众议院PTAB十周年听证会（上）：美国第三大专利案，思科暂时免于27.5亿美元赔偿
作者：吴征
6月23日，美国众议院法院、知识产权和互联网小组委员会举办了一场专利审判和上诉委员会（PTAB）的听证会，主题是“PTAB十年后：创新影响和中小企业”。
此前一天，参议院刚刚举办了一次PTAB听证会，与第一场听证会参会的证人来自高科技大公司和院校不同，参与这次众议院听证会的都是中小企业代表或律所合伙人。
有五位社会人士作为证人：
证人
证人
Kappos认为，从AIA建立时起，PTAB总的来说是成功的，为美国提供了一种及时有效的方式来重新审视重要的专利。但是他也认为，有些事情进展得非常好，有些则不尽如人意。
但是他对参议院提出的“PTAB改革法案”，表示出担心，认为提出的修复方案过于极端，太容易被人利用。
（1）建议关注PTAB和法院采用的权利要求解决标准一致的问题
这一点与参议院提出的文本一致，他建议国会应当将权利要求解释的Phillips标准编入美国法典。
当初设计PTAB时，选择的是与审查相似的"最广泛的合理解释"（BRI）标准，但实践中却并非如此，很少有权利要求修改。正是由于解释标准使地区法院难以有效地利用PTAB的裁定，PTAB几年前在实践中采用了Phillips标准，以便与地区法院保持一致。
（2）建议应避免根据最终书面决定来限制IPR禁止反言
因为根据参议院的法案中，增加了将限制禁止反言，并可能鼓励在平行程序中重复进行有效性挑战。
他认为对PTAB的修改应该是不损害AIA的禁止反言的设计初衷，他认为良好的政策不要求进一步限制禁止反言，而是要求将其适用于最终书面决定的全部范围。
（3）建议从“优势证据”转移到与法院相同的“明确和令人信服的证据”标准
他建议国会应将PTAB从 "优势证据 "（“preponderance of evidence”）转移到 "明确和令人信服的证据 "（clear and convincing evidence）标准，作为专利无效的证据标准。他认为，，PTAB的举证标准应与《专利法》中决定专利有效性的举证标准相一致。而且几十年来，美国专利法在所有其他地方都采用 "清晰而令人信服的证据"。
他认为，这将有助于使PTAB的决定不受申请和确定专利性之间时间流逝所造成的事后偏见的影响（事后诸葛亮对新颖性和非而显而易见性的认定）。
（4）建议建立一个IPR复审的通道，以允许有效的权利要求修正。
参议院法案中没有这项规定，但Kappos认为这将成为一项合理的政策。从事实来看，PTAB是一个难以管理权利要求修改的场所，但处理复审实践的中央复审组（CRU）却非常适合管理这种修改。与PTAB不同，CRU的设计和特别配备的审查员可以进行现有技术检索和复审程序。
所以，他认为最好的政策方法是由专利权人有选择权。一旦有了IPR通往复审的通道，缩小权利要求的能力为专利所有人和被控侵权人提供了公平性，使AIA所创建的授权后程序能够满足国会的最初愿景。
Rogers是代表小型的创新公司。他认为小型创新公司现在在保护他们的发明不受大型掠夺性连续侵权者影响方面所面临的现实斗争。在目前的法律状况下，形势对创新者不利，而对侵权者有利，因为他们往往是拥有无穷资源的大公司。他提到，他亲眼目睹了多年的努力工作和数百万美元的投资是如何在几周内被大型跨国技术公司窃取的。
而他提到的这家窃取技术的大型技术公司就是，思科公司，最终法官判决思科需要赔偿26亿至32亿美元的赔偿金。双方这起案件甚至也被高通在前一天的证言所引用。
证人
Rogers的父亲创建了Centripetal，它们认为互联网的设计是错误的，它是完全信任的。假设信任而不是证明信任是一个基础性错误。目前，Centripetal有近100名员工，几乎都是世界级的网络安全专家和工程师。他们保护着一百多个大型私人和公共计算机网络，代表着数百万的终端用户。
Rogers描述了其与思科之间的掠夺侵权的例子。
自成立以来，Centripetal一直在努力与大公司合作，但它也深刻地认识到，不能总是把自己的技术机密信息交给别人。
在2015年至2017年期间，Centripetal与思科公司进行了多次会面。讨论了Centripetal的业务、新技术、产品和专利技术。
Centripetal给思科多次演示了其产品，因为思科曾表示有兴趣与Centripetal合作。在思科执行了一项保密协议后，Centripetal向思科提供了有关其专利算法的机密信息。
但经过几个月的会议和演示，思科声称它没有兴趣，并退出了这些会议。
然后，令Centripetal惊讶的是，思科在终止与Centripetal的讨论后不久，就推出了结合Centripetal专利技术的新版产品。
将Centripetal的专利技术纳入思科的网络产品，对思科来说是一个惊人的财务成功。基于侵犯Centripetal专利的产品的销售，思科的利润达到了一个历史记录，其收入增加了数百亿美元。
于是，2018年，Centripetal如果想在市场上继续销售其专利创新产品并继续创新，就别无选择，只能起诉思科的专利侵权行为。Centripetal对思科主张了几项专利。
思科的反应不是与Centripetal交谈，而是以牙还牙。他们这样做是因为，正如从诉讼的证据中了解到的那样，思科不想让Centripetal知道他们决定研究其专利的要求，而不是与Centripetal合作。
