孙远：论“补正”与“合理解释”——从“瑕疵治愈说”到“法规范目的说”
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论“补正”与“合理解释”——从“瑕疵治愈说”到“法规范目的说”
孙远
【摘要】“瑕疵治愈说”针对“补正”与“合理解释”的界定混淆了事实问题与法律问题的界限，强化了“侦查中心主义”倾向，而且对非法证据排除规则的真正建立事实上产生阻碍效果。应当从法规范目的出发，重新界定“补正”与“合理解释”之含义。所谓“补正”应指对真实性疑问的进一步证明，而“合理解释”则是针对取证行为之合法性以及证据应否排除两个层面问题的法律论证。采取“法规范目的说”可以推动我国刑事诉讼向“审判中心主义”的转变，并为非法证据排除规则的发展完善开辟道路。
【关键词】瑕疵证据；补正；合理解释；真实性；合法性
2012年修改后的《刑事诉讼法》第54条第1款规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”该规定是我国正式立法中首次明确规定实物证据的排除规则，意义重大自不待言。但与此同时，它又引发了一个颇为令人头痛的疑难问题，那就是应当如何理解其中所讲的“补正”和“合理解释”。【1】
一种极具代表性的观点认为，上述规定意味着在合法证据与非法证据之间出现了一种作为中间状态的“瑕疵证据”，所谓“补正”或“合理解释”则是“治愈”瑕疵证据之“瑕疵”的方法。【2】笔者姑且将上述理论称为“瑕疵治愈说”。该说初看上去似乎有一定道理，但细究之下，则不难发现其解释力非常可疑。
第一，“瑕疵”一词缺乏明确的内涵与外延，在法解释论上难以发挥太大作用。尽管论者大多断定，瑕疵证据与非法证据之间存在本质差别，但又均未能就该差别提供任何具有可操作性的识别标准。如有学者认为，“瑕疵证据”是指侦查人员通过轻微违法方式所获得的证据，而非法证据的违法程度则相对严重，并对如何区分违法程度的“轻微”和“严重”，提供了以下几个判断标准。(1)取证手段是否侵犯了重大的权益；(2)取证手段是否违反了实质性程序规范；(3)采用某一证据是否违背程序正义；(4)采用某一证据是否影响证据的真实性。【3】
不难看出，上述四项标准中的前三项均过于宏观，至于何为“重大”、何为“实质性”、何为“程序正义”，均不足以直接作为法律推理的工具；第四项标准即“真实性”标准尽管含义明确，但是将其作为判断证据资格这样一个纯粹法律问题的衡量标准，则显然是不合适的。
众所周知，在证据法上，非法证据是指以非法手段取得的证据，此类证据之所以有可能被排除并不在于其真实性上存在瑕疵，而在于其取得手段非法侵犯了公民之基本权。因此，法官排除一个非法的证据，与否定一个不真实的证据是两类不同性质的行为，前者是在适用法律，后者则是在认定事实。之所以必须明确这一区分，是因为，作为法律问题，其评价标准为是否“应当”，而事实认定之评价标准为是否“真实”，前者之依据为法律规定，后者之依据则为经验法则和逻辑法则。法官错误否定某一证据的证明力，属于事实认定错误，而若法官在排除非法证据问题上出现错误(即该排除而不排除，或不该排除而排除)，则应属法律适用错误，两种错误的救济途径亦存在差别，不可一概而论。而“瑕疵证据”一词，却将证据之真实性与合法性问题混为一谈，【4】显然不可能做出有针对性的解决方案。
第二，由于“瑕疵”这样一个来路不明的概念混淆了事实问题与法律问题之界限，关于瑕疵之“治愈”方案的选择自然也不可能找到正确方向。事实上，持“瑕疵治愈说”者习惯于在一种非常含糊的意义上混用“补正”和“合理解释”这两个概念，其间矛盾之处比比皆是，鲜有对二者之内涵与外延的清晰界定。【5】
实际上只要首先明确了所需“治愈”之“瑕疵”的性质之后，这个问题本该是毫无疑问的，即真实性的瑕疵应以进一步提供证据予以证明的方式弥补；而合法性之瑕疵若要治愈，则惟有通过法律论证才有可能完成，即须提供法解释论上的理由以论证该程序违法不足以否定由此取得证据之证据资格。
“瑕疵治愈说”之所以存在上述问题，其根源在于，将非法证据之“法”简单地理解为现行《刑事诉讼法》中有关侦查机关取证行为的所有法律规范。但殊不知，此“法”非彼“法”也——我国现行立法中的这些规范，有相当大的一部分其立法目的完全是为保障所取证据之真实性，而以保障公民基本权为目的的规定仅为一小部分。此种立法之合理性姑且不谈，单从目前的立法格局出发，可以说，无论是2010年的两个证据规定还是2012年新《刑事诉讼法》，以及通过对相关条文归纳总结而形成的“瑕疵治愈说”，均在“法”的问题上偷换了概念，将现行法律中有关各项证据收集程序之条文，不加区分地与非法证据排除规则扯上联系，由此所造成的结果必然是事实问题与法律问题依旧纠缠不清，审判程序对真实性与合法性的保障均难以实现。本文试图在法解释论上针对所谓“补正”与“合理解释”这两个概念探索一种新的学说，以求尽可能地澄清误解，并为证据的调查程序与非法证据排除规则之发展完善开辟空间。
（一）不同“瑕疵”的“治愈”方法
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《高法解释》)第73条，当警察搜查取得某一物证，若搜查笔录上缺少侦查人员的签名，该物证经过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用。在这个例子中，如果说侦查人员的取证行为存在违法情形的话，那么自然是违反了《刑事诉讼法》第138条。该条要求搜查的情况应当写成笔录，并由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名或者盖章。但问题是，第138条要求制作搜查笔录并签章，其用意何在？显然在于证明该物证的真实来源。搜查笔录上缺少签名这一程序瑕疵，除了造成该物证在真实性上出现疑问之外，并无任何迹象表明公民的基本权利在此次搜查活动中遭到侵害。【6】换言之，如果说该物证的收集过程违反了法定程序的话，也仅仅是违反了一条旨在保障证据之真实可靠性的程序规则，而与公民权利保障没有直接关系。那么，对此种瑕疵证据的“治愈”方法——无论是称之为“补正”还是“合理解释”——自然也应当是一个对某一事实问题提供进一步证明的过程；而究竟最终是否成功“治愈”，其衡量标准自然也应当是作为法官自由心证之基础的经验法则与逻辑法则。
但是，下面这个例子则有所不同。《高法解释》第82条第三项规定，“首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的”，该讯问笔录“通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用”。本条规定情形在实践中存在两种可能性。第一，办案人员在首次讯问时，确已告知被讯问人诉讼权利，但在笔录中疏未记载。第二，办案人员在首次讯问时，确实未曾告知被讯问人诉讼权利。如果是后一种情形的话，其取证行为违反了《刑事诉讼法》第118条和第33条第2款有关各项权利的告知义务规定，由此所取得的口供属于真正意义上的非法证据；【7】但如果是第一种情形，所谓“治愈”无非是一个对真实情况的确认问题，如果一定要说存在“违法”情形的话，其所违反之法也只是《刑事诉讼法》120条有关如实记明笔录的规定。在第二种情况下，由于被讯问人在讯问前获得告知的权利遭受侵犯已为既成之事实状态，显然无从补正，其“治愈”之手段只可能是对未履行告知义务之原因提供“合理解释”。而此种“解释”是否“合理”显然是一个法律问题的判断。但如果是第一种情形的话，其是否“治愈”的判断，无非是衡量一下是否有足够的证据证明讯问人事实上的确实施了告知行为，这属于一个典型的程序性事实问题。
