知识产权定价权，另一场“根”的战争

作者：吴征

“我们是与小偷在谈判”。

1991年11月，美国华盛顿。美国贸易副代表梅西在美方启动特别301调查的中美谈判会上，甫一开场，就以傲慢的姿态对中方谈判代表，当时刚刚上任外经贸部部长的吴仪，来了一个下马威。

吴仪临时代替因病未能出席的中国谈判代表团团长佟志广，出席这次谈判。此时距离美方划定的启动301条款调查程序的最后期限只剩下6天。

此时会场气氛凝固，都在盯着吴仪。

吴仪坦率又霸气回击：“我们是在与强盗谈判。你们国家的博物馆里的文物，有多少是从别的国家包括中国抢夺过来的？”

吴仪接着说：“你们美国也曾经是世界有名的盗版大户，对欧洲的知识产权盗用了上百年。”

在中国2001年加入WTO前，美国自1991年开始，先后四次发起针对中国的“301调查”。在中国入世之后的2010年和2017年，美国又两次对中国发起“301调查”。

而历次“301调查”，知识产权问题成为双方谈判的重中之重。

2020年1月15日，经过22个月的谈判，中美正式签署第一阶段经贸协议，在协议的九个组成部分中，“知识产权”协议再次位列首位。

中美关系中，知识产权始终是一个无法回避的核心问题。

这一点，在中国知识产权近三十多年的快速发展后，矛盾更加突出。

视知识产权为国家安全的美国，会以怎样的姿态，面对在知识产权方面快速成长起来的中国，成为近年来一个新的热点。

而无线通信相关的标准必要专利（SEP）在国家技术领导力和科技竞争力方面的特殊性，首当其冲。

这是中国目前唯一在关键技术方面，无论在技术领导力，还是专利领导力，都可以与美国一较高下的领域。

因此，标准必要专利的定价权，就成为中、美两国竞争的焦点。而这也成为中、美两国在“根”战争上的另一个战场。

9月7日，中国最高人民法院在OPPO v 诺基亚案的管辖权争议裁决中，再次阐明了了中国法院立场：

本案证据还初步表明，涉案标准必要专利中中国专利占较大比例，且中国是涉案标准必要专利的主要实施地和主要营收来源地、双方当事人之间涉案专利许可使用调减的磋商地，也是专利许可请求方即OPPO公司方可供财产保全或者可供执行财产所在地。据此，本案标准必要专利许可纠纷显然与中国具有更为密切的联系，由中国法院对涉案标准必要专利在全球范围内的许可使用条件进行裁判，不仅更有利于查明OPPO公司方实施涉案标准必要专利的情况，还更利于案件裁决的执行。

即在OPPO v 夏普案首次确立了中国法院具有裁决全球标准必要专利许可费率的情况下，通过此次最新的管辖权裁决，又强化了这一观点。

实际上，这在西方国家看来，相当于中国准备要开始争夺原本只属于西方的知识产权定价权了。

但是，仅仅是因为中国专利占比较大，中国是涉案标准必要专利的实施地和主要营收来源地，这些要件，就有足够理由成为裁决全球许可费率的依据么？

看似很有道理，理由充分，但是如果横向比较其它行业的定价权之争，就会发现一个普遍现象：并非中国占有量大，就一定拥有全球定价权。

因为定价权之争，向来都是“根”的战争，西方不会这么轻易的以一纸判决，就会乖乖的将主导权交给中国。

如果看一下全球的钢铁、稀土、锂矿等等，中国都是全球最大的生产国、消费国，却并不拥有产品的定价权。这也是为何中国要成立稀土集团，还是希望逐渐掌握稀土的定价权，不要把稀土只卖出“土”的价格。

实际上，从全球大宗商品的分类来看，一是黄金、原油等；二类是以有色金属为代表的工业品，如铜、铝、镍、锂等；三是农产品，如大豆、玉米、小麦等。虽然中国是很多大宗商品的消费国和最大进口国，但是中国在参与国际市场交易时对交易价格的影响力很小，基本上只能被动接受国际市场的价格。

这与西方几百年积累起来的贸易规则、体系密切相关。

中国虽然有量的优势，但是量变有时还难以形成质变，这在知识产权领域，道理相似。

所以，最高人民法院看似很有道理的中国法院可以裁决全球许可费率的理由，实际上在实施过程中，会有巨大的阻力和外部压力。

因为如果中国法院可以对标准必要专利进行定价了，这就相当于决定了西方知识产权、创新和经济发展的价值走向，这个权利一旦旁落他人，西方国家一定不会坐视不理，这一点从去年欧盟就屡次向WTO就中国在标准必要专利方面的问题，寻求争端解决机制，就可以看出。

