因素以及内部偏离力量，外部干扰理论关注可以导致回归竞争均衡的外部力量。第二，外部干扰通常是不能预料的，因此再定价策略通常只能在信息不充分的情况下做出，无法对将来的情况做准确判断。第三，实践证明，外部干扰确实对挫败寡头垄断发挥了重要作用。

其次，相互依赖理论忽略了主观要素对寡头行为模式的影响。为了使默示共谋达成并长期持续，沟通或某种形式的信号是必要的，否则难以形成涵盖诸多变量的共谋。根据博弈论，成功的共谋需要满足三个条件：产品的同质性、频繁的市场互动以及市场的不确定性很小。其中频繁的市场互动难以建立在单纯的默契之上。比如，要想达成一致价格，寡头之间必须分配相互竞争的不同型号、规格、质量的产品的生产和销售额度，还必须想办法限制“非价格竞争”，否则竞争者很可能通过提升质量或服务的方式争夺市场份额。鉴于市场的复杂性和多变性，除非存在频繁的互动，否则难以对大量不同产品的价格、产量、质量和服务等要素达成协调一致。因此，寡头之间的协调要比相互依赖理论想象的困难得多。

第三，相互依赖理论导致默示共谋和平行行为的界限日趋模糊。理论上看，寡头之间的行为关系可区分为四种类型： （1）明示共谋：典型的垄断协议，被各国反垄断法明确禁止； （2）默示共谋：没有明确的协议，只存在某种“心照不宣”的协调默契； （3）有意识的平行行为：理性的经营者在实施商业决策时考虑其他经营者可能采取的反应措施，在结果上表现为同样的行为； （4）无意识的平行行为：寡头之间没有任何协调，也不考虑竞争对手可能的反应，独自采取同样的商业行动。第一种类型已被各国反垄断法明确禁止；最后一种类型不存在任何违法性，不应该受到法律规制。关键是如何看待默示共谋和有意识的平行行为。现有的经济分析通常未对这两个概念进行区分，但实际上两者存在显著区别。禁止默示共谋具有商业上的合理性，可以消除因共谋产生的反竞争效果；而禁止有意识的平行行为并不符合商业逻辑。现实中所有的经营者都会考虑到竞争对手对任何降价或涨价行为的反应，因为其所处的竞争环境促使其必须考虑这些反应。在此意义上，寡头的行为与竞争性市场中理性经营者的行为完全相同，法律“不应剥夺经营者针对竞争者当前的或预期的行为理智地调整自身行为的权利”。

但是，要在实践中对默示共谋和平行行为进行区分十分困难。两者有效区分的前提是存在明确的界分标准。但是，确定一个“安全港”标准即便并非不可能，也异常困难。经济学理论迄今还没有发展出能够准确地认定默示共谋的标准，甚至能否通过经济学理论创造出一个恰当的标准本身也受到质疑。由此导致的可能结果是将寡头市场中的所有平行行为推定为默示共谋。实际上导致平行行为的原因有很多，在默示共谋之外，还可能存在充分竞争、成本变化、产品差异化等多种解释。因此，要确定默示共谋是平行行为的“唯一原因”，执法成本可能畸高。

还有人认为，默示共谋与平行行为具有同样的限制竞争效果，而且认定共同市场支配地位只是第一步，构成违法还需证明存在滥用行为，因此没有必要对两者进行区分，可将寡头垄断者之间的平行行为一律视为非法。这是相当荒谬的，“如果经营者为了避免竞争法规制而放弃理性的平行行为，将有违市场规律”。尽管证明存在共同市场支配地位只是证明存在滥用行为的第一步，但是第一步能够如此轻易被证明，极大地加剧了被证明存在滥用行为的风险。况且，证明滥用行为有其自身要件，不可与市场支配地位本身的证明混同。我国的司法判例也明确指出，不论是平行行为还是跟随行为，都是正常市场竞争过程的自然反映，不宜纳入我国《反垄断法》范畴进行规制。因此，寡头市场结构和平行行为只是构成默示共谋的必要条件，而非充分条件。