可见，要正确阐明“补正”与“合理解释”两个概念的含义，就必须首先明确需要“治愈”的“瑕疵证据”中所存在的是哪一种意义上的“瑕疵”。如前所述，在刑事诉讼中，证据须接受两个维度的考查，一为真实性，一为合法性。如果说一个证据在真实性(包括实体真实与程序性事实的真实)上存在“瑕疵”，其“治愈”的途径无非是进一步提供证据证明其真实性；反之，若某一证据在合法性上存在瑕疵，其“治愈”之途径则只能是通过法律论证，即惟有从法解释论角度得出该瑕疵不足以否定证据之证据资格的结论之后，瑕疵方为“治愈”。
综上所述，所谓“瑕疵”可以分为以下三种类型，分别适用各自不同的“治愈”方法。(1)实体真实瑕疵；(2)程序事实瑕疵；(3)程序合法瑕疵。前两类瑕疵事关事实之认定，应以提供证据加以证明的方式治愈；【8】而对于上述第三类瑕疵，则应凭借法解释方法方有可能治愈。然则，侦查机关取证行为所可能出现的违法情形，哪些会危及实体真实，哪些又会危及程序合法呢？当然还是应当回归现行法律有关各项取证行为规范本身，从其规范目的出发，探求解决之道。
（二）“调查工作”与“强制性措施”
《刑事诉讼法》侦查一章二至九节分别规定了包括讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验检查、搜查等八种行为，主流教科书将其一律称之为“侦查行为”或“侦查手段”，【9】但是，对于这些行为的规范目的多未做进一步深入探讨。实际上，本法在106条第一项即已指明，侦查是指“公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”。由此可知，前述八类侦查行为应可分别归入“专门调查工作”和“强制性措施”的范畴。然而，法律条文却从未明示区分哪些属于“专门调查工作”，哪些属于“强制性措施”，需要在解释论上进一步阐明。
将调查工作与强制性措施如此不加区分，乃是一种极易造成混乱的处理方式，【10】因为二者性质迥异，法律对之予以规范的目的与手段均存在较大差别。简言之，“调查工作”之目的为探求真实，而“强制性措施”由于对公民权利构成干预，其规范目的自然应当是在国家追诉犯罪与公民权利保障之间实现平衡。对于侦查机关的专门性调查工作，法院之审查标准应为真实与否；而对于侦查机关所采取的一系列强制性措施，法院之审查标准则为是否合法。
由于非法证据是指以侵犯公民基本权利的手段取得之证据，在这个意义上可以说，单纯的“调查工作”无论如何不可能产生非法证据，它充其量只能产生与客观事实不符的调查结果；而真正意义上的非法证据则只能经由违法采取的“强制性措施”产生。换言之，侦查机关的“调查工作”对证据证明力产生影响，而“强制性措施”才可能影响到证据之证据能力。“调查工作”是指侦查人员凭借各种感知手段或专业技能获得有关案件事实的知识，此一单纯的探求真实过程基本不会对任何人的合法权利造成侵害；但是，此种活动所依赖的各项信息来源，则有可能以干预公民权利之手段获取，此类手段即为“强制性措施”。【11】比如，警察通过搜查嫌疑人住宅取得凶刀，随之对该凶刀进行勘验。此一过程涉及两种行为，其中，搜查属于强制性措施，而对凶刀的勘验则属于单纯的调查工作。前者以合法性为评判标准，后者以真实性为衡量依据。又如，《刑事诉讼法》130条允许采集血液，此为典型的强制性措施，而采集到血液之后对该血液样本进行的鉴定，则属于专门性的调查工作。
依循上述区分原理，《日本刑事诉讼法》第179条第1款规定：“为了达到侦查的目的，可以进行必要的调查。但是，如本法无特别规定时，不得实行强制措施。”在日本法解释论上，该款规定被归纳为“任意侦查的原则与强制措施法定主义”。据此，侦查活动可以分为任意侦查与强制侦查两种，所谓强制侦查是指使用强制措施的侦查，而不使用强制措施的侦查叫做任意侦查。【12】其中，强制侦查须遵循法定条件与程序，否则即属违法侦查，由此获得的证据属于非法证据。但对于任意侦查如何展开，法律不做规定，任意侦查之结果仅需在法庭审判阶段，就其真实性接受法定证据调查程序之检验。不难看出，我国刑事诉讼法中规定的调查工作应指任意侦查，而强制性措施则属于强制侦查。
强制措施法定主义意味着，立法对侦查机关行为之规范仅需针对强制措施为之，因为只有强制措施涉及国家权力与公民权之间的冲突与平衡。但是，对于不具有强制性的各项侦查手段，即任意侦查，原本无须法律过多干预。因其目的纯粹是为探求案件真实，而真实并非法律可以直接规定的问题，如何求得真实需要交侦查机关根据案件具体情况而采取各种可能的调查手段予以调查。否则，法律若对任意性的调查手段横加干预，不仅于公正无益，而且会对效率带来损害。因之，立法针对侦查机关单纯调查工作(或曰任意侦查)设立规范，其必要性是很可疑的。然而，上述论断仅在一般情况下成立，当一国刑事诉讼之基本结构存在一定缺陷的情况下，则可能会客观上产生对侦查机关的任意性侦查行为予以法律规制的需求。关于这一点我将在本文第三部分予以阐述。
（三）“补正”与“合理解释”之含义
站在调查工作与强制性措施严格区分的角度来看，所谓证据的“补正”与“合理解释”之含义便有可能获得澄清：若警察的调查工作存在“瑕疵”，致使经由该调查工作所获得的认识在真实性上存在疑问，如果该疑问经某种程度的“补正”可以澄清的话，那么调查工作之结论依然有效。若警察在采取强制性措施时违反法定程序，由此取得的证据则为典型的非法证据，惟证据取得非法与证据排除之间并不存在必然联系，如果依据个案具体情况衡量，其违反法定程序的取证行为存在一定“合理解释”的话，则该证据仍可被法庭采用。
总之，在解释论上对这两个概念可以初步作出如下界定：所谓“补正”是指对调查工作中所存在的瑕疵之补正，而“合理解释”是指对为取证而采取之“强制性措施”的违法情形之解释。
调查工作之瑕疵影响证据证明力，而强制性措施之瑕疵则影响证据的合法性。证明力与合法性不同，后者一旦经明确的法律解释方法阐明之后，就是一个有或无的问题，而证明力则是一个存在高低之分的问题。一个证据一旦被依法认定为非法证据之后，无论再有多少证据均不可能证明其为合法。但一个因各种原因被认为证明力较弱的证据，则可以凭借其他证据的支持，而提升其证明力。因违反调查行为之规则而导致的瑕疵证据之“补正”也正是从后一种意义上来讲才能够自圆其说。那么一个所谓“瑕疵证据”在何种意义上能够被“补正”成功，也就是一个事实认定的问题，需要由法官依据自由心证原则予以衡量，法官对该证据是否被成功“补正”发生错误判断，属于事实认定错误。但是如果出现“强制性措施”适用违法而产生的“瑕疵证据”，则完全是另外一种情况，即使对此种证据予以“合理解释”而“治愈”其瑕疵，那也是一个与自由心证无关的法律适用问题，法官对是否成功“治愈”的判断如果发生错误，则属于法律适用错误。
另外，由于我国刑事诉讼中，侦查机关采取的一系列侦查行为之过程与结果均被记录在其所制作的卷宗笔录当中，因此除上述两大分类之外，在司法实践中还可能会出现另一种问题上的争议，即前述程序性事实之争议。当对某些强制性措施之合法性瑕疵予以“合理解释”之前，尚需对该强制性措施实施过程中，被争议为违法之情形是否真实存在予以确认。若该事实之存否出现疑问时，亦需进一步提供证据，就该强制性措施实施过程之真实情形予以“补正”。
（一）“补正”需求之来龙
如前所述，单纯的调查工作不会产生对公民基本权的干预，如在嫌疑人、证人或被害人同意的情况下就案件事实展开的讯问及询问，于公共场合展开的现场勘查，对已经取得的实物证据所实施的检验等等。根据任意侦查原则与强制措施法定主义，此种单纯的调查工作原本不需要法律的过多规定，换言之，侦查机关只要不干预公民基本权利，可以根据案件具体情况决定各项调查工作如何展开。
