“一带一路”项目实施中需知道的伊斯兰银行金融规则

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(原文首次于'北京市竞天公诚律师事务所'帐号发布。孖士打律师事务所已获竞天公诚律师事务所授权转载此文章。)

伊斯兰银行业的发展始于“1970年卡拉奇伊斯兰国家财长会议”、“1972年埃及伊斯兰银行业研究会议”、“1972年麦加伊斯兰国家与国际经济会议”之后，伊斯兰国家间银行取得伊斯兰银行的共识，1976年在英国伦敦首次取得实践。其主要目的在于解决伊斯兰产油国的石油经济利润的融资问题，以及协助1973年石油危机下，健全伊斯兰银行业在国际金融市场的发展。从1975年后，伊斯兰银行体系逐渐发展成“以伊斯兰银行融资体系为主”的银行架构，并在1979年成立首家现代伊斯兰商业银行，也就是著名的迪拜伊斯兰银行。目前“一带一路”金融项目合作中的海湾国家部分主权基金，如巴林政府主权基金等，主要的金融业务范围除延续传统为伊斯兰世界投资项目提供融资外，也在“一带一路”角色中，通过伊斯兰银行的力量，扮演著人民币结算和兑换中心的角色。比如新设立的卡塔尔人民币清算中心，不仅将服务通过交易和投资流入及流出卡塔尔的中国货币资金，并且协助中国企业吸引来自其他中东海湾国家货币交易业务，使得伊斯兰银行在“一带一路”中，扮演中国企业在资金运作的重要角色，尤其在近年中资企业在海湾国家的收购融资业务中，如卡塔尔投资局对阿里巴巴、中信集团、工商银行、农业银行等中国企业投资和收购山东东明石化集团、中资参与的卢赛新城、多哈新港、卡塔尔战略水池、东部高速等项目和卡塔尔投资局与中信集团联合出资成立100亿美元的地区投资基金等“一带一路”沿线国家项目融资中，都可以发现伊斯兰银行的存在。由于伊斯兰银行融资有其固有的银行规则，本文在此就主要的规则给予简要的介绍，以使读者对伊斯兰银行有个初步的了解。

1. 伊斯兰银行

“伊斯兰银行”（Islamic banking）一词并不是指某个伊斯兰国家的银行，而是指在符合“伊斯兰教法”（sharia）和伊斯兰世界实际金融运作下的银行或银行业活动，具体来说所谓“Islamic banking”就是“符合伊斯兰教法的银行融资规定”。在伊斯兰教法中无论贷款是采固定或浮动利率，都是禁止接受特定的“贷款利息”（riba）或“高利贷”（usury）的情况。另外投资企业所提供的商品或服务如果违反伊斯兰教法，比如提供猪肉或酒精饮料的，也是伊斯兰银行中认为“有罪和禁止的”（haraam）贷款对象。虽然从金融国际化的角度来说，伊斯兰银行业中的部分涉及“haraam”的禁令，在不同的穆斯林国家或穆斯林社区中被实践的程度有所不同，但是无可避免的自20世纪末后，伊斯兰银行体系已经将其中的若干原则运用到阿拉伯国家穆斯林社区中相关融资体制中，目前在全球约有300家以上的银行和250家以上的全球共同基金是按照伊斯兰银行律法来进行融资业务，而以阿拉伯国家在国际经济领域的蓬勃发展下，每年以约20％的比例逐渐的在国际金融市场中增长。伊斯兰银行发展的历史来看，从1980-1985年，伊斯兰银行的投资呈现出其在国际金融市场上的惊人扩张，通过在整个穆斯林世界中所吸引到的大量存款，在伊斯兰教法下的担保体系和符合伊斯兰银行系统下的“Mudarabha融资利润分配比例原则”的保证下，到2008年,伊斯兰银行业每年以10 - 15%的速度增长。伊斯兰银行分布在全球51个国家共300多家金融机构中,伊斯兰金融可以说是全球金融增长最快的市场，在2010年，伊斯兰银行通过英国、卢森堡和香港银行同业的伊斯兰债券销售额就已经达到250亿美元，而在美国2015年华尔街金融危机中，事后对于雷曼兄弟的市场收购中背后也不难见到伊斯兰银行扮演著融资者的绝对角色。

