自从科创板将专利数量作为科创属性指标之后,围绕如何达成这一指标,衍生出了众多“玩法”。而近两年不断变化的国家知识产权局专利局审查政策,又为这些“玩法”平添了更多的“可能”。当然,需要琢磨这些“玩法”和“可能”的一定都是那些平时不重视专利,或者说没有那么重视专利,但是上市前的“临考”才发现,这个硬指标很重要,没有不行的企业。“快速预审”这个能在几个月内就获得发明专利授权的中国创新之举,就成了被经常用到的手段,就连蚂蚁金服这种不缺专利的标榜科技金融独角兽的企业,都在上市前疯狂的用这种手段快速获得授权专利(参见《蚂蚁的专利“阳谋”》),可见这种操作对于拟上市企业的影响力和吸引力。
于是,很多企业在上市前踏上了“快速预审”获得授权专利之路。
然而,这也成为上市委审核中的重点。证监会已经多次指出,不得“拼凑指标”,严防突击购买专利等行为。所以,如何为通过“快速预审”的方式寻找合适理由就显得非常关键。8月15日,在大连优迅回复上市委有关为何2020年前只有1项专利,但却在2020年一下获得13件专利的问题上,给出了一个新的理由:因为“一案双申”,虽然获得了实用新型专利,但是由于“双申”的专利在实用新型获得授权后一定时间,才会启动发明专利实质审查程序,所以,只能通过“快速预审”的方式。
因为按照之前一直传言的,“一案双申”即一件申请同时申报发明专利和实用新型专利,专利局在审查上采取先授权实用新型专利,然后发明专利延迟四年后再开始审查,这一规则之前都是在传言中,直到近期的《专利审查指南》修订稿中,将其正式列出,才得以确认确有其事。从大连优迅的回复中,明确提到了因为“一案双申”导致的发明一直处在等待实审提案的状态,导致后面就撤回了一案双申,改为快速预审。
而从大连优迅自己提供的全部专利申请时间来看,确实如此,2020年前只有1件发明专利授权,2020年授权了2件,剩下11件都是已经开始上市辅导后的2021年才获得授权。根据大连优迅与国泰君安2020年9月29日签署的辅导协议来看,至少在去年9月份,大连优讯已经开始做科创板上市准备了。
但是此时,大连优讯手中拥有的发明专利估计只有1件,因为在9月上市辅导前,大连优讯也只集中申请了7件专利,当时应该都没有授权。而近半数的专利集中在12月份申报,这也是上市委问询原因的重点。那这些专利到底是真创新,还是仅仅为了获得授权目的而临时拼凑的?大连优迅的案例给出了两种判断标准和一些新的“玩法”,今天一起来分析一下:第一,对于专业人士一眼就能明白的指标:看独立权利要求1的保护范围。
如果独立权利要求1适当概括,范围适中,被代理人进行过“二次发明”,显然会更有价值,那么在专利审查过程中也会和审查员进行拉锯战。但是如果是为了快速获得授权,那最理想的显然是尽可能缩小保护范围,填充更多技术特征。那看一下大连优迅去年12月7日同日提交的三篇专利中的一个专利(ZL202011413351.7)的权利要求1,权利要求1页半纸,基本满足了足够多的技术特征要件,行内的人基本可以判断这是一件日后不会使用的专利,因为范围太小了,几乎等同于没有这件专利。但这样就能说是拼凑?可能也不能。目前来看也算合理合法,只能是“公道自在人心”了。当然,除了这件之外,1页多纸权利要求1的专利还有上表序号第6个的“一种芯片共晶焊接设备”。其余大部分专利的独立权利要求1的技术特征都不少。第二,大连优迅在快速预审授权专利前又分案进行正常提交,为什么?大连优迅上述13项通过“快速预审”获得授权的专利,如果说都想“凑指标”,显然也有失公正,从其中的操作手法上来看还是想包括点创新的。于是,例如其中有两项专利采取了分案处理的方式,重新分案形成的正常的发明专利,走正常的发明审批程序。
以上述其中之一为例,看看母案与分案的情况。母案(202011436068.6)也就是快速预审通道的专利在2021年3月5日获得授权,而在此之前分出来一个新的分案申请202110266599.3,内容当然和原案是保持一致的。
这样操作的话,大连优迅“真正”想要保护的创新技术,经过分案成一个普通发明专利审查,就会经过更严格的实质审查,得以获得更好的保护。所以这个事情反过来想一下,如果大连优迅真的是要保护创新,那为何要在正常申请发明专利之前非要走一遍“快速预审”程序?这是想仿照“实用新型+发明”这种“一案双申”的组合,也做一个“发明快速预审+发明分案”的新“一案双申”的组合么?这也就不得不怀疑其真实目的可能还是想尽快获得授权专利,以满足上市要求。
只可惜,在大连优迅14件授权发明专利中,只有2件通过这种途径进行了再次布局,是否意味着只有这2件才是其重点关注的核心技术?其余都是“凑数”的?还是那句话,“公道自在人心”。这个案例也牵出来另一个国家知识产权局不得不面对的问题:如果允许这种“发明快速预审+发明分案”的新“一案双申”的组合,是否会催生大量重复发明专利出现,进一步催生中国专利的数量,这算不算踩了“非正常申请”的红线?!
结语
我估计本文发出去,这种“玩法”可能也活不了不多久了。
因为基于这种方式,申请人有太多可以将利益最大化的“玩法”了,显然这是利用制度的缺陷在形成专利的“围墙”,而远离了专利制度设立初衷为的是保护发明创新的根本目的。
我一直说科创板对于中国专利界来说就是个“宝”,企业对专利的千姿百态一览无余。企业当然有自己为了能成功上市的最根本诉求,那保荐机构和代理机构的责任和底线在哪里?应当是我们这个行业应当思考的?如果知识产权的从业者只想着挣钱,那如果真的出现了“过度包装”的现象,广大股民和投资者的利益又谁来保护?当然这也全怨不得企业的中介机构,不得不说,中国现在的专利审查制度“漏洞”太多了。这只是近期科创板接连爆出的两起疑似利用“快速预审”拼凑指标的案例,还不清楚冰山之下还有多少企业已经或是正准备跃跃欲试的。试想如果制度设置合理,没有漏洞,企业和中介机构就会乖乖的按规定办事。所以,这是一个全链条的问题,不仅仅是企业、保荐机构,甚至政府的政策制定者有时也难辞其咎。