但是，任意侦查并不意味着侦查机关可以随意或恣意地展开各项调查工作，因为其调查工作的进行不可能不受到法庭调查阶段程序规则的影响。法庭调查与侦查阶段的调查工作之间存在程度不同的制约关系。此种制约关系表现为法庭调查程序之要求对侦查阶段调查工作的指引作用。详言之，法庭调查阶段的证据调查方法与程序有一系列特别要求，这些要求尽管对侦查机关的调查行为并无直接规范效力，但由于侦查之目的是为审判做准备，法庭调查的这些特别要求对于侦查机关的准备工作自然还是存在一定程度的指引作用的。比如，若法庭调查禁止使用传闻证据，那么在侦查阶段自然就应当寻找原始证人展开调查；法庭若要求以直接言词方式调查证据，那么侦查机关则必须确保证人能够出庭作证，而不能仅将侦查阶段制作的询问笔录等调查结果提交法庭。
因法庭调查对侦查的制约作用强弱程度之不同，而形成了各不相同的侦审关系。国内学界前些年曾激烈探讨刑事诉讼“纵向构造”的问题，【13】实际上不同的纵向构造之实质便是侦查与审判之间的不同关系格局。其中，“侦查中心主义”是此种格局的一个极端表现，而另一个极端则是“审判中心主义”。前者是指法庭审判为侦查阶段之调查结果未设强有力的审查程序，实质上对侦查结果全盘接收的模式；后者则是指，侦查结果在法律上对审判无任何决定性影响，相反，侦查阶段所获得的各项证据，均必须接受法庭审理过程中严格证明程序之审查。
我国现行刑事诉讼模式一般被认为带有比较强烈的侦查中心主义的特征，而正是这一特征，才使得所谓证据“补正”成为我国目前一个较为独特的现象。侦查中心主义之下，由于法庭审判对侦查结果无法起到强有力的审查功能，侦查机关之调查结果在很大程度上对法庭最终裁判具有决定作用，因此，立法者为求调查结果的真实性，往往不得不设定规则对侦查机关一系列证据调查行为进行一定程度的规制，即体现为针对前述各项任意侦查行为的规则。这些规则在审判中心主义模式之下往往被认为是不必要的，因为其法庭审理阶段所适用的严格证明法则已经足以起到更为有力的效果。
《高法解释》第76条第2项规定，没有经证人核对确认的书面证言，不能作为定案的依据。同时，第77条第一项又规定，书面证言没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用。
有学者将上述第76条的规定界定为须排除的非法证据，而将77条规定情形归为可补正的瑕疵证据。【14】但是这些规定以及二者的区别在审判中心主义模式之下是很难理解的。因为审判中心主义模式所赖以维系的严格证明法则要求证人原则上必须出庭作证，而不得以警察询问笔录此种间接证据方法替代。【15】因此，警察的询问笔录，无论签名盖章及各项记载事项是否齐备，均不得作为法庭认定案件事实的依据。换言之，在此种模式之下，只有证人的法庭陈述才是法庭调查的对象，而原则上证人向警察所作的庭外陈述，不具有获得法庭调查的资格，更不具备成为定案依据的资格。这样一来，自然也就不存在对警察询问笔录的“补正”问题。
但是，在侦查中心主义模式之下则是另外一种情况。依据我国《刑事诉讼法》，警察的询问笔录可以通过“宣读”的方式引入法庭接受调查，【16】在这一过程中，证人与侦查阶段的询问人通常均不在庭审现场出现。此种情况下，该证言笔录的唯一信用性担保便是刑事诉讼法有关侦查人员询问证人的各项规则，如笔录记载事项、相关人员签名、以及邀请见证人在场等等。
因之，对于侦查中心主义与审判中心主义两种模式之区别可以做如下解读。在审判中心主义之下，侦查和审判阶段均需对证据展开全面有力的实质性审查，惟侦查阶段鉴于效率与保密等因素之考量，只要不涉及公民基本权干预，法律赋予侦查机关在程序问题上便宜行事的权力；而审判作为案件的最终决策阶段，为求公正，其对证据的实质性审查必须遵循法定的严格证明程序。但是，侦查中心主义之下，对证据的全面实质性审查仅仅在侦查阶段进行一次，其审查结果所形成的卷宗，在审判阶段成为法庭审查之对象。而此种法庭审判作为一种书面审查，与严格证明程序之要求显然不符，因其并非实质性的，而此种带有更多形式化特征的审查恰恰又掌握对案件的最终裁决权。这实际上意味着以间接形式获得的审查结果，在法律效力上高于直接审查的结论。这一点对于实体真实目标的实现既无有效性又无正当性。
但正是因为侦查阶段是整个刑事诉讼过程中唯一的一次对案件事实的实质性审查，立法者便不得不对侦查阶段的调查工作设置一定的程序性要求。这些要求所要实现的目的与侦查之有效性无关，反倒与审判中心主义之下法律对严格证明法则的立法目的类似。易言之，对于侦查人员内心确信的形成，此类要求并无价值，甚至常常还会起到反作用。【17】但是由于最终生效裁判的作出是由法院承担的，法院对案件的最终结论并非通过严格证明程序形成，而不得不依赖侦查机关的案卷，因此其衡量卷宗笔录所载事项之可靠性的依据只能是上述一系列程序性规则是否得到遵守。
比如，根据《刑事诉讼法》第116条规定，讯问的时候，侦查人员不得少于二人。此类规定主要是为了增强调查结果相对于法院的可信度，与法定证据制度之下，两名目击证人证言为一完全证据的规则逻辑有极大的相通之处。但是，此种增强可信度的方法，与严格证明法则的要求显然不可同日而语。换言之，严格证明法则所要求的直接审理、言词审理、公开审理、集中审理、法定证据方法等所有原则与规则的功能，【18】在侦查中心主义模式之下，完全依赖对侦查机关调查工作的些许规则来保障。这样一来，调查工作对相应程序规则的偏离就成为一个必须通过“补正”来“治愈”的大问题。
（二）“补正”方式之去脉
1.“瑕疵治愈说”之不足
在侦查中心主义之下，法院的审查仿佛会计做账一般，只需账面做平即可，而无需对每一笔支出进行实质审查。但是，刑事审判乃公平正义之最后一道防线，与会计做账毕竟不同，其审查必须是实质性的。因此，在现代社会，很难想象有哪一个国家立法会明示侦查中心主义，它只是在法律未能贯彻严格证明法则的情况下，刑事程序运行所必将形成的一个实然格局，将其称为“主义”并不妥当。实际上，19世纪开始，从侦查中心向审判中心的转化就是欧陆各国刑事诉讼程序发展变化的大势所趋。【19】实现这一转化的最为重要的法律装置便是严格证明法则。我国目前的《刑事诉讼法》也正处在这一发展变化的过程之中，2012年新刑事诉讼法有关证人出庭的规定便以实现此一转变为目的而做出。【20】但是，如果按照“瑕疵治愈说”来解释“补正”或“合理解释”的话，则很可能重新强化侦查中心的实然格局，从而使新法在这一点上的努力成果化为乌有。
该说认为，“补正”方法包括“弥补瑕疵”和“重新收集、制作证据”两种情形。前者是指办案人员“通过补充完成相关程式和手续要件治愈瑕疵”；而后者则是指“有些证据瑕疵在证据形成之前就已经存在，无法通过简单的补充程序就得以治愈，此时就需更新取证程序，让瑕疵证据之效力回到证据未形成之前，要求办案人员依照法定程序重新讯问被告人、询问证人或重新实施勘验、检查、辨认等侦查行为。”【21】
如果说上述两种方案就是刑事诉讼法中所谓的“补正”之真实含义的话，那么即使按照侦查中心主义的逻辑也是不妥当的。
第一，该说所谓“弥补瑕疵”实际上是指将笔录中包括签名在内的遗漏事项予以补记，将记载错误事项予以修改。然而，此种做法若无任何证据支持的话，根本就是在“篡改证据”。有学者曾对此种补正方式做了更为直白的界定，即“经过对证据笔录的必要修改，证明侦查程序中所存在的缺陷和错误已经得到纠正。”【22】但实际上此种方法犯了掩耳盗铃的错误，单纯通过对证据笔录做修改，根本不可能“证明侦查程序中所存在的缺陷和错误已经得到纠正”，正确的逻辑恰恰是，只有在提供充分证据“证明侦查程序中所存在的缺陷和错误已经得到纠正”之后，才有理由对证据笔录做“必要修改”。