在会计准则方面，伊斯兰金融机构会计和审计组织（AAOIFI）自1993年起便已陆续颁布有关伊斯兰金融机构会计准则，到2010年为止已经颁布了25个会计准则、7个审计标准、6个银行业治理标准、41个伊斯兰法要求下的道德治理标准和2个银行业伦理标准。虽然各个阿拉伯国家对伊斯兰银行治理都有其国内标准，但目前多数伊斯兰银行如在巴林、苏丹、约旦、沙特、阿尔及利亚、巴基斯坦、伊朗等穆斯林国家银行都直接或间接也采用AAOIFI治理标准。

2. 伊斯兰融资的原则

要理解伊斯兰银行中，有别于西方金融融资体系则必须从世俗的历史角度和伊斯兰现代主义角度来探讨，伊斯兰银行业是一种源于传统的现代现象或发明，多数见解认为伊斯兰银行业的发展是来自“《古兰经》旧宗教本身的原则”（as old as the religion itself with its principles primarily derived from the Quran），源自于第8-12世纪伊斯兰资本主义中早期市场经济和重商主义下所形成的早期形式，主要目的在于维持伊斯兰“黄金第纳尔（gold dinar）地区”的货币经济独立性和一体性。相当多的现代经济理论和技术在早期的伊斯兰银行业中就已经被广泛运用，包括汇票、合伙（mufawada或mudaraba）、资本形式（al-mal）、资本积累(nama al-mal)、支票和本票（ṣakk）、信托、交易账户、银行资本帐和代理机构等，在中世纪的伊斯兰世界中就已经以独立运作的方式在运行，而在13世纪时，由中世纪欧洲的银行业逐渐形成现代西方的银行业架构。

在伊斯兰银行融资架构中，“riba”是一个非常重要的概念，甚致贯穿到整个穆斯林国家中涉及融资的各种合同条款，“riba”一词从阿拉伯语的字面解释可以解视为“过多的或是添加的”，在今天被理解成是“涉及商业投资贷款业务中的限制贷款消费”，也就是说在欠缺对伊斯兰教法中对借款人适当的考虑下的“不当得利”（包括限制贷款消费）是不被伊斯兰教法下的伊斯兰银行所允许的。在国际金融秩序的在金融工具运用上，21世纪重新发展后，伊斯兰银行律法对于商业银行的解释也重新给予定位，多数的伊斯兰学者认为现代商业银行在伊斯兰世界的存在是一种“必要之恶”，但是也必须符合伊斯兰银行系统下的一种“概念或关系”（Mudarabha），也就是必须确保资本的提供方和取得方间利润分配的比例，比如50：50，一般在融资合同用语中则会将资本提供方称为“Rab ul Maal”，而资本取得方称之为“Mudarib”。

3. 伊斯兰融资类型

伊斯兰银行的建立先驱之一, Mohammad Najatuallah Siddiqui提出所谓“穆拉巴哈（mudarabah）双层模型”作为伊斯兰银行在riba-free融资业务实施上的基础。银行作为资本合伙人“mudarabah账户”的存款人和企业家间通过这个模型将大量的固定收益或models-mark-up（增高标价）（murabaha）、租赁(ijara)、购买产品的现金垫款(salam)和现金资产(istisna)等，在实践中,以mudarabah固定收益模型方式，包装成一种伊斯兰抵押贷款交易,并不是以融资借款方式来取得融资，银行可以将融资人所提供的金融商品向被融资人销售，也就是所谓的“Bai' al inah”（以贷款形式销售），在银行融资贷款业务中，“Bai' al inah融资”是以借贷双方所购买资产价格来支付银行融资贷款后，再将该资产出售回贷款人以分期付款与延期付款方式偿还贷款，并允许被融资人以分期付款方式向银行支付。银行为了确保融资利润而避免违约,可以要求被融资人提供必要的担保。另一种伊斯兰融资类形式是“EIjara wa EIqtina”，它类似于产或不动产融资租赁，也就是伊斯兰银行以类似的方式处理贷款的不动产或动产，而以高于市场的价格转售给债务人,但保持财产的所有权,直到贷款支付完毕为止，比如马来西亚银行业dual-banking系统的住房贷款（Musharaka al-Mutanaqisa）便是允许以浮动利率的方式出租。银行和借款人形成实体的伙伴关系,同时提供一个协商的资金比例以购买房地产，以前述的实体合伙关系向贷款人出租财产和收取租金。银行和贷款人间则是以股权份额方式分享租金收益。同时,贷款人在合伙实体中也同时购买银行股份以同意抵押作为其分期付款条件,直到全部股权转让到贷款人和前述合伙关系结束。如果发生融资违约,银行和贷款人间的收益比则以当时双方持有股本，并同意以根据当前市场利率，如基本贷款利率浮动汇率（BLR）来计算。

