刘广三 程功：以审判为中心视野下庭前证言运用探究
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摘要：我国庭前证言在法庭上的运用几乎不受限制，这导致“案卷笔录中心主义”的裁判怪象，并有伤庭审实质化的改革进程。庭前证言的运用实际上涉及证据资格问题，直接言词原则和传闻证据规则都要求原则上否定庭前证言的证据资格，仅在例外条件下肯定其在法庭上的运用。落实以审判为中心的诉讼制度改革，应当严格限制庭前证言在法庭上的运用，让法官主要依靠当庭证言而非案卷笔录进行裁判。
关键词：“以审判为中心”；庭前证言；证据资格
以审判为中心的诉讼制度改革（以下简称“以审判为中心”）正如火如荼地进行。这是新一轮司法体制改革的重要内容，要求“全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”从中共中央颁发的文件中不难看出，完善证人、鉴定人出庭制度，是落实此次改革的重要一环。证人、鉴定人出庭，就有关问题接受控辩双方的询问，既有利于案件事实的查清，亦有助于法官根据当庭的情况形成自己的心证进而作出裁判，这无疑是推动庭审实质化、落实以审判为中心的一大利好。然而，实践中由于种种原因，证人出庭作证一直是我国刑事诉讼活动的“老大难”，大量刑事案件没有证人出庭作证，由侦查机关制作的庭前证言笔录在法庭上得以运用，所导致的结果是法官依据侦查机关制作的案卷笔录而非庭审情况形成心证进而作出裁判，这无疑会对以审判为中心的落实造成损害。实现“以审判为中心”，应当进一步规范庭前证言在法庭上的运用，让刑事法官依据当庭情况而非案卷笔录进行裁判。
一、现状：我国刑事案件庭前证言的运用分析
刑事案件庭前证言的运用是一个较为复杂的问题。依照证人是否出庭作证的标准，可以将其划分为证人不出庭情况下的庭前证言运用以及证人出庭情况下的庭前证言运用。而在证人出庭的情况下，又可以进一步分为当庭证言与庭前证言一致时庭前证言的运用和当庭证言与庭前证言矛盾时庭前证言的运用。笔者将依此标准分别进行讨论。
（一）证人不出庭情况下庭前证言运用现状
尽管我国《刑事诉讼法》确立了证人出庭作证制度，但在司法实践当中，证人不出庭作证仍是一个相对普遍的现象。有学者曾对中国法院网2011年10月至2014年10月登载的刑事案件通过简单随机抽样，得到100起样本案件进行统计分析。在分析样本中，100起案件中仅有5%的案件有证人出庭。结合最高人民法院曾经提供的数据，全国法院一审刑事案件中，证人出庭率不超过10%。不难发现，证人出庭作证率低是中国刑事司法实践中的一大问题。其导致的最直接的结果就是：在证人不出庭的情况下，大量的庭前证言在法庭上得到运用。
我国《刑事诉讼法》第187条第1款规定了证人出庭作证制度：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”并且在第2款规定，人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，应当适用第1款之规定。随着“以审判为中心”的推进落实，最高人民法院等五部委于2016 年7月发布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称“五部委《意见》”）第12条对证人出庭作证作出了区别于《刑事诉讼法》的规定：“控辩双方对证人证言有异议，人民法院认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人出庭作证。”五部委《意见》相较于《刑事诉讼法》而言，删去了“人民法院认为证人有必要出庭作证”这一限制性要件。但即便如此，证人出庭作证的条件仍旧十分苛刻，更何况证人出庭作证的艰难不仅仅来源于法条，更在于社会背景与司法环境的长期影响。因此，在证人难以出庭作证的情况下，宽松的庭前证言运用规则便成为推动审判进行的重要“工具”。