第二，所谓“重新取证”是对原有之瑕疵证据的恰当补正方式吗？假设在审判阶段发现某一证言笔录存在瑕疵，既然客观上有条件对证人重新询问，那么我实在想不出有什么理由不让证人亲自出庭作证，而是一定要让侦查人员重新收集提取一份书面证言，再提交到法庭宣读。
第三，在任何一个诉讼阶段，如果发现某一证言笔录存在瑕疵，根据上述学者的观点，可以重新询问的方式进行所谓补正。但问题是，重新询问之后所取得的证言，与此前的瑕疵证言究竟是同一个证据，还是两个彼此不同的证据？前述学者显然将其视为同一个证据，【23】其理由无外乎是这两个证言都是同一个证人作出的。但同一个证人不等于同一个证言!在刑事诉讼中，同一证人作出前后不同的多份证言的情况并非罕见，而且证人前后不一致的证言本身就是法官自由心证的一个重要考量对象。试图用此种方式对瑕疵证据进行补正是一种典型的卷宗笔录式审判下的思维方式，此种方式不允许出现不一致的证据材料，如果出现的话，一定要从中选择一个作为最终版本，但此种选择并非基于经严格证明程序而进行的自由心证。在此种格局之下，法官的自由心证与被告人的辩护权均遭侵夺，所谓诉讼程序实质上几乎蜕变为奥威尔在《一九八四》中所讲的“真理部”。【24】
第四，由于“瑕疵治愈说”允许以重新收集的证据替代原有之瑕疵证据，这样一来，侦查与审判之间的关系在实质上被打造成类似于西方各国初审与事后审查制的上诉审之间的关系。在以原审之程序合法性为审查对象的事后审查制上诉构造中，上诉法院若发现初审存在程序违法之处，则撤销原判，发回重审；【25】而根据“瑕疵治愈说”，当法院发现侦查机关的某一证据存在瑕疵时，若允许其以重新取证的方式补正的话，其实质无非是“撤销该证据发回重新取证”。如果说为捍卫审判程序中的严格证明法则以及被告人的各项诉讼权利，事后审查制有其必要的话，那么单纯为捍卫刑事诉讼法侦查一章中所要求的各项笔录记载事项，而建立此种审查机制就近似于无聊了。而且更为严重的是，经过此种补正之后，实质化的法庭审判格局依然没有建立起来，侦查中心主义不仅没有得到丝毫的消解，反倒凭借“补正”的权利，几乎达到牢不可破的程度。
总之，“瑕疵治愈说”对于“补正”方案的设计，在理论上是不成立的，在实践中是有害的。为防止我国刑事诉讼在侦查中心的道路上一去不返，有必要以新的视角来考虑“补正”一词的含义。
2.审判中心视角下的“补正”方法
我在前文中将“补正”区分为实体真实瑕疵之补正与程序事实瑕疵之补正，二者补正方法存在区别。此一区别源于严格证明与自由证明两种证据调查方式的区分。所谓严格证明是指在证据方法与证据调查程序两方面均受法律严格规制的证据调查方法，而自由证明对于上述两个方面并不特别设限，因而，法院对调查证据的方法与程序享有较为充分的选择自由，原则上可以使用所有的证据资料来证明。【26】一般情况下，实体性事实需经严格证明程序的调查，而程序性事实的调查可以采用自由证明程序。【27】因此，在严格证明与自由证明区分的背景之下，不同性质瑕疵的补正方法亦不可能相同。
万毅教授在其文章中提到了一个瑕疵证据被治愈的例子：【28】
某毒品案件，公安机关的搜查、扣押笔录中记载现场查获毒品两块，并作为证物密封保存，但在审判过程中，却发现随案移送的密封袋中的毒品变成了三块，证据出现瑕疵。后经比照扣押时的原物照片以及分析研究，发现之所以发生这一情况，是因为密封后塑料袋变干燥，其中一块大的毒品裂变为两块毒品所致。
万毅教授认为该解释“合情合理”，据此可以排除该证据系侦查人员恶意栽赃的可能，该瑕疵证据亦经合理解释而重新具备了可采性。
本案似乎符合《高法解释》第73条规定情形。根据该条规定，搜查笔录、扣押清单上记载的物品数量注明不详者，可以在补正或作出合理解释之后采用。万毅教授的文章将上述案件中的治愈方法界定为“合理解释”并将之区别于“补正”。但实际上，在本案中真正出现了所谓瑕疵证据吗？根据最终法院的认定结论，首先该扣押清单不属于瑕疵证据，因为搜查和扣押过程中发现的毒品确为两块，侦查人员如实记录了搜查扣押过程，该笔录并无任何瑕疵。其次，该物证，即毒品在存放过程中因干燥而裂变为两块乃属自然发生之事实，亦并无任何取证程序违法之处。本案所谓瑕疵证据的治愈过程，实际上是对赃物数量这一事实问题的进一步举证的过程。换言之，本案中出现的疑问并非针对某一单个的证据，而实际上是对案件事实的疑问。对于本案中出现的事实疑问，不得仅以猜测之形式予以所谓“合理解释”，而应进一步提供证据，如扣押时的原物照片即属另一新的证据，另外为求得案件真实之查明，甚至还需要聘请专家针对该毒品裂变之可能性提供鉴定意见，并接受法庭自由心证的考量。凡此种种均属本文所界定的“补正”之范畴。
可见，在真实性上存在疑问的所谓“瑕疵证据”，其实质并不仅仅是该证据存在瑕疵，更为关键的是该证据使得案件真实情况出现疑问，所谓“补正”就是通过进一步举证排除该疑问的过程。接下来需要讨论的是，当出现需要补正的情形时，应遵循何种程序规则。大多学者在讨论瑕疵治愈方案时，往往执着于实质，而对程序问题则要么根本没有涉及，要么则语焉不详。这一点颇具讽刺意味，即以维护程序为标榜的“治愈”方式，恰恰是一种完全轻视程序的方式。实际上，补正作为一个举证的过程，必须经受严格程序规则的检验。
以上述案件为例，万毅教授所说的“比照扣押时的原物照片以及分析研究”这一过程应当如何完成，才可以认定毒品裂变这一事实呢？这是最需要考虑的。依照严格证明法则之下的直接审理原则之要求，至少要满足以下几个方面。第一，实施扣押之侦查人员应当出庭就扣押过程提供证言，并接受各方质证。第二，法庭应聘请鉴定人就毒品裂变之可能性提供鉴定意见，并由鉴定人出庭作证并接受质证。第三，须由相关人员出庭就毒品扣押之后的各个保管与移送环节提供证言，以证明不存在人为影响。上述各方面证据经法官自由心证衡量，若认为已排除合理怀疑，最终判决结果方可作出，否则即属认定事实不清，证据不足，若当事人上诉，上级法院应撤销该判决。
对于上述看法，很可能会有人提出反对意见认为，我国现行法律尚未明文规定严格证明法则与直接审理原则，因此，上述各项要求于法无据。但实际上此种反对意见是错误的，而且该错误认识所秉承的理念，恰恰是我国刑事诉讼法学长期难有实质性发展的最重要原因。此种意见误以为《刑事诉讼法》中的各项制度均必须以立法之明文规定作为依据，而对于学说在制度发展完善过程中的作用完全无知，这根本就是一种“以吏为师”思维方式的现代变种。从各国家和地区的实际情况来看，法庭严格证明法则的规范体系，根本就是一个法解释论的成果，而立法中的明文规定则反倒非常罕见。它是根据立法条文之文义、目的、体系等各项考量因素，以符合逻辑的方式予以阐释之后所获得的结论。根据我国立法，严格证明法则的主要内容亦可以合逻辑地导出，因此难谓于法无据。接下来，我将试对这一问题作一简要论证。
第一，根据《刑事诉讼法》第190条，证言笔录、鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，在法庭调查阶段应以宣读的方式接受调查。但是，仅凭这一规定，并不能得出笔录记载事项仅能以宣读方式进行调查的结论。一方面，控辩双方对于每一证据均应享有实质意义上的质证权，当笔录中的瑕疵导致其记载事项之真实性出现疑问时，根据该条规定，公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人均有权发表意见，而且审判人员对于此种意见应当“听取”。既然是“听取”，那就意味着不能仅仅满足于“听”，即形式上允许其发表意见，而且还应当“取”，即应当择其善者而从之，这一点应为法条文字的当然之义。另一方面，法官承担全面调查证据之义务，因此，即使控辩双方均未发表意见，法官若发现笔录中的瑕疵之处时，亦有义务展开进一步调查。