（二）实施困境：制度竞合、结构导向与救济难题

1.制度竞合。首先，共同市场支配地位和协同行为之间存在竞合。通常认为，是否存在意思联络是协同行为与共同市场支配地位的本质区别。但是，由于意思联络本身难以证明，协同行为的认定也主要是基于间接证据对意思联络进行推定，导致在方法论上两者并无本质区别。根据《禁止垄断协议暂行规定》，协同行为的认定需要考虑相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等因素。这是典型的通过间接证据来推定协同行为的做法。实践中，我国也已经出现通过推定方式来认定协同行为的案例。如果根据有些学者的主张，协同行为不需要证明意思联络，那么协同行为的证明标准就与共同市场支配地位趋同。比如，波斯纳主张根据客观的“经济证据”（比如市场集中度、市场进入壁垒、需求弹性等）来证明共谋的存在。我国也有学者认为，创设协同行为一词的目的就是为了“绕过对主观要素进行直接证明的难题”，对于“意思联络”的证明是不必要的。如此，在认定方法上，协同行为与共同市场支配地位概念完全重合。正因为如此，有竞争法专家呼吁，共同市场支配地位并无单独存在的价值，只能“作为发现和防止共谋行为的初步基础”。制度混同的结果会导致共同市场支配地位失去价值，并增加经营者的守法成本以及反垄断执法和司法的公共成本。

其次，共同市场支配地位和协同效应之间存在竞合。在欧盟，共同市场支配地位更多地被作为经营者集中可能产生的协同效应分析的替代品。据统计，2011年以来，涉及共同市场支配地位概念的案件有9个，但是在“滥用”而非“经营者集中”意义上被分析的共同市场支配地位案件只有2个。而且，仅有的2个案件都不是单纯的共同市场支配地位案件：其中一个案件只是认定三家通信企业在各自的终端市场具有单独的市场支配地位；另一个案件认定4家企业同时实施了价格垄断协议和拒绝交易的共同滥用行为，并主要基于前者认定违法，后者只是前者的“附属”和“补充”。不过，对于我国而言，共同市场支配地位与协同效应的区别还是比较明显的：第一，协同效应已单独写入《经营者集中审查暂行规定》，在制度上已与共同支配地位明确区分；第二，现有案例对于协同效应的分析并非简单套用共同市场支配地位标准，而是同时考虑了集中可能产生的垄断协议风险。

以上表明，在新的制度可被现有制度包含的情况下，构建新的制度体系不仅会弱化现有制度的价值，而且会提升新的制度的实施成本。因此，有必要在认定方法和实施过程中对共同市场支配地位、协同行为和协同效应进行有效区分。

2.结构导向。包括欧盟在内的所有采纳共同市场支配地位制度的司法辖区，制度运行均呈现出了典型的结构主义特征。

欧盟法院最早在1992年的“意大利平板玻璃案”中明确了共同市场支配地位的认定标准，即两个以上经营者之间存在的“经济联系”，“使它们拥有在相当大程度上独立于其竞争对手、客户和最终消费者的权力”。该案后，欧盟对于经济联系逐渐形成两种理解：一是狭义理解，认为市场结构不足以推定经济联系，还需要存在其他有形形式，如协议或许可；二是广义理解，认为经济联系可以从特定的市场结构直接推导。

欧盟早期的案例倾向于狭义理解，除了协议、许可之外，相关判例还将共同班轮联盟成员、相互持股、国际足联成员等情形纳入经济联系的具体表现形式。但是在后来的判例中，欧盟法院逐渐接受了广义理解，导致经济联系标准向结构主义演化。在著名的“班轮公会案”中，欧盟法院指出，“在确定共同市场支配地位时，协议或法律明确的其他联系的存在并不是不可缺少的；其他联系因素以及经济评估，特别是有关市场结构的评估，同样可以得出这一结论”。该案开启了根据市场结构推定共同市场支配地位的先例。在英国天旅公司案中，欧盟法院总结了认定共同市场支配地位应考虑的三大要素：市场透明度、报复机制和外部的抗衡力量。考虑上述因素实际上淡化了经济联系，主要是基于市场结构展开分析。此后的案例只是对上述标准予以确认或细化，再没有拓展标准本身。

加拿大学习欧盟做法，早在1985年的《竞争法》中就引入了共同市场支配地位概念。加拿大竞争局曾在2001年颁布了针对滥用市场支配地位行为的执法指南，提出仅存在有意识的平行行为不足以构成共同支配地位。但是2009年指南修订草案删除了上述表述，指出基于寡头市场份额及其相似行为就可以认定共同支配，不需要额外的协调证据。尽管2012年最终颁布的指南再次明确提出，在认定经营者是否具有共同市场支配地位时，仅仅存在相似或平行行为是不够的，但是加拿大竞争执法机构至今尚未正式处理过共同市场支配地位案件。因此该制度的必要性仍存疑，其具体适用标准也不可预测。