与英美法系实行传闻证据规则的国家不同，我国的庭前证言运用规则并非规定何种情况下的庭前证言可以在法庭上使用，而是规定特定情形下的庭前证言不能在法庭上作为定案的根据。我国《刑事诉讼法》第190条规定，对于未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见等文书，应当当庭宣读。该条肯定了证人庭前证言的证据资格。2013年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》（以下简称《最高法解释》）第78条第3款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”不难看出，我国采取的是一般情形下庭前证言具有证据资格并且可以在法庭上作为证据出示，只有在庭前证言的真实性无法确认的情形下，庭前证言才不得作为定案根据的立法体例。这种立法模式将大量的庭前证言推向法庭，而结合中国的司法实践，只有少量的庭前证言才会由于真实性等原因被排除在法庭之外。在笔者看来，这样的庭前证言运用模式，不仅是造成我国刑事证人出庭作证率低的重要原因，更是阻碍我国庭审实质化改革进程的一大桎梏。
（二）证人出庭情况下庭前证言运用现状
一般来说，在证人出庭作证的情形下，法庭应当以证人的当庭证言作为定案的根据，庭前证言不具有证据资格。在大陆法系国家，庭前证言被视为“不具有证据能力”的证据；在英美法系国家，只有在成为传闻的豁免或例外的情形下，庭前证言才有可能进入法庭，其他条件下，庭前证言应作为“传闻”而不具有可采性。
我国对于证人出庭作证情况下的庭前证言运用规则有着与之不同的规定。根据《最高法解释》第78条第2款的规定：“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。”尽管在域外的刑事诉讼制度中也存在当庭证言与庭前证言矛盾时庭前证言可以在法庭出示的情形，但与我国的规定相比却存在根本的逻辑异向。在采直接言词原则或传闻证据规则的国家或地区的法律制度中，庭前证言不具有可采性，只有满足特定情形才可以进入法庭并作为证据得以使用。而我国刑事法律制度没有引进证据可采性概念，庭前证言一概具有证据资格，在当庭证言与庭前证言相矛盾时，庭前证言的出示可以否定当庭证言的效力。因此，在我国，即便是证人出庭作证的情况下，庭前证言一律允许进入到法庭当中，并且具有与当庭证言相互印证，在特定情形下排斥当庭证言运用的作用。
以上讨论的是当庭证言与庭前证言相矛盾的情形下，我国庭前证言的运用现状。而在当庭证言与庭前证言相一致的情形下，一般来说，庭前证言没有在法庭上出示的必要。我国没有规定当庭证言与庭前证言相一致的情形下庭前证言的运用规则，但由于在我国的刑事诉讼法律制度中，庭前证言一概具有证据资格，因此，在司法实践中，针对当庭证言与庭前证言相一致的情形，庭前证言具有与当庭证言相互印证、互相证实证言真实性的作用。
二、问题的提出：以审判为中心对庭前证言运用的影响
（一）庭前证言与“案卷笔录中心主义”
庭前证言在证据分类中属于言词证据。言词证据受记忆、感知、表达等影响，有着较强的主观性;同时，在刑事诉讼中证人翻证现象时有发生也使得言词证据具有不稳定性。因此，对于证人证言等证据，现代刑事诉讼要求证人出庭作证，并接受控辩双方的询问，法官居中观察证人的当庭表现，并据此形成自己的心证。但是，在证人难以出庭、庭前证言大量在法庭出示的情况下，法官作出裁判的依据就非证人的当庭表现而是检察官所出示的庭前证言等案卷笔录，这便会形成“案卷笔录中心主义”式的裁判怪象。
所谓“案卷笔录中心主义”，是指“刑事法官普遍通过阅读检察机关移送的案卷笔录来展开庭前准备活动，对于证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据，普遍通过宣读案卷笔录的方式进行法庭调查，法院在判决书中甚至普遍援引侦查人员所制作的案卷笔录，并将其作为判决的基础。”在“案卷笔录中心主义”的审理方式下，公诉方通过宣读案卷笔录主导法庭调查的进行。由于案卷笔录的内容过多，公诉方不可能全部予以宣读，因此，公诉一方势必会选取有利于本方的内容在法庭出示，这会使得法官本能地偏向于公诉一方的观点;此外，由于证人极少出庭，辩方无法对证人进行交叉询问，“‘当庭质证’成了对公诉方宣读的证言笔录、被告人供述笔录和被害人陈述笔录，提出疑问和发表不同意见”，而这样的质证根本难以对控方证据形成有效的撼动。辩方难以对控方证据进行有效质疑，法官的裁判主要依据书面的案卷笔录而非庭审过程。这样的法庭审理方式极易造成庭审虚化、案件的审判流于形式的结果。