Rogers提到，思科的第一招是向专利审判和上诉委员会（PTAB）提交了十几份多方复审（IPRs）申请。这些申请对Centripetal的专利的有效性提出质疑。
思科在对Centripetal的专利进行IPR攻击时取得了一些成功，但Centripetal的大部分专利要求都经受住了思科的攻击。
思科以IPR为基础，中止了地区法院的诉讼。这意味着26亿至32亿美元的赔偿金被迫在一旁等待，同时试图在市场上与Centripetal自己的专利技术竞争，而思科庞大的全球销售队伍正在积极地进行营销。而这种暂停只是为了拖延7个月。
最终，在诉讼中止被解除后，Centripetal就向思科追究对其五项基本网络安全专利的侵权行为。
摩根法官在经过8周的审理后，在2020年10月，作出判决，认定思科故意侵犯了所主张的五项Centripetal专利中的四项。
因为他发现"思科在其与Centripetal会议后的一年内发布了具有Centripetal功能的产品，这一事实超出了单纯的巧合。"法院认为，"对被认定为侵权和有效的四项专利的裁决是明确的。思科通过其行为过程，不断地从Centripetal公司收集信息，就像它打算从Centripetal公司购买技术一样。然后，思科挪用在这些会议上获得的信息，了解Centripetal的专利功能，并将其嵌入自己的产品中"。
因此，摩根法官对过去和未来的损失以及思科恶劣的侵权行为判给26亿至32亿美元的赔偿金。其中侵犯四项专利支付19亿美元，是当时仅次于默克与吉利德案之后，美国第二大专利赔偿案件（在2021年VLSI v Intel案的21.75亿美元之后，退到第三）。除了赔偿金外，还有专利许可费，在前三年支付10%的许可费，后三年支付5%，总额获奖达到13.5亿美元，这使得思科为此需要的赔偿或高达32.5亿美元。
Rogers认为，对于像Centripetal这样的小公司来说，这一判决具有极大的说服力，也证实了美国的专利制度可以保护那些花费了大量时间和费用来创造创新技术的人，而不用担心像思科这样的大公司可以不公平地利用他们的努力工作而不承担后果。
但是双方的斗争还远没有结束，Rogers认为离结束还很远。
目前，试图利用思科的判决来对付Centripetal的第三方继续对Centripetal的专利进行连续攻击。
Rogers认为，“当我今天坐在这里的时候，我的公司已经面临着30多个针对我们专利的IPR挑战，而且我们可以肯定，未来还会有几十个”。
他认为，这种挑战，并不是因为为Centripetal有 "坏 "或 "弱 "的专利。恰恰相反，而是因为Centripetal有非常强大和非常有价值的专利。
尽管地区法院和美国专利商标局已经确定思科被认定为侵权的四项Centripetal专利并不是无效的，但在判决后对这些专利提出了多项挑战，尽管它们没有对任何其他公司提出主张。
这就是为什么掠夺性的专利侵权已经成为大科技公司的一种制度化的商业模式。他们的市场支配地位和庞大的资源，再加上IPR程序，使他们几乎可以无限期地拖延正义，同时从Centripetal这样的小型创新公司那里吸取资源。
很少有创新的初创公司能聚集资源或保持毅力来对抗大科技公司，这些公司只是窃取较小的竞争对手的想法，然后发动IPR运动和法庭拖延来榨干他们。他认为，掠夺性侵权者玩的是 "长期游戏"，他们试图耗尽小型创新公司的所有资源，直到他们收手。
所以，Rogers认为虽然国会希望PTAB降低成本，但实际上，IPR程序已经成为一个被滥用的工具，并且基本上使捍卫专利有效性的成本翻倍。
最后，他发问到，“由于依赖滥用PTAB程序的掠夺性专利侵权行为，我们国家失去了多少创新？”
最后，Rogers对国会提出了几点建议，同样提到了与Kappos相同的关切点，包括Fintiv问题，以及禁止反言的问题等。
他还建议国会考虑立法，通过取消针对直接竞争对手的IPR申请。同时，他认为，地区法院或ITC是迄今为止处理此类纠纷中所有侵权和有效性问题的最合适场所，并回忆了PTAB改革之前的情况。
结语
可以看出，无论是Kappos还是Rogers，他们的立场都是更好的支持专利权人，保护美国的发明创造，这也使得他们对于PTAB改革所关注的重点大体相似。
但是正如Rogers对Centripetal v Cisco案的预计那样，既使在美国获得巨额赔偿，由于侵权人依然希望通过PTAB的程序来无效掉涉案专利，所以纷争远远没有结束。
就像Centripetal v Cisco案，在本周四（6月22日）迎来最新的情况，联邦巡回法院撤销了针对思科的27.5亿美元的判决（判决原文参见“知识星球”），这一时间刚好是Rogers要去众议院作证的前一天。Rogers在作证时也表示道，“我们将不得不再做一次”。
这次之所以撤销，理由是审理此案的摩根法官的妻子持有100股思科股票，因此被认为他应该回避此案。虽然在联邦巡回法院此次驳回Centripetal论点，实际上也是在向外界传递一个信号，即要严格遵守回避规则。
不管怎样，当一家公司被判要赔偿几十亿美元的时，它总是会去寻找各种理由来推翻这一决定，显然，通过PTAB是一种途径。从目前来看，本案中思科还是找到了法官应当回避的缺陷，实现了逆转。
总之，在美国的专利案件中，猫鼠之争，是个永恒的话题。