俄罗斯也在2006年修改《保护竞争法》时引入了共同市场支配地位概念，明确规定共同市场支配地位的认定除了考虑市场份额本身，还考虑市场份额的稳定性和信息的透明度等指标。但是俄罗斯反垄断执法机构在调查中主要考虑市场份额因素，在很多案件中，市场份额甚至是唯一证据，引起了经济学界和法学界的广泛批评。这大大增加了基于结构本身认定行为违法的概率，违背了现代反垄断法主要规制垄断行为而非垄断结构的精神。

结构导向的结果是依靠寡头市场结构本身认定共同市场支配地位，而不依赖其他额外证据。以我国《反垄断法》的制度设计为例，假设市场中最大的三家企业合计占75%市场份额，但是其中每家只占25%，由于都在10%以上，因此符合我国推定标准，可推定构成共同市场支配地位。相比占有50%以上市场份额方可推定单独市场支配地位的标准，共同市场支配地位的标准显然要低得多。而且在单独市场支配地位的认定中，市场份额只是初步指标，还需考虑其他因素；而在共同市场支配地位的认定中，主要看市场份额（市场结构）就能认定。这种巨大落差使得主要依靠市场结构认定共同市场支配地位备受质疑。

3.救济难题。认定默示共谋违法，意味着反垄断执法机构需要通过行为救济或结构救济方式矫正违法行为。行为救济主要指停止违法行为和直接价格控制，结构性救济主要包括分拆和资产剥离。

首先，在行为救济方面，由于结构导向的认定方式无法有效区分默示共谋和平行行为，停止违法行为的结果要求理性的经营者不考虑竞争对手而开展商业决策，这有违商业常识。各国执法和司法实践中的共同滥用案例主要针对垄断价格，但是如果是独立的价格决策，哪怕建立在其他经营者也会同样行事的基础上，也并不违法。而且，反垄断执法机构是否可以代替市场设定合理价格也存在争议，即使价格可以设置在合理水平，仍然存在必须持续地监测实际定价行为和质量水平的艰巨任务。面对这些重大困难，最好避免使用价格控制来解决寡头垄断定价问题，或者至少将这种控制与其他方法结合起来，以解决问题的根源。

其次，结构性救济不仅在实施上存在困难，而且极可能造成不可挽回的效果。与经营者集中控制时作为“事前措施”不同，针对寡头垄断的分拆和资产剥离会给社会带来巨大的成本，包括偏离规模经济和范围经济可能造成的效率损失、迫使大型企业解散的诉讼费用以及行业经济活动的中断等。它可能成为中等规模公司开展投资和扩张的抑制因素，因为它们害怕仅仅因为规模扩大而触发反垄断审查。最终惩罚的可能是实际上的有效竞争者，它通过规模经济或其他竞争优势获得市场地位，而这实际上可以增加社会福利。

概言之，共同市场支配地位可能引发的救济问题包括： （1）要求经营者采取不合理的行动； （2）要求反垄断执法或司法机构参与不恰当的价格控制； （3）相比独占垄断者而言更严格地对待寡头垄断者。

三、制度调适：

制度价值与制度困境的平衡

（一）制度调适的本地化视角

共同市场支配地位内在的制度价值及其实施可能引发的困境，意味着需要通过制度调适在两者之间取得恰当的平衡。制度调适首先需要引入本地化视角，考虑本国的竞争政策、竞争理念以及整体性的制度配套。美国和欧盟针对寡头之间的默示共谋采取了截然不同的回应模式，具有本土化考虑的内在逻辑，对我国相关制度的构建具有重要参考价值。

美国反垄断法没有接受共同市场支配地位制度，对于寡头间的默示共谋只能依据垄断协议制度予以规制。根据《谢尔曼法》第2条规制共同市场支配地位的诉求已经被美国法院明确拒绝。法院认为，除非能够证明存在共谋，才能对“平行行为”或“共同垄断”进行规制。那么，平行行为如何才能构成《谢尔曼法》第1条意义上的“共谋”呢？最初的判例法充分利用了前述波斯纳提出的单务合同理论。在“州际巡回放映公司案”中，法院指出，判断是否存在合谋不需要明示的协议，只要竞争者共同接受一项请求并参与该计划，且计划的实施会对州际商业产生直接限制，就足以构成非法共谋。在美国烟草公司案中，美国联邦最高法院进一步指出，合谋“可以从被告不能提供合理的经济学解释的行为中推断”。据此，依靠“经济证据”就足以认定“默示共谋”，与共同市场支配地位的结构性推定没有本质区别。