纵观当下我国的刑事司法实践，由于实践中辩方极少举证，法庭调查变成了由公诉方主导的对书面材料的宣读；刑事证人出庭作证率低，庭前证言可以不加限制地出现在法官面前，并成为法官裁判的依据……我国刑事司法实则仍处于“案卷笔录中心主义”的怪圈。如果对这种情况不加以限制，无疑会对司法改革进程造成损害。甚至有学者认为，“案卷笔录中心主义”的裁判模式是造成刑事庭审虚置的首要因素。
（二）以审判为中心需要对庭前证言的运用作出限制
以审判为中心关键在于加强庭审的实质化建设。最高人民法院提出了四个“在法庭”的要求，即“诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭”，对于加强庭审实质化建设具有重要意义。然而，如果由侦查机关制作的庭前证言等案卷笔录仍旧可以毫无阻碍地在法庭得到运用的话，那么对于证人证言等证据控辩双方依旧无法进行有效的交锋，庭审实质化实现仍将步履维艰。只有真正限制庭前证言进入到法庭，促进证人出庭作证，让主观性强、不稳定性高的言词类证据接受控辩双方的交叉询问，进而实现控辩对抗，才能使庭审实质化的建设真正落到实处。
庭前证言在法庭上的运用实际上涉及到证据资格的问题。以往我国的法律只对庭前证言的证明力问题进行了规定，而忽视了庭前证言的证据资格问题，这很难使我国的刑事诉讼就此摆脱笔录裁判的方式。庭前证言的证据资格问题是大陆法系和英美法系刑事证据制度中的重要内容，大陆法系国家确立的直接言词原则和英美法系国家确立的传闻证据规则都对庭前证言的证据资格问题作出了限制性规定。我国最高人民法院对“直接言词原则”作出了认可，要求“落实直接言词原则，严格落实证人、鉴定人出庭制度”，但我国的刑事司法实践与直接言词原则的要求仍相去甚远。应当承认，未来我国刑事司法的发展仍需要不断从现代刑事证据制度中汲取经验。
三、由内而外：立足中国刑事诉讼模式的现代刑事证据制度启示
自1979年《刑事诉讼法》颁布以来，中国的刑事诉讼立法对域外的借鉴从未停止。有学者曾言：“刑事诉讼制度变迁的三十年是面向国际、借鉴域外的三十年。中国自近代以来就不再是‘中国之中国’、‘亚洲之中国’，而是‘世界之中国’，中国刑事诉讼制度的建设正是在这种背景之下展开。”但历史经验也显示，对域外法治经验的移植应当建构在本土司法模式之下。我国1996年《刑事诉讼法》的修改大幅借鉴了英美法系当事人主义的对抗制诉讼理念，在案卷移送方式上借鉴了英美国家“起诉书一本主义”的内容并作出修改，将全案卷宗移送制改为只移送证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片，以消除法官庭前预断，改变实践中法官“先定后审”的局面。从制度设计上来看，1996年的《刑事诉讼法》修改体现了我国刑事诉讼立法理念逐渐与当事人主义接近的趋势，但由于我国的传统刑事司法模式更接近于大陆法系的职权主义模式，追求实体真实的刑事诉讼理念在本土刑事司法环境中根深蒂固，1996年“超职权主义”式的刑事诉讼制度改革对刑事司法实践的改良可谓收效甚微。因此，笔者认为，对于域外法律制度移植，应当建立在本土司法理念的基础之上，由内而外地吸收借鉴。
对于庭前证言运用规则的域外借鉴，相较于传闻证据规则，大陆法系国家的直接言词原则所处之职权主义诉讼模式与我国更为接近，因此，对直接言词原则进行法律移植看似更加契合我国的刑事法治环境。更何况，直接言词原则得到了我国最高司法机关的肯定，对于直接言词原则的移植更容易为我国刑事立法、司法机关所认可。但是，笔者认为，英美法系国家的刑事诉讼制度并非完全与我国刑事诉讼制度环境格格不入，正如“审判中心主义”并非大陆法系所独有，英美法系国家的刑事诉讼制度亦体现了“审判中心主义”的内涵。在立足于我国刑事诉讼模式的前提下，两大法系刑事诉讼制度中规范庭前证言运用规则的内容是否值得借鉴，仍需要在研究的基础上进一步探究。
