来源 | 法律图书馆 摘自《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》P239-244,人民法院出版社2018年12月出版。
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未办理登记的不动产抵押合同的效力
（最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要）
【会议日期】2017年12月2日
【主持人】贺小荣
【出席法官】贺小荣、关 丽、王东敏、王富博、
李伟、黄年、阿依古丽、张雪楳、
曾宏伟、吴景丽、麻锦亮、丁俊峰、
杜 军、葛洪涛
基本案情
甲向乙借款，第三人丙以其A不动产为乙设立抵押担保，乙丙之间签订了抵押合同，但未办理不动产抵押登记。乙如约向甲发放借款，后债务到期而甲未能如期还款。
此时，乙丙之间签订的抵押合同是否有效？丙应承担何种责任？法律问题在未办理登记的抵押不动产抵押合同中，抵押人应承担何种责任？
不同观点
甲说：违约责任说
仅签订不动产抵押合同未办理抵押权登记的，抵押权并未设立，债权人主张抵押权缺乏法律依据，但仍可依据抵押合同请求抵押人承担违约责任，包括要求抵押人继续履行办理抵押登记义务，以及在不能办理抵押登记情况下的违约损害赔偿责任。鉴于违约责任赔偿的是履行利益损失，因此，抵押人应以抵押物的价值为限向债权人承担违约责任。
乙说：担保责任说
无论抵押人是否违反办理抵押登记的义务，根据《物权法》第15条之区分原则，债权人即可依据有效之抵押合同要求抵押人承担抵押合同上的担保义务。此种担保在性质上属于债权，是介乎保证与抵押权之间的非典型担保。
其与保证的相同之处在于二者均属人保范畴，不同之处在于保证系以保证人不特定财产进行担保，而此种不规则担保系以特定物进行担保。其与抵押权的相似之处在于二者均以特定物提供担保，不同之处在于前者属于债权担保，后者属于物权担保。当债权人要求抵押人承担抵押合同上的担保责任时，抵押人应以抵押物价值为限承担连带清偿责任，而非补充清偿责任。
法官会议意见：采甲说
不动产抵押权的设立以登记为必要，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押权并未设立，债权人如主张享有抵押权的，不应得到支持。但是否登记并不影响抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，就对双方具有约束力。如抵押人依约负有办理抵押登记的义务，但因抵押物灭失或转让而不能办理抵押登记的，抵押人应承担相应的违约责任，以抵押物的价值为限赔偿债权人履行利益的损失。连带责任须有明确的法定或约定依据，在双方并未约定抵押人承担连带责任的情况下，债权人请求抵押人承担连带责任的，人民法院不予支持。
意见阐释
（一）抵押合同的成立与抵押权的设立
《物权法》第15条规定：“当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条确立了物权变动的原因行为与物权变动的区分原则，明确区分了合同效力（物权变动原因）与物权效力（物权变动结果）。《物权法》第15条纠正了《担保法》第41条将抵押合同的效力与抵押权的设立混为一谈的做法，对于确定仅签订抵押合同但未办理登记时双方的权利义务关系具有至关重要的意义。
至于抵押合同成立后，抵押权是否设立，则要作具体考察，不可一概而论。《物权法》第187条至第189条关于抵押权设立的基本原则是：对于不动产抵押，原则上采登记要件主义，抵押权自登记时设立；对于动产等其他财产来说，则采登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记只是不得对抗善意第三人。具体来说，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、荒地等的土地承包经营权以及正在建造的建筑物设定抵押的，应当办理抵押登记，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押合同有效成立，但抵押权并未设立。对以下财产设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立，但未经登记不得对抗善意第三人：(1)生产设备、原材料、半成品、产品；(2)正在建造的船舶、航空器；(3)飞机、船舶、汽车等交通运输工具；(4)企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品的总体设定浮动抵押的。
（二）违约责任还是担保责任？
签订不动产抵押合同但未办理抵押登记时，抵押人承担的是违约责任还是保证责任，其区别在于如何认定抵押合同与主合同的关系。违约责任说从抵押合同本身着眼，认为抵押人未履行抵押合同项下的办理抵押登记义务，本身就是违反抵押合同的违约行为，应承担相应的违约责任，包括继续办理抵押登记以及不能办理抵押登记情况下的损害赔偿责任。当然，在违约责任的归责原则上，实务中还存在着过错责任与严格责任的认识分歧。
与违约责任说立足于抵押合同本身来考察抵押人的责任不同，担保责任说则着眼于与主合同关系的角度，认为抵押合同是主合同的从合同，当事人签订抵押合同的目的就在于为主债务的履行设定担保，因此，抵押人应承担担保责任。只不过，鉴于抵押权并未设立，此种担保责任并非抵押责任，债权人不享有优先受偿权。此种责任亦非保证责任，因为保证合同，保证人应以自己的全部责任财产为主债务承担担保责任，而抵押合同责任中，抵押人仅以抵押财产的价值为限承担担保责任，类似于有限保证，本质上属于非典型担保的一种。
我们认为，从结果上看，违约责任说与非典型担保说异曲同工，即抵押人均须以抵押物的价值为限承担违约责任。但非典型担保说不仅于法无据，理论上也过于迂回曲折，法官解释色彩过浓，不如违约责任说简洁明快，且既有合同依据又有法理依据，故采违约责任说。
（三）补充责任还是连带责任？
抵押人承担的是补充责任还是连带责任，主要着眼于与主合同关系的角度。连带责任说的主要依据是，既然抵押人承担的类似于保证责任的非典型担保责任，则根据我国《担保法》以连带保证为原则的法理，抵押人自然应当与债务人承担连带责任，只不过其责任范围并不以主债务为限，而是以抵押物的价值为限罢了。但《民法总则》第178条第3款明确规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。据此，未办理不动产抵押登记情形，法律对担保人之责任形态未作规定，如当事人未约定承担连带责任的，认定抵押人承担连带责任似缺乏法律依据。就此而言，除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任，否则，其仅在债务人不能清偿时承担补充责任。此种补充责任是以抵押物价值为限承担的责任，而不是以抵押人的全部责任财产承担责任。在抵押物毁损灭失或被处分的情况下，仍应作相同理解。（执笔人：葛洪涛 核稿人：关丽）
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