但是，根据芝加哥学派的观点，《谢尔曼法》应该规制市场行为而非市场结构。从理论上看，哪怕平行行为是考虑了竞争对手之后做出的策略行为，也更符合单方行为，而非协议。因此，依据单务合同理论推导共谋引起了广泛的批评。在此背景下，司法判例有所转向。在“剧院企业集团诉派拉蒙公司案”中，美国联邦最高法院明确，相同或相似的市场行为本身不构成违法的协同行为。在“松下电器公司案”中，美国联邦最高法院进一步指出，原告必须提供排除共谋者独立行动可能性的证据，才能够认定存在共谋。因此，根据美国当前的判例法，平行行为本身并不违法，除非能够证明经营者之间存在共谋或者促进共谋的“便利行为”或“附加因素”，比如交换信息、价格歧视、与其独立的自我利益相悖的行为等；有些法院还要求存在“一些证明传统的共谋的证据”，比如当事人之间从事了类似于明示的卡特尔的交流。这意味着美国针对协同行为的认定方式逐步回归行为导向。

在司法转向的基础上，反垄断执法机构曾试图通过执法的方式将“共同垄断”纳入《联邦贸易委员会法》所禁止的“不公平竞争方法”的范畴，但是也没有成功。比如在乙醛案中，美国联邦贸易委员会认定，四家公司占据了含铅汽油抗爆添加剂市场99.9%的份额，且在五年时间里共进行了24次联合涨价，因此属于共同实施“不公平竞争方法”。但是，法院认为，联邦贸易委员会提供的证据不足以证明上述公司之间存在明示的或默示的协议，最终联邦贸易委员会败诉。

欧盟构建专门的共同市场支配地位制度，也有其理念和制度逻辑。首先，欧盟竞争法不仅禁止排他性行为，也禁止剥削性行为，特别是禁止垄断高价，因此在救济方面不存在“价格管制”的难题，实际上赋予了竞争执法机构价格执法权限。其次，欧盟在共同市场支配地位的认定方面呈现出典型的结构导向特征，可从市场结构本身推定共同市场支配地位；但是这种结构分析主要是在经营者集中案件中作为协同效应分析的替代品，并非典型意义上的共同市场支配地位分析。这与欧盟独特的法律背景相关。在《欧盟合并控制条例》 2004年修订前，欧盟针对经营者集中的竞争分析采纳的是“市场支配地位标准”，即通过分析集中是否会“产生或加强市场支配地位”来判断其合理性。这就导致无法对经营者集中的“协同效应” （增强共谋的可能性）进行分析。共同市场支配地位分析的引入主要是为了解决这一问题，即通过扩张解释市场支配地位标准，使得产生共同市场支配地位（实际上是协同效应）的集中也受到《欧盟合并控制条例》的规制。欧盟委员会认为《欧盟合并控制条例》规制具有共同支配地位效果的集中的观点得到了欧盟法院的承认。随着2004年最新的《欧盟合并控制条例》引入“实质性影响有效竞争标准”替代“市场支配地位标准”，通过共同市场支配地位来分析协同效应的功能实际上已经被削弱。尽管新的《欧盟合并控制条例》仍然将产生或增强市场支配地位作为“实质性影响有效竞争”的典型表现，但是共同市场支配地位概念在经营者集中控制领域的历史使命实际上已经完成。在这个意义上，共同市场支配地位分析范式在欧盟竞争法中的适用性必将进一步弱化。最后，真正意义上的共同市场支配地位案件从来都不是欧盟委员会的执法优先项。欧盟委员会在《关于对排他性滥用行为适用〈欧共体条约〉第82条（现为〈欧盟运行条约〉第102条）行使优先执法权的指南》中明确表示对共同市场支配地位理论的应用不感兴趣。这一“遗漏”被认为是故意为之，可视为欧盟委员会对此十分谨慎的典型证据。