首先考察直接言词原则。直接言词原则肇始于德国19世纪的立法改革，其引入的主要目的是为了去除侦查的法官及审判的法官进行书面审理程序（邮递传送卷宗）所带来的重大缺失。直接言词原则包含直接原则和言词原则两项内容，随着现代刑事诉讼的不断发展，直接言词原则被赋予了许多新的含义和要求。首先，直接言词原则处于职权主义的诉讼模式之下，具有促进法官形成正确的心证、保障法官发现实体真实的功能。直接原则要求刑事法官必须亲自从事法庭调查和采纳证据活动，直接接触和审查证据，证据只有由法官以直接采证方式采纳才能作为定案根据。其次，言词原则要求对于案件的审理都应当以口头方式进行，控诉方所提供的书面卷宗材料均不得作为法官裁判的依据，除非有法律规定的例外情况得以为之。例如，德国《刑事诉讼法》第250条规定：“对事实的证明如果是建立在个人的认识上的，在法庭审理中应当对其进行询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或书面证言而代替。”在大陆法系刑事诉讼制度中，直接言词原则对于庭审质量的保障具有重要的作用。直接原则强调法官的亲历，对于庭上证据的调查和采证都要求法官亲自参与，而不得以案卷笔录作为裁判依据;言词原则通过排斥侦查机关的书面材料，极大程度上降低了侦查机关通过控制书面材料的内容进而影响审判的可能性，证人、鉴定人等出庭作证也保障了控辩双方交叉询问的权利以及被告人的对质权。这些要求使侦查阶段对审判及案件结果的影响处于不确定状态，从而诉讼被分为“非决定性的审前阶段”和“决定性的审判阶段”，庭审的中心化因此得到了比较好的保证。笔者认为，在我国长期侦查影响审判的刑事诉讼传统下，确立直接言词原则不失为改变我国传统司法实践的良途。但是，在现有条件下，我国法官的整体素养尚不能完全达到摆脱案卷笔录仅依靠聆听法庭审理进而作出裁判的要求，因此，笔者认为，不妨先在我国确立言词原则，最主要的是否定庭前证言的证据能力，仅在例外情况下允许庭前证言在法庭上使用，以促进证人出庭作证，从而在一定程度上促进我国庭审实质化的建设进程。
其次考察传闻证据规则。与直接言词原则不同，传闻证据规则规范证据的可采性，而并不直接规范法官的审判行为。因此，传闻证据规则是一项证据规则，其核心是对证据资格进行限制，决定了何种证据可以在法庭上使用，何种证据应当被排除在法庭之外。按照传闻证据规则的要求，“传闻”应当被排除在法庭之外，除非属于传闻证据的豁免或者例外。根据美国《联邦证据规则》第801条的规定，“传闻”是指该陈述并非陈述人在当前的审判或者听证作证时作出的，但当事人将其作为证据提出，用以证明该陈述所主张事项的真实性。因此，按照传闻证据规则的要求，庭前证言属于传闻证据而应当被排除于法庭之外，除非该庭前证言符合传闻证据规则的例外之规定。从发现案件的实体真实和促进庭审实质化的角度来看，英美法系国家的对抗制审判方式本身就能体现这些功能，传闻证据规则在此所体现出的功能并不明显。但是，笔者认为，传闻证据所蕴含的需要证人出庭陈述这一要求与控辩双方对抗制本身是相辅相成的，而正是二者的相互作用，才使得在英美法系国家的庭审中，对证人的交叉询问以及对被告人对质权的保障得以顺利落实。从这一角度来看，传闻证据规则对于庭审实质化的作用亦不容忽视。而考察传闻证据规则的历史渊源，作为英美法系国家的一项重要证据规则，其伴随着陪审团诉讼方式的产生而出现。英国陪审团经历了从知情陪审团到不知情陪审团的变革，传闻证据规则也在这一变革中为降低陪审团被误导的可能性而制定，其更多的是为不知情陪审团服务。因此，从其本源来看，传闻证据规则伴随着陪审团而生，陪审团可谓传闻证据规则存在的制度基础。我国的审判方式与英美法系国家的陪审团审判相去甚远，目前在我国引入传闻证据规则尚不具备制度环境条件。但是，考察传闻证据规则，其在规范证据的可采性、限制庭前证言的适用问题上，仍旧存在一定的可参考之处。笔者认为，在不改变我国当前刑事诉讼模式的基础上，对传闻证据规则所涉及的庭前证言适用例外规则予以借鉴，仍具有一定的可行性。
综上，笔者认为，我国刑事庭前证言适用可以直接言词原则和传闻证据规则为借鉴，原则上否定庭前证言的证据能力，并结合我国实际及域外立法体例建构庭前证言适用的例外规则。
四、庭前证言的具体运用探析
（一）证人不出庭情况下庭前证言的运用
无论是在直接言词原则的要求下，还是从传闻证据规则的角度出发，证人不出庭情况下，庭前证言原则上不具有证据能力，仅在例外情形下才得以在法庭上出示并作为裁判的根据。而进一步考察域外规则的相关规定可以发现，相关国家基本上都是以证人存在难以克服的事由而无法出庭作证以及庭前证言具有相应的可信度之保障两方面要求来建构庭前证言例外规则的，只不过在相应要求之下的具体规则方面存在着一定的差异。