第二，至于如何调查，《刑事诉讼法》第187条第1款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”虽然本条仅仅提到证人证言，但是一系列取证行为之笔录与证人书面证言并无本质区别，所谓笔录亦无非侦查人员就侦查取证行为的过程与结果所提供的书面证言。因此，尽管《刑事诉讼法》第48条将证人证言与勘验、检查笔录分别规定为不同的证据种类，但至少可以说，在出庭与否问题上，侦查人员应当可以类推适用有关证人之规定。【29】在上述案件中，侦查人员需作为证人出庭，就扣押过程提供证言，并接受各方质证，非此不足以补正该笔录之瑕疵。
第三，由于本案涉及毒品裂变可能性这一专门性问题，在审判过程中，法院应依第191条规定，指派或聘请鉴定人予以鉴定。【30】该鉴定意见作为证据，应接受法庭调查程序之检验。至于究竟是以宣读书面鉴定意见方式还是以鉴定人出庭陈述方式接受调查，则以《刑事诉讼法》第187条第3款规定为判断标准。【31】
第四，由于证据是否补正成功，乃是一个事实问题，须由法官依据经验法则和逻辑法则进行衡量。因此，前述各项补正方法并不一定是补正成功的充分条件，法官根据个案情况，可以要求其他补充证明之方法。如上文所提及的，由相关人员出庭就毒品扣押之后的各个保管与移送环节提供证言，以证明不存在人为影响等。
以上所言均为实体性事实问题之补正，在西方各国，实体性事实问题需经严格证明法则予以调查，由于我国《刑事诉讼法》立法及法解释论上尚未将严格证明法则作为一个正式概念使用，因此，在目前的状况下，可以将其简单理解为，实体性事实问题之补正方式，至少需遵循法律规定的法庭调查程序规则之要求，并且其补正成功之标准应当是“事实清楚，证据确实充分”。但是，如果是程序性事实存在瑕疵，其补正方式可以适当放宽，以自由证明方式为已足。所谓自由证明，可以理解为无须严格遵循法庭调查程序规则的调查方法。【32】如根据德国判例见解，此类程序事实的自由证明可以查阅卷宗或电话询问之方式为之。【33】另外，就程序事实之证明与程序事实瑕疵之补正程度，无须达到确信程度，只要法院在心证上认为“很有可能”或“大致相信”为已足。【34】
对于程序事实瑕疵之补正需要特别指明的一个问题是，此处所讲的程序事实是指哪些事实。它指的是有关强制性措施适用过程中，一系列与公民基本权是否被侵犯有关的程序性事实，即那些保障公民基本权，事关证据合法性的程序性事实；至于现行法所确立的那些以保障证据真实性为目的的程序规则，不属于此种补正的范围。因为此类规则是否得到遵守，对于法院审判而言，并无独立价值，与实体正义和程序正义均无必然关联。【35】
3.小结
综上所述，由于我国目前的刑事审判程序，一方面尚未完全确立严格证明法则，另一方面又并非绝对的书面审理，乃是正处于二者之间的状态，何去何从就是一个非常关键的问题。而有关真实性瑕疵之“补正”概念如何界定则决定了最终的发展方向。在既定条件下，我认为对于《刑事诉讼法》中的“补正”一词之理解，应把握以下几个要点。
第一，“补正”一词与我们通常理解的“证明”并无本质区别，其实质并非对某一瑕疵证据的证明，而是因某一证据存在瑕疵从而导致案件事实出现疑问时，所提供的进一步证明。
第二，既然是证明，那么法律有关诉讼证明的各项规则对于所谓“补正”自然同样适用。至少在现有条件下，影响实体真实之瑕疵，应依据现行法庭调查的各项规则予以补正；而程序事实上的瑕疵，则可以采用较为自由的调查方式，无须遵循严格的法定程序要求。
第三，甚至形式上不存在“瑕疵”的证据，亦可能有“补正”之必要性，如依据《刑事诉讼法》第187条，若控辩双方对书面证言有争议，且该证言与定罪量刑有重大关联时，应传唤证人出庭作证，此种出庭提供证言的方式实际上也是一种“补正”。与前述第二种情况并无区别。只不过当书面证言笔录出现“瑕疵”时，控辩双方往往必会产生争议，而且即使当事人不生争议，法官发现该瑕疵时亦应履行澄清义务，即进一步调查证据予以“补正”。
第四，之所以强调必须如此界定“补正”一词，除事实认定的基本原理之外，一个重要原因在于，惟有如此，方可进一步推动我国刑事诉讼向审判中心主义方向迈进。反之，如果像“瑕疵治愈说”那样，将“补正”解释为修改笔录，或由侦查机关重新实施取证行为的话，必将使侦查中心的倾向愈演愈烈。
（一）取证规范与排除规范
对“瑕疵证据”的“合理解释”属于法规范的解释适用问题，它是指在取证程序违法的事实业已清晰的前提之下，基于法规范的目的、体系、文义等方面因素，就该程序违法是否应当导致排除证据之法律效果问题的论证；这里所讲的取证违法，特指违反事关公民基本权保障的法规范，即“强制性措施”的违法。
非法证据排除规则作为一个规范体系，至少包含了两个层面的规范。第一是侦查机关的取证规范，违反此种规范而取得的证据为非法证据；第二是排除证据的规范，即违反前一种规范而取得的所谓非法证据是否应当排除。德国学界将前一种规范称为证据取得禁止，将后一种规范称为依附性的证据使用禁止(或非自主性的证据使用禁止)。【36】
我国目前上述两方面规范均处于相当简陋的状态。首先，就取证手段而言，现行刑事诉讼法在立法密度与规范之明确性两个方面均存在巨大不足；其次，就排除规范而言，除法律明文规定以刑讯等违法手段取得之三类言词证据绝对排除之外，几乎没有任何明确的法条规定。这也就意味着现阶段，当决定某一证据是否应作为非法证据而排除之前，必须在两个问题上进行讨论。第一，该证据之取得过程是否违反了现行法律；第二，如果违反现行法律，那么该违法情形是否应当导致该证据被排除。当立法未对上述两个问题给出足够明确的解答时，自然只能凭借解释论的方法予以解决。在这个意义上，刑事诉讼法中所称的“合理解释”便有了发挥作用的空间。
总之，相对于作为事实疑问之证明的补正而言，合理解释实际上是对法律疑问之澄清。若能善用“合理解释”这一工具，那么对于我国侦查取证规则及非法证据排除规则之发展完善将会是一个非常关键的契机。
（二）取证规范
从比较法上看，各国立法对于警察强制性的取证行为大多从两个方面予以规范，一为实体条件，一为程序条件。所谓实体条件主要体现为各项强制取证行为启动的证明标准；而程序条件主要是指司法审查原则，该原则要求个案当中特定强制性措施的法定条件是否满足，应由司法机关审查决定，侦查机关仅得行使申请权。【37】除上述两项立法层面的限制之外，在司法层面，各项强制性措施的适用还需接受比例原则的检验。【38】
而我国《刑事诉讼法》侦查一章中对于各项强制取证行为的规范在实体条件上相当模糊，司法审查更是尚未确立，再加上对于法解释论的长期忽视，导致很多情况下某一取证行为是否合法都还难以做出相对确定的判断，在此基础之上，要就是否排除某一证据的问题展开探讨自然异常困难。对此可以通过下面的例子予以说明。
A(女)涉嫌故意伤害，根据受害人B的陈述，其在遭受A侵害时曾与之搏斗，并抓伤了A的左手。警察C(男)于是查看A的左手，在其左手无名指上发现一道抓痕。试问，本案中警察C对A所实施的人身检查行为是否合法？由此发现的抓痕情况可否作为证据使用？
要回答第二个问题，应当首先明确第一个问题的答案，只有对第一个问题作出否定性回答之后，才有排除证据的可能性。《刑事诉讼法》第130条第3款规定：“检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。”本案C的行为属于身体检查固无疑问，但该身体检查非由女工作人员或医师所实施，从法条文义角度来讲，C的取证行为便有违法之嫌，其所发现的抓痕似乎有可能被认定为瑕疵证据。但是，法律解释方法并非仅有文义解释这一种，若一味拘泥于法条文字，甚至可能得出与立法目的相悖的解释结果。