英国《金融时报》道出了欧盟背后的逻辑：就是认为中国在争夺标准必要专利的定价权，试图在贬值欧洲企业的标准必要专利价值，使得欧洲遭受数十亿欧元的许可费损失。

而中国法院其实并非是全球首个认为可以裁决全球费率的国家，英国才是第一个。所以有些人简单的认为，英国都可以，为何中国不可以？

中国当然也可以，所以剧情就按此发展了过来。

但是如果仔细揣摩一下英国法院为何热衷裁决全球费率，以及国际关系，知识产权国际格局。就会发现，英国的积极，或许并非只是英国本身的利益在内，西方国家作为一个利益群体，在知识产权方面，是有很多的共同的诉求的。

这一点，如果看一看这篇《欧洲统一专利/法院：美国魅影，中国渡劫》，或许思路会更开阔一些。

在美国司法环境不允许的情况下，向欧洲，向英国寻求专利执法，推动美国之外的国家实现专利权人利益最大化，也是专利权一方掌握全球知识产权定价权的一个方式。

因此，看似是中国和英国在争夺标准必要专利的全球裁决权，实际上，英国背后的美国，或许才是这场定价权争夺战的主角，只是它更好的隐藏了而已。

这也提醒了我们知识产权人，美国可以利用知识产权控制技术、贸易规则，而且还有很多盟友来做协助，但是中国在知识产权国际关系方面，没有盟友，也没有战略布局。

所以，在裁决全球许可费率这件事上，中国不得不亲自出马，不像美国和英国的这种配合。

至于英国在既没有SEP企业，也没有SEP主要产品和市场的情况下，敢于全球第一个站出来表明要裁决全球许可费率，是否是一个引中国出手的“诱饵”，目前不得而知。

但是在做了这个决定之后，中国虽然可以在企业层面，通过裁决全球费率这把刀，让企业得以更好的参与国际谈判，但是在国际关系上，将会面临更艰难的境地。

与此同时，中国虽然表态可以裁决全球许可费率，但是如果仔细研究一下裁决费率的基本要件，可以说基本被国外控制住了，中国能发挥作用的只能是在最后一纸判决上，挽回颜面。

以裁决智能手机的许可费率为例，在费率计算构成中：

手机的销售量数据，基本被外国机构所掌握，像近日Sisvel发布的Wi-fi 6专利池，要求销售量数据以countpoint公司数据为准。不过近来像中国信通院也开始发布一些中国自主的手机销售数据，是个好的开端。

平均售价ASP数据，全部被国外数据机构所垄断。

标准必要专利SEP的占比（排行榜），基本被国外评估机构所垄断，国内像墨丘和信通院也有发布，但是从国际通行惯例来看，相关方法和数据库等都还存在不透明、不公开的现象，可信度在与西方谈判中会被质疑。

经济学分析和支撑，有关费率计算中的经济学分析和实证支撑，国内比外国差距很大，缺少足够支撑度的独立自主的经济学分析，也很难对许可费做出公允的定价。

当这些决定许可费率的要件全部或大部分都掌握在国外手中时，可以想象，中国法院能够裁决出来的全球许可费率在全球的认可度将会是一个怎样的结果。

所以，即使中国最高人民法院两次在OPPO案中表达了中国法院可以裁决全球费率的态度，但是估计最后中国法院很难真的去裁决全球许可费率。

至于企业到底能从中国法院的判决中得到多少利好与谈判利器，企业也只能站在自己的角度，无法兼顾国家整体考量。

因此，对中国法院而言，最难的是要为中国未来几十年的知识产权做裁决，而不是仅仅为了眼前中国企业的急需做裁决。

这种例子已经屡屡发生，早年华为在与国外企业的费率裁决中，法院裁决出来的极低许可费率，连华为自己最后都放弃掉了，这就是中国企业与法院之间只顾眼前利益的弊端。

中国如果想用知识产权制度真正提升国家的竞争力，恐怕有时要不得不牺牲一些眼前的利益，去做真正的长远谋划。

打这场知识产权定价权“根”的战争，恐怕要做好几十年的准备。

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