对中国而言，相关立法及其实施虽未明确运用共同市场支配地位概念，但已经通过立法“推定”和法律实施的方式“变相”认可该制度。而且与欧盟一样，垄断价格被《反垄断法》明确列举为滥用行为的一种，因此反垄断执法机构实际上被赋予了一定的价格管制权。这为开展相关救济扫除了部分障碍。目前集中于原料药领域的反垄断执法也彰显了制度存在的必要性。原料药市场存在进入壁垒高、透明度高、产品同质性强、市场结构稳定等特征，且短期内的涨价幅度高达几十倍，不仅符合共同市场支配地位的认定范式，且对竞争的影响十分明显。更为重要的是，数字经济、平台经济等新兴经济形式对传统的反垄断法实施发起了挑战。算法、人工智能等新技术具有精准性和及时性特征，可不再依赖于传统的意思联络达成默契，共谋形成和监督的成本都大大降低。共同市场支配地位对此可以形成必要的制度回应。

（二）在发挥制度价值和弥补制度困境中取得平衡

1.明晰与协同行为和协同效应的关系。首先，有必要明确与协同行为的区别。主要体现在两个方面： （1）结构区别：共同市场支配地位只发生在寡头市场，市场结构分析是起点，而协同行为分析不以市场结构为前提； （2）主观区别：共同市场支配地位不考虑“意思联络”，但仍须考虑经营者间存在“经济联系”，使其如同一个经营者那样行事，而协同行为以经营者之间存在意思联络为前提条件。在制度实施层面，当两者竞合时，建议通过立法或指南的方式明确适用次序，优先按照协同行为进行认定；在无法认定存在意思联络的情况下，再考虑是否可根据市场结构和经济联系认定共同市场支配地位。

其次，有必要明确与协同效应的区别。主要体现在三个方面： （1）外延区别：共同市场支配地位可以作为协同效应分析的一部分，即协同效应考虑的因素既包括经营者集中后可能导致的垄断协议风险的增加，也包括可能导致的共同市场支配地位的形成或强化； （2）重心区别：共同市场支配地位重点分析现实的结构和行为，考虑的是当下的情形；协同效应重点分析将来的结构和行为，考虑的是未来的情形； （3）标准区别：基于以上两点，因结构性要求更高、预测性要求更低，共同市场支配地位的市场份额推定标准整体上应高于协同效应。

2.形成共同市场支配地位分析范式。首先，构成共同市场支配地位的寡头经营者须为独立的经济实体。如果经营者之间存在控制关系或者一方能够对另一方施加决定性影响，使得它们在实质上构成“单一实体”，那么仍应认定为构成单一市场支配地位。

其次，寡头市场结构是认定共同市场支配地位的前提，但是，市场结构本身不足以认定共同市场支配地位。建议通过提高市场份额推定标准的方式防止过度依赖结构标准。比如，引入最小经营者标准，规定构成共同市场支配地位的最小经营者须具有较高市场份额（比如超过25%）。

第三，明确寡头经营者之间存在“经济联系”是构成共同支配的必要条件，弱化认定标准的结构导向。经济联系的具体表现形式包括合同、许可、联合代理、交叉持股、董事兼任、共享设施等。此外，最惠客户条款、基点定价、公共监管机构要求市场参与者遵守价格上限或披露其定价政策等“便利”措施等，也可作为认定经济联系的附加因素。认定经济联系的关键在于，通过这种联系，寡头经营者之间构成“共同整体”，能够预测并共同调整彼此的行为，如同只有一个经营者那样行事。经济联系具有对内、对外两种效应：对内而言，寡头间基于经济联系消除内部有效竞争；对外而言，经济联系使得经营者在市场上采取相同行为，这种行为必须是全体成员共同做出。

第四，共同市场支配地位必须具有“稳定性”，包括内部稳定性和外部稳定性两个方面。内部稳定性是指特定的结构和行为使得寡头之间缺乏偏离共同支配地位的动机。这种特定的结构和行为主要包括较高的市场透明度、产品或服务的强替代性和存在报复可能性等。市场越透明、产品同质性越高，达成共谋的可能性就越大，也越便于预测、监督和报复。外部稳定性是指缺乏相抗衡的外部竞争力量可以破坏内部稳定性。如果由于管制、技术或其他原因导致市场进入壁垒较高，且不存在有效的买方力量和有能力充分扩大产出的潜在竞争者，那么外部稳定性就越强。

第五，在以上要素基础上，还可综合考虑其他辅助因素。重点可考虑两个方面：一是外部干扰因素，因法律变动、经济波动、需求变化和技术变革等导致的外部干扰会动摇默示共谋的稳定性，增加协调成本；二是时间因素，短期的默示共谋对市场产生的影响有限，通常可由市场自我调节，如果共同的价格或产量协调在相对较长的时间里持续存在，则凸显干预必要性。