人身检查作为一项侦查行为，一方面为查明案件真实的重要手段，另一方面又可能会对公民基本权构成干预。为求二者之平衡，法律应对人身检查的适用予以一定程度的限制。但该限制必须是为保障公民基本权所必须，否则将违背法规范目的。《刑事诉讼法》第130条第3款规定，从其立法目的来看，无外乎保护公民的人格尊严以及身体健康，若需对女性公民的某些身体私密部位予以检查时，必须由女工作人员为之；而实施某些有可能对健康造成侵害的人身检查时，甚至更需指派医师进行。但是，若不存在上述两种必要性，再一味固守法条文义之字面解释，一律要求对妇女的人身检查均由女工作人员或医师进行，则不仅与法规保护之利益不相关，更会危及侦查之效率。因此，秉承目的解释方法，第130条第3款之规定应予一定程度的限缩方为妥当。即若需对妇女实施某些引发“性的羞耻感”的检查时，须由女工作人员为之，若需采取可能危及健康的身体检查时，更须医师进行。【39】而在上述案件中，仅仅验看左手伤痕，不仅与“性的羞耻感”无涉，更不可能危及健康，因此，警察的行为并无不当干预公民基本权利，乃属合法的侦查行为，自然不会产生非法证据的排除问题。
可见，在上述案件中，经由对系争法规范本身的解释，即否定了该取证行为之违法性，更否定了排除证据之可能性。经由此种合理解释，可以发现，该取证行为和由此取得的证据是完全合法的，并无“瑕疵”存在。由此可见，本案中所谓的瑕疵。实际上是就某一取证规范之确切含义产生的一个疑问，该疑问的恰当解决办法惟有通过法院对法律的解释予以阐明。
（三）排除规范
从世界范围来看，多数国家在非法证据排除问题上采行裁量排除模式，这意味着证据取得非法并不必然导致该证据被排除。即使某一证据取得程序不当侵犯了公民基本权利，仍须进一步考虑该证据是否可以在诉讼中使用。后一问题在德国由证据使用禁止规则来回答。
迄今为止，几乎所有德国法系中证据使用禁止之类型及标准，皆非立法，而系学说与判例的产物，亦即，立法在其证据禁止之发展上，仅仅扮演消极的角色。【40】这一点与我国学界对于立法机关的期待相比存在较大落差。我国迄今为止的法律变革主要是通过立法来完成的，就非法证据排除来说，绝大多数人都希望立法能够进一步详细规定应予排除证据的情形。实际上此种期望是不可能实现的，这是由证据使用禁止规范本身特点所决定。因为排除证据所要考量的因素较多，且具体案件情形各异，同样的程序违法，在不同案件当中对控制犯罪与保障人权之矛盾关系所造成的影响亦不可能完全相同。因此，立法作为一种刚性最强的法律渊源，不适宜对证据排除此一带有极大“流动性”的问题作出过于详尽的规范。
那么，当立法并未明文规定排除某一非法证据时，在司法中作出排除证据的裁决是否有司法权侵犯立法权之嫌呢？台湾地区学者林钰雄教授认为：“意欲论断判例与学说是否僭越立法权限时，当然应先清楚，究竟证据取得禁止之立法与证据使用禁止之判例与学说，处于何种关系。如果两者完全脱节，则难免有立法权限被僭越取代的疑虑；反之，后者乃由前者推衍而来，也就是解释或续造现行法律而来，则判例与学说不过是‘尽其本分’而已。尤其是在非自主性的证据禁止情形，由于以‘违反证据取得禁止’为前提，因此，必有被违反之取证禁止规定……虽然法律并未进一步明文规范违反的法律效果，但这并不是‘终止’适用法律，反而是‘开始’解释法律的事由。”【41】
接下来我通过一个假设的案例，对这个意义上的“合理解释”方法予以阐明。
A因涉嫌故意杀人罪在所居住的公寓被警察拘留，拘留过程中，警察在无搜查证的情况下，对A的身体、A所居住之公寓房间，以及A隔壁邻居B的房间一并展开搜查。并最终在B的房间中发现死者的手表。事后查明，该手表为B向A购得，但B对于该手表为赃物一事一无所知。试问，在本案中，从B房间中搜查取得的手表得否作为证据使用？
本案中搜查取得的手表得否作为证据使用，需要阐明两个问题。
1.本案中警察的搜查行为是否违反法律规定？
与案件相关法律规定为《刑事诉讼法》第136条第2款，即“执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”本案搜查发生在拘留过程中，根据该条规定，拘留中可以无证搜查，但问题是，本案警察的无证搜查是否符合法律规定的条件。这里涉及两个彼此联系的问题。第一，本案是否符合无证搜查所要求的“紧急情况”？第二，紧急情况下无证搜查的范围如何划定？本案中警察的搜查是否超出无证搜查所允许的合理范围？
根据一般学理解释，所谓紧急情况往往出现在两种情形下，一为防止被拘留人藏有武器，对执行拘留的警察人身造成危险，二为防止被搜查人毁灭或伪造证据。
至于第二个问题，由于紧急情况下的无证搜查乃为实现上述目的，那么其搜索范围为被拘留人之人身及“伸手可及”的范围之内。超出该范围之外的无证搜查，除非有证据证明可能有同案犯毁灭、伪造证据之可能，否则不得搜查。【42】
根据上述分析，本案中警察对B所居住之房间的搜查在无合理根据的情况之下，已经超出了法律允许的无证搜查之范围，所获得的手表自然属于非法证据。
2.该违法取得的手表是否应当排除？
由于证据取得违法并不必定导致证据被排除，因此，对于警察通过上述非法搜查取得的手表是否应当排除，还需做更进一步分析。上述无证搜查范围之限制，乃是为了防止公民遭受国家机关无理由的搜查，即搜查必须是“合理”的。而本案当中，警察对B房间的搜查，以搜查启动之前的情形来看，显然不具备合理根据，【43】因此，B的基本权遭受侵犯。但是B的权利遭受侵犯是否可以成为在以A为被告之案件中排除证据的充分理由呢？这一点值得商榷。
从证据法规范之目的来讲，非法证据排除之功能是为保障系争程序之公正性。所谓“系争程序”乃指证据所欲证明之犯罪行为的审判程序。为维护程序公正与程序理性，一方当事人不得以侵犯另一方基本权利的方式获得利益，因此，以侵犯对方基本权之手段取得的证据必须被排除出去，这意味着消除违法取证行为的不正当影响。如美国非法证据排除规则基本上是通过对反对强迫自证其罪的权利进行最广泛意义上的字面解释而实现的。无论何时，只要被告人被用来作为不利于自己的证据来源，除非符合某些关于自愿的严格的宪法性先决条件，否则，便可适用排除规则，有罪指控即可被推翻。【44】可见，通过排除证据的方式对被告人进行救济，可以被看做是程序的一种自我保护机制：非法取证行为破坏了作为正当程序之基础的控辩平衡，而排除非法证据是对这种平衡的恢复。【45】
根据上述理论，在本案中，被告A的权利并未遭受任何侵害，因此该手表之取得过程尽管违反了证据取得禁止，但在A的案件中依然可以作为证据使用。至于B的权利遭受侵犯，可寻求其他法律救济途径。
上述论证过程的第二方面，即属于本文所讲的对是否排除证据的“合理解释”。由于学说须考虑其自身体系的自洽性，因此，笔者上述论证并不一定是唯一正确的结论。在正常情况下，任何一个具体问题的解释结论均须与整个学说体系融会贯通。只是由于我国目前对于《刑事诉讼法》适用层面的研究，除了拘泥于文义的某些注释性见解，几乎没有创造出任何真正具有法解释论意义的学说。因此笔者的上述见解尚无法从体系性的角度予以评价，权做抛砖引玉之用，待日后解释论昌盛之时或遭修正，亦未可知。
本文试图对“补正”与“合理解释”这两个概念提供一种法解释论上的学说。本说核心思路可以概括为如下六个层次的判断。
第一，首先判断系争法规，究竟属于有关单纯调查工作的规范，还是有关强制性措施的规范。
第二，若为有关单纯调查工作的规范，则应以法庭调查程序对进一步收集提供的证据予以调查，若能排除瑕疵所造成的合理怀疑，即为补正成功。
第三，若为有关强制性措施的规范，则应首先判断，发生瑕疵者，究竟为该强制性措施执行过程之程序事实瑕疵，还是在事实清楚基础之上，有关该行为合法性之疑问。
第四，若为程序事实真实性之瑕疵，其治愈方式依然为提供证据予以补正，只是此种补正方式无须遵循法庭调查程序，而以自由证明为已足，其补正成功之标准亦无须达到排除合理怀疑之程度，而仅需“很有可能”或“大致相信”。