另外一种伊斯兰融资类型则称为“Musharaka al-Mutanaqisa”，以住房贷款为例，伊斯兰银行可以允许几个适用在商业交易的方法。伊斯兰银行在向企业融资后通过发行浮动利率贷款利息方式，将浮动利率和公司收益率间挂勾。因此,银行的贷款利润和公司收益间就存在一定比例关系。一旦贷款人偿还贷款本金，则银行便会安排利润分配。这种做法在伊斯兰银行中被称为“Musharaka”。“Mudaraba”在伊斯兰银行融资规则中，主要是以企业家担保资本融资风险后，由银行提供融资的风险共享机制。在伊斯兰银行中中则将其称为“Bai' al 'inah”（销售回购协议），字面意义是指以贷款方式，所谓al inah是指从伊斯兰银行中取得的融资担保贷款。“Mudaraba”的原则适用在安排下必须是，符合伊斯兰教法下认为资本和劳动间的参与条件,也就是贷款人不能够要求其承担所有的风险，必须平衡融资的收入分配外，也不能允许贷款人垄断伊斯兰市场经济。最后，伊斯兰银行融资仅提供给符合伊斯兰教法有关道德要求下的融资要求，比如对于猪肉制品产业、酒精饮料生产产业和赌博业等，是不提供融资的。

4. 伊斯兰金融交易规则

在《古兰经》中是禁止赌博（包括涉及对赌)，也“禁止交易中存在交易风险或过度的不确定性”（bayu al-gharar）。在伊斯兰银行商事合同中，对“Aqad”（合同约定）是指当事人双方间的承诺。有时会以“Aqd”缩写形式来表示（单独存在时也可以用来指婚姻协议）。与西方合同约定的习惯不同，在伊斯兰教法中是禁止以单个合同形式来包含多个协议。一个交易合同约定的条款违反“gharar”的，在仲裁或法院程序中可能该合同中有关的约定条款则会被宣告无效。在不同的伊斯兰教派中则是对“bayu al-gharar”有著不同的定义，比如哈纳菲（Hanafi madhab）学派则是将其定义为“交易风险的结果被隐藏的”。而萨费学派则是认为“gharar”是指“交易的性质和结果受到隐藏”，或是“在当事人承认交易的性质或结果后,得到公平的可能性反而变少的”。罕百里（Hanbali）学派则将“gharar”认为是“交易中存在未知的后果或是无法确定交易结果是否存在”。伊本（Hazm Zahiri）学派则给予更为简单的解释，也就是“买方不知道买了什么,或卖方并不知道卖什么”。有些伊斯兰法学者则将“gharar”解释为“因为卖方所出售的商品在特征或范围上的不确定，而使得交易风险类似于赌博，而这种交易上的对赌行为使得交易间具有不平等的回报”。在伊斯兰交易法中，并没有办法给予“gharar”一个确切的法学定义，主要是因为必须就交易的个案进行整体的考虑，并不是仅单纯就风险考虑，如果交易存在的风险比例过低，其“对赌交易条款”的合法性可能就会被降低。

综上所述，受伊斯兰教的影响，伊斯兰世界的银行和融资规则不同于我们所熟悉的欧美银行业，中国企业在“走出去”项目中，如果要获得伊斯兰金融机构的融资支持，必须熟悉他们的交易规则，这样才能够有效、快速地融入当地的经济环境，确保“一带一路”项目的顺利实施。

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 【  作 者 档 案   】

郎元鹏 

北京市竞天公诚律师事务所合伙人

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郎元鹏律师先后毕业于西南政法大学、外交学院，分别获得法学学士学位和国际法硕士学位，并曾担任美国华盛顿大学法学院访问学者。目前为本所合伙人、北京市律师协会公司企业法律委员会副主任、中国国际法学会会员、天津仲裁委员会仲裁员。

郎律师的主要业务领域是中国企业境内外上市、债券发行、私募股权/风险投资、海外投资、兼并与收购、公司合规和结构性融资等。

方立维 博士

中国政法大学民商法博士、中国社会科学院法学所博士后。目前担任山东大学法学院副教授、硕士生导师，阿尔及利亚阿尔及尔大学法学院特聘副研究员，阿尔及尔大学阿拉伯国家与中国、欧盟投资竞争法论坛讲座教授，山东省济南市法学会知识产权研究会副会长，台湾工业总会知识产权委员会咨询委员。

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