（三）对我国现有案例的分析

如前所述，我国已在多个执法和司法案例中涉及共同市场支配地位分析范式。但是，现有分析存在若干疏漏，将来的执法和司法需要引起注意。

首先，存在混淆共同市场支配地位和单一市场支配地位的情况。在王鑫宇诉中国电信案中，原告实际主张被告中国电信实施了差别待遇的滥用市场支配地位行为，但因中国电信不满足构成单一市场支配地位的条件，因此主张中国电信与中国移动和中国联通共同构成市场支配地位。法院虽然因被告没有实施违法行为判定原告败诉，但是实际上认可了基于市场份额推定经营者具有“单独”市场支配地位的主张。共同支配与共同滥用是对应概念，不应基于共同支配认定单独滥用。

其次，在共同市场支配地位与垄断协议存在竞合时，没有优先考虑按照垄断协议进行认定，由此可能产生系列问题。在葡萄糖酸钙原料药垄断案中，市场监管总局认定构成共同市场支配地位的三家公司“分工协作、密切配合”，“具有统一、协调的经营意志”，“共同实施了本案垄断行为”，是“实施垄断行为的共同主体”。这已经具备意思联络的特征，可认定为协同行为，但是没有优先考虑依据垄断协议进行执法，令人费解。针对同样的独家销售行为，在异烟肼原料药垄断案中，发改委只查处了生产商；在水杨酸甲酯原料药垄断案中，工商总局只查处了经销商，导致执法不统一。在此意义上，相比共同市场支配地位制度，垄断协议制度更能做到“一网打尽”，真正意义上避免假阴性错误。此外，共同滥用通常表现为共同的垄断高价，如果默示共谋没有达到垄断高价的程度，又确实实施了固定价格或限制产量的行为，通过垄断协议制度仍可规制。在此意义上，优先考虑垄断协议制度具有合理性，有必要通过立法或指南的形式固定下来。

再次，现有案例存在没有明示共同市场支配地位概念、根据市场结构简单推定、没有充分考虑经济联系和内外稳定性等缺陷，需要在今后案例中加以克服。在异烟肼原料药垄断案中，发改委仅依据市场份额推定两家公司具有共同市场支配地位，没有分析两公司之间是否存在“经济联系”，更未分析共谋稳定性等其他因素。在“华秦诉秦都、渭城、华光等出租车公司案”中，法院没有单纯从市场份额本身推定三被告具有共同市场支配地位，而是基于其不具有控制出租汽车的服务费用、出租汽车数量的能力，也不具有阻碍、影响其他经营者进入出租汽车服务市场的能力等角度，认定其不具有市场支配地位。上述论证遵循了单一市场支配地位的传统思路，没有从三被告之间是否因经济联系而实际上构成共同整体的角度展开分析。不过，在扑尔敏原料药垄断案中，国家市场监管总局分析了两个经营者之间因合作协议而产生的“经济联系”及其“相互协调配合实施一致性行为”的情况，这是可喜的进步，有必要在今后的案例论证中进一步贯彻，同时加强对内部和外部稳定性、外部干扰等相关因素的分析。

结　语

共同市场支配地位制度打破了传统意义上反垄断法针对垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中的类型化规制范式。它的制度价值在于可以成为沟通垄断协议协同行为分析和经营者集中协同效应分析的“枢纽”，弥补现有制度无法有效规制寡头间相互依赖关系的不足。但是其制度困境也源于与协同行为和协同效应的模糊关系，以及因理论缺陷导致实施过程中产生的结构导向和救济难题。综合考虑我国的市场体系、法律制度及其实施现状，仍有必要确立共同市场支配地位制度，但更需要明确其与协同行为和协同效应等相邻制度的关系，避免实施过程中出现“混同”。此外，还有必要弱化其结构导向，避免单纯依靠市场份额等结构因素认定共同市场支配地位，而是通过考察寡头之间的经济联系及其稳定性等因素，综合判断寡头之间是否构成“共同整体”。各国实践表明，引入共同市场支配地位分析范式通常具有良好的初衷，但是其实施效果差强人意，可能导致“药方比病症更糟”的结果。因此，共同市场支配地位分析范式的适用应严格遵循认定要件，在制度竞合时优先考虑适用垄断协议制度，尽力避免因假阳性错误对市场本身造成负面效果。

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