第五，若为取证手段合法性之疑问，则进一步以法解释方法判断该取证行为是否构成真正意义上的程序违法。
第六，若构成程序违法，则从法解释论层面考虑违法情形是否应导致该证据被排除之后果。
上述第二、第四点均为“补正”，第五、第六点均为“合理解释”。由于补正与合理解释两种方法之区分，以及合理解释的论证过程，均需将系争的法规范目的作为首要考量标准，因此本文所倡学说可以命名为“法规范目的说”。【46】(本说论证体系见下图)
最后需要提及的一点是，“瑕疵治愈说”对于本文所讲的“合理解释”问题并未予以足够关注，而将更多的注意力集中在对笔录的修修补补。但笔者认为只有事关“合理解释”的这一部分才是真正非法证据排除规则所要考虑的问题。学界不予关注，恐怕是还在等待立法上能够出台进一步的“明确”规定吧。但本文的论述表明，对于立法的此种期待注定落空，只有充分发挥“合理解释”的作用，我们对非法证据排除规则的等待才不致于变成等待戈多。
注释：
【1】这两个词在我国刑事证据规范性文件中最早见于2010年出台的两个证据规定，即《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)以及《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑证据规定》)。通过2012年“刑事诉讼法修正案”，又将其吸纳到法典当中。2012年《刑事诉讼法》以及《非法证据排除规定》所规定的补正与合理解释仅仅适用于物证与书证的取得，但是在《死刑证据规定》中可以看到，几乎法定的所有证据种类均存在“补正”或“合理解释”的可能。学界针对这一问题的探讨也普遍认为，所有证据种类均有补正或合理解释的适用余地。因此，本文讨论的主要部分也将在所有证据种类的范围内探讨补正与合理解释之涵义。
【2】代表性文献有陈瑞华：“论瑕疵证据补正规则”，载《法学家》2012年第2期；万毅：“论瑕疵证据”，载《法商研究》2011年第5期；龙宗智：“两个证据规定的规范与执行若干问题研究”，载《中国法学》2010年第6期；牟绿叶：“论可补正的排除规则”，载《中国刑事法杂志》2011年第9期。
【3】陈瑞华：“论瑕疵证据补正规则”，载《法学家》2012年第2期。
【4】如一种代表性的观点认为：“任何一种法定证据，其构成要素都包括取证主体、取证程序等多方面的要求，其中一些要求属于基本证据要素，而有一些要求属于非基本的证据要素，前者往往涉及对证据质量的保证以及对公民基本权利的保护，而后者通常只是涉及一些技术性、细节性要求，如有瑕疵，进行适当的完善即可使其具备证据能力。”(龙宗智：“两个证据规定的规范与执行若干问题研究”，载《中国法学》2010年第6期)不难看出，所谓“基本证据要素”与“非基本证据要素”的区分依然是将证据真实性(证据质量)与合法性(公民基本权利保护)杂糅在一起，不可能对法律适用过程产生真正的解释力。
【5】如有论者主张，“对于瑕疵证据应当先进行补正，只有在不可能进行补正的前提下才可进行合理解释。”“合理解释不能单纯地仅仅作出书面或口头的解释、说明，为保证解释的真实性、合理性，必须举出相应的证据对解释进行佐证。”(纵博：“刑事诉讼中瑕疵证据补正的若干操作问题研究”，载《现代法学》2012年第2期。)但上述观点非常含混。
【6】或许有人会对此提出质疑认为，搜查笔录乃是对搜查所取得证据之真实性与搜查程序之合法性的证明文件，因此搜查笔录的上述瑕疵对于证据之真实性与合法性均产生影响。如有学者认为“这些缺乏相关人员签名或者盖章的证据笔录，一方面属于证据笔录制作上的技术性失误，另一方面也足以令人怀疑侦查过程的合法性、规范性，甚至有关侦查过程是否发生过都可能引起人们的合理怀疑。”(陈瑞华：“论瑕疵证据补正规则”，载《法学家》2012年第2期。)
但是，此种看法是错误的。因为实体真实与程序合法在刑事诉讼中的证明规则存在差异。盖实体真实的认定以无罪推定为原则，当无确实充分证据证明某一归罪性事实成立之前推定其虚假；但已经履行之程序是否合法，则以“程序合法推定”为原则，即无任何迹象表明某一程序环节存在违法情形时，推定该程序进行为合法。这也是《刑事诉讼法》第56条第2款要求当事人申请排除非法证据须提供一定“线索或者材料”的原因。而搜查笔录若仅仅缺失相关人员签名，除导致证据来源之真实性出现疑问之外，尚无具体的迹象表明公民基本权利在本次搜查的某一环节遭受侵害。
【7】但该证据是否排除则是另外一个需要专门探讨的问题，盖证据非法与证据排除之间不能简单等同。
【8】但由于两种事实的性质不同，对补正所需之证明方式可能会存在差别。
【9】陈光中著：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2012年版，第226页。
【10】林钰雄著：《强制处分与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第57页。
【11】在中国《刑事诉讼法》中，“强制措施”与“强制性措施”是两个不同的概念。刑事诉讼法规定的强制措施仅为对人身自由的各项强制，而对其他权利的强制则被称为侦查措施，规定在侦查一章，现行刑事诉讼法又称其为“强制性措施”。
【12】[日]田口守一著：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第32-33页。
【13】陈瑞华著：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第246-254页。何家弘、龙宗智：“证据制度改革的基本思路”，载何家弘主编：《证据学论坛》(第1卷)，中国检察出版社2000年版，第119-132页。
【14】陈瑞华：“非法证据排除规则的理论解读”，载《证据科学》2010年第5期。
【15】林钰雄著：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第43-45页。
【16】《刑事诉讼法》第190条：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”
【17】如现场勘查要求一律有见证人参加，但稍加思考即可发现，此一规定在实践中必然遇到一些难以克服的障碍。若严格执行必将对侦查效率造成极大损害。如有人指出：“案件发生后侦查机关难以邀请到现场勘查见证人。因为有的案件发生在无人居住的荒郊野外，很难找到附近群众担任见证人，特别是杀人抛尸案件的现场勘查中，一般现场很难找到群众担任现场勘查见证人。并且案件发生的时间不确定，现场勘查可能在任何时间进行，而且现场勘查可能长时间连续进行，因此很难找到自愿的现场勘查见证人。”(徐浩：“对完善我国现场勘查见证人制度的思考”，载《铁道警官高等专科学校学报》2012年第5期。)但是，上述规定亦有不得不如此的原因，根据现行《刑事诉讼法》的规定，警察制作的现场勘查笔录可以作为法定证据种类之一，在法庭以直接宣读的方式予以调查，因此其可靠性只能借助于见证人在笔录上的签名来支持。
【18】严格证明法则是一个规范体系，包含三个层面的规范。第一，法律明确规定审判程序中关于案件待证事实的调查与证明，只能采取法律准许的证据方法，而不得采用其他方法。第二，法律为各个证据方法的运用，分别规定有各自的程序。这一部分规定是法庭调查规则中最为庞杂的组成部分。第三，除开上述每一证据方法各自的程序规则之外，尚有各种证据方法之运用所需遵循的共同原则。这些原则即直接审理、言词审理以及公开审理原则等。法庭对任何一个证据的调查过程违反了上述三个层面规范中的任何一个，均构成严格证明法则的违反。参见林钰雄著：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第7-17页。
