上一篇提到了苹果与高通虽然在2019年签署了为期六年的许可协议，但是双方协议中并不包括当时还在美国专利商标局PTAB进行IPR的专利，这也给后续双方的规则争夺之战留下了悬念。2020年，美国专利商标局（USPTO）专利审判和上诉委员会（PTAB）在苹果针对高通US8,063,674专利提出的IPR复审理由中，支持了苹果的无效理由，在674号专利的背景技术中高通承认的现有技术（Applicant Admitted Prior Art, AAPA）作为最后无效理由的证据基础，最终成功的无效掉了高通这件专利。674号专利涉及延长移动设备电池寿命的技术。但就在昨天，美国时间2月1日，美国联邦巡回上诉法院CAFC撤销了PTAB的裁决（全文回复“AAPA”获取），并发回PTAB重新评估苹果挑战这件专利的依据。CAFC的专家组表示，美国法典第35条第311条不允许AAPA作为IPR审查的依据，因为该发明之前并没有在相关专利之前的文件中披露。
这在中国也存在争议，于是最高人民法院在2020年4月28日公布了《关于审理专利授权确权行政案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿），在36条征集的意见中，就有一条关于说明书背景技术的能否认定为现有技术的标准。其中关键区别在于这种背景技术声称的内容是否为公众所知，也就是是否为公开。从这一点理由来看，与此次CAFC对高通 v 苹果一案的认定是相似的。
苹果和高通双方在上诉中的主要焦点集中在根据美国法典第35条第311（b）的规定，AAPA是否构成“由专利或印刷出版物组成的现有技术”，这样它就可以构成认识人之间IPR的“基础”。苹果公司认为，任何包含在专利或印刷出版物中的“现有技术”（包括AAPA），无论文件本身是否为现有技术，都可以作为IPR中提出挑战的基础。CAFC法官在裁决中引用了历史上的多份类似判决，包括飞利浦 v 谷歌一案，同时阐述了国会在立法时对311（a）条和311（b）条的考虑。并表示虽然AAPA不是“由专利或印刷出版物组成的现有技术”，但这并不意味着AAPA被明确排除在IPR审查之外。与此同时，高通也承认，之前的先例允许对AAPA的考虑，在IPR程序中挑战专利时给予一定程度上的考虑。
结语
从美国CAFC的判决思路来看，实际其重点与中国最高人民法院公布的《规定》中的对于背景技术是否可以认定为现有技术，主要看是否被公众所知，还是有差异的。CAFC法官实际上并未更多对是否被公众所知阐述原因，因为根据中国在处理类似问题上的依据来看，背景技术可以属于现有技术，但是并不一定构成现有技术，背景技术与现有技术之间还受到发明人（专利撰写人）对于现有技术的理解，如果相关人掌握的是申请人（或优先权日）前尚未公开的技术，即使撰写时认为是背景技术，但仍不足以认定为现有技术。这也是最高人民法院修改《规定》的用意。
苹果与高通争夺的不仅仅是对美国专利法条的进一步解释，其背后展现的更多内容实际上更精彩，包括了美国各种背后“游说”力量的存在等。
像苹果这个IPR在2020年获得PTAB的支持后，时任美国专利商标局局长的Iancu随后就发布了一个《指导意见》，提出了USPTO的立场，即专利说明书中的陈述可以帮助PTAB在IPR时做出决定，但不能作为现有技术来挑战同一项专利。该指导意见提到：
In other words， the challenged patent itself，or any statements therein, cannot be the ‘basis’ of an IPR.
换句话说，被挑战的专利本身或其中的任何陈述，都不能成为IPR的基础。Iancu说，这是在PTAB专家组对于AAPA辩论之后的意见，其中包括PTAB的首席法官的咨询。但也有一些分歧，主要来自2019年有关Chamberlain Group一案，同样是对AAPA是否可以构成现有技术的认定。
而从USPTO局长之位退下来的Iancu，目前已经成为支持强保护的代表性人物，其与美国前USPTO局长大卫·卡波斯在去年底一起发表文章，喊话拜登政府要“加强标准必要专利SEP的知识产权保护”，以保护美国创新，实际上就是坚定的站在诸如高通和大型制药企业一边。所以，在其时任USPTO局长时，出台有利于高通的政策，实际上也是符合特朗普政府理念的。另外，值得注意的是，高通在本次上诉中，还曾试图挑战PTAB的合宪性，但是在去年最高法院Arthrex案裁决后，高通撤回了这一请求。这也能够看出PTAB的重要性在美国专利界的地位，其250名专利审判法官APJs（相当于中国的复审员、合议组）曾被质疑由商务部（USPTO隶属商务部）任命专利审判法官的行为属于违宪，应该由总统根据参议员的建议和同意任命。这一点中国应该借鉴，并重新思考目前专利复审和无效审理部目前地位，与其要承担的提升国家专利质量和创新保障责任之间是否匹配的问题。如果对标USPTO，可以看到没有一个部门的重要性程度能够超越PTAB，这是美国各界利益争夺的焦点，也是立法和改革的重中之重，相比之下，中国这一部门就显得过于低调。