【19】[瑞士]萨拉·J.萨默斯著：《公正审判——欧洲刑事诉讼传统与欧洲人权法院》，朱奎彬、谢进杰译，中国政法大学出版社2012年版，第32-49页。
【20】汪建成：“刑事审判程序的重大变革及其展开”，载《法学家》2012年第3期。
【21】牟绿叶：“论可补正的排除规则”，载《中国刑事法杂志》2011年第9期。
【22】陈瑞华著：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第317-318页。
【23】如有学者认为，作为补正方式的重新调查取证，“是指公诉人亲自或者责令侦查人员重新收集证据，如重新讯问被告人、重新询问证人、被害人或鉴定人、重新进行勘验、检查、搜查、扣押、提取、辨认等行为。通过重新调查取证，将有关证据再次以合法的方式收集起来，并重新提交法庭，要求法庭将其作为定案的根据。至于原来非法收集的证据，就可以弃之不用了。”(陈瑞华：“非法证据排除规则的中国模式”，载《中国法学》2010年第6期。)
【24】[英]奥威尔著：《一九八四》，董乐山译，辽宁教育出版社1998年版，第36页。
【25】所谓事后审查制是指，上诉法院以原判决为审判对象，以间接审理的方法审查原判决适用实体法的正确性及程序正当性，并最终作出相应裁判的上诉审构造。(孙远：“论刑事上诉审构造”，载《法学家》2012年第5期。)
【26】林钰雄著：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第17-18页。
【27】[德]克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第208页。
【28】在万毅教授的文章中，本案的补正与合理解释发生在审查起诉阶段。但由于典型的非法证据排除是指审判阶段的证据排除，因此基于论证的需要，本文特将该案作出一定程度的修改，将其场景置于审判环节(参见万毅：“论瑕疵证据”，载《法商研究》2011年第5期)。
【29】与刑事实体法禁止类推不同，制定程序性法律是为了保证正确司法，所以，这种法律原则上被看成是有利于犯罪人的法律，它可以即行得到适用，并且可以对其做扩张解释([法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著：《法国刑事诉讼法精义(上)》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第10-11页)。
【30】《刑事诉讼法》第191条：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、查封、鉴定和查询、冻结。”
【31】该款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”
【32】我国目前立法中确立的法庭调查程序，距离严格证明法则之要求尚有一定程度的差距。但是就我国目前法治发展状况而言，大致可以将现行法规定的法庭调查程序与不开庭审理两种方式，对应于欧陆职权主义刑事诉讼中的严格证明与自由证明两种调查程序。
【33】[德]克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第208页。
【34】林钰雄著：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第18-19页。
【35】程序具有独立价值的提法早已为我国学界所熟知，但长期以来对其真正含义的理解存在偏差。许多人对“程序”二字做直观理解，将其等同于我国《刑事诉讼法》中的所有规定。须知，我国现行法中大量规定并不具有任何独立价值，与“程序正义”一词中所讲的“程序”根本就不相干。如果把诸如“相关人员签名盖章的笔录可以作为证据在法庭宣读”之类的规定亦视为有独立价值的程序规则的话，那程序正义在我国将变成“卷宗正义”。不幸的是，这一倾向在我国刑事司法实践中似乎有越来越明显的趋势，卷宗成为控制整个刑事诉讼流程的关键因素，几乎被当成偶像来崇拜，凡是不能记入卷宗笔录的信息都无法对刑事程序产生实质性影响。卷宗俨然获得了“独立价值”。
【36】[德]克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第218页。
【37】孙远著：《刑事证据能力导论》，人民法院出版社2007年版，第95-101页。
【38】林钰雄著：《刑事诉讼法》(上册)，中国人民大学出版社2005年版，第233页。
【39】甚至从法条目的角度考量，本条还应类推解释到男性。即对男性身体进行检查时，亦应遵循同性检查原则，必要时须由男工作人员或医师为之。
【40】林钰雄著：《强制处分与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第219页。
【41】林钰雄著：《强制处分与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第221页。
【42】在西方各国，附带搜查与紧急搜查是两类不同性质的无证搜查，前者附随于合法逮捕，后者在紧急情况下为之。而我国《刑事诉讼法》则是将两种无证搜查的适用条件规定在一起，要求一并满足方可启动无证搜查，此种立法方式存在问题。但限于篇幅本文无法展开探讨。
【43】一种非常带有普遍性的看法认为，中国刑事诉讼中，搜查的启动无须合理根据，侦查人员启动搜查均不违法。但此种看法是错误的。《刑事诉讼法》第134条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪证或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”根据该条，搜查之启动是为了“收集犯罪证据或查获犯罪人”，这就意味着，警察只有对可能查获证据或嫌疑人的身体、物品、住处或地方展开搜查，而此种可能性显然不得为一种抽象可能性，而必须是有证据支持的具体的可能性，否则该条规定将毫无规范价值，亦完全违背“以事实为依据，以法律为准绳”之原则。因此，立法在此已经对搜查启动之条件作出了一定程度的规定，至于查获证据或嫌疑人的盖然性应当有多高方可启动搜查，既然法律没有规定，恰恰是留给解释论回答的问题。
【44】[斯洛文尼亚]卜思天·M.儒攀基奇著：《刑法——刑罚理念批判》，何慧新等译，中国政法大学出版社2002年版，第236页。
【45】这一点也可以解释为什么美国非法证据排除规则会存在一项“资格”的例外，即如果非法取证行为侵犯的是被告人之外其他人的权利的话，被告人无权要求排除该证据。这正是因为这种非法取证行为并未破坏控方与被告人之间的平衡，而仅仅是一种警察在执行职务过程中发生的侵权行为。
【46】德国学界有关非自主性证据使用禁止的主流学说(亦称“规范目的说”)与本文立场类似。但是该学说在德国的适用范围仅限于在证据取得之违法性已经明了的前提之下，就该证据是否应被禁止使用问题的探讨。即仅限于本文有关“合理解释”问题的第二个层面(参见林钰雄著：《干预处分与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第210-216页)。但是由于我国在立法上存在诸多薄弱与混乱之处，导致法规范目的说的适用范围要比德国大得多。
1、来源：《中国刑事法杂志》2015年第1期，第80-97页；
2、作者单位：中国青年政治学院。