证人存在难以克服的事由而无法出庭作证可谓刑事诉讼的一种妥协。在这种情形下，出于发现实体真实、保障诉讼顺利进行的目的，允许满足特定要求的庭前证言在法庭上运用亦属正当之举。德国《刑事诉讼法》第251条规定，证人在死亡、疾病、虚弱、路途遥远（“路途遥远”需考虑陈述的重要程度）或其他无法排除的障碍导致证人在可预见的时间或者较长时间内不能到场参加法庭审理，在具有可信度保障之情形下，可以通过宣读法官询问笔录或者含有其所作书面陈述的证书代替询问；美国《联邦证据规则》第804条规定，证人在死亡或者当时存在衰弱、身体疾病或者精神疾病而无法出庭情形下，可成为“反对传闻规则的例外”；英国2003年《刑事审判法》第116条规定，死亡、身体或精神状况不适宜、身处国外、证人去向不明等情形得以成为证人不能到庭的难以克服事由；日本《刑事诉讼法》第321条规定，只有在陈述人死亡、精神或身体障碍、下落不明或现在国外而不能在审理准备或审判日陈述时，庭前证言才具有证据能力。综合分析上述代表性国家的规定，不难发现这些国家在证人难以出庭作证事由上的规定具有相似性：对于证人存在死亡、重大疾病或者去向不明、身处国外等情形的，在有相应可信度保障之前提下，其庭前证言具有证据能力;对于证人存在路途遥远、交通不便情形的，在有相应可信度保障之前提下，斟酌证人出庭的必要性决定庭前证言是否有证据能力。笔者认为，以上规定具有一定的可借鉴性，但随着视频网络技术的发展，身处国外的证人在条件允许的情形下，可以通过远程视频作证来代替证人出庭作证；对于证人存在路途遥远、交通不便情况的，在证人作证补偿制度的保障下，不宜据此肯定庭前证言的证据能力。
可信度保障是一个棘手的问题。我国现有规定将庭前证言有其他证据相互印证视为具有可信度保障，甚至具有排除当庭证言适用的能力。但是，由于庭前证言受多重因素影响，其可信度并不会因此具有比较高的保障：一方面，证人受记忆、情绪、动机等因素的影响，其证言本就存在不稳定性，当这些因素无法在法庭上受到考察时，庭前证言所证明的事项很有可能变得扑朔迷离；另一方面，庭前证言有其他证据相互印证看似会增加庭前证言的可信度，但与庭前证言印证的证据极有可能同为检察机关提供，两项证据为同一主体制作并不能使可信度保障达到令人信服的程度。域外相关国家大都对可信度保障作出了比较严格的限制：美国通过2004年具有分水岭意义的克劳福德案切断了对质权条款和传闻规则二十余年的“联姻”关系，庭前证言只有在被告人此前有反询问机会的条件下才能用作证据；德国则通过法官询问来建立庭前证言的可信度，并且宣读法官询问笔录时，应当确定证人是否进行了宣誓；英国的传闻证据规则体系庞大复杂，其繁多的例外规则相互交织，足以建构起一个硕大的规则迷宫。一般说来，符合2003年《刑事审判法》第116条中规定的不能出庭情形的庭前证言具有证据资格，但是作出证言者的身份应当明确并且具备作出证言所需要的能力，且随时可以受到与之可信度相当的证据的质疑。此外，诉讼的各方当事人一致同意可采的证据具有证据能力。日本对于传闻证据真实性的保障采英美法的做法，也是根据当事人的反询问来验证真实性的，只是日本对于庭前证言的真实性采信相对比较宽松，对于法官、检察官和司法警察的面前笔录都有采信的可能，只不过可信度有所不同。对于法官面前笔录，因法官在性质上属中立一方，可以代替当事人提出反询问，因此具有较强的可信性；检察官笔录的可信性次之，需要具有特别的可信性才可以采用；司法警察面前笔录的采用标准最高，需证明犯罪事实必不可少且具有特别的可信性方得以采用。考察上述国家的规定，可以给我们带来庭前证言可信度保障或认定的一些启示：第一，对于诉讼各方当事人一致同意作为证据使用的庭前证言，应当基于各方的合意而具有证据能力；第二，给予当事人反询问机会的，或者对证人进行询问时辩护人在场的，该庭前证言一般视为具有证据能力；第三，证人向法官作出的陈述一般而言具有可采性，而对于证人向检察官、警察所作之陈述，证据的采信应当受到较大的限制。
综合分析上述国家的立法经验及启示，在原则上否定庭前证言证据资格的前提下，可考虑从证人存在难以克服的事由以及庭前证言具有相应的可信度之保障两个方面着手来准许庭前证言在法庭上运用。一方面，在法律上明确影响证人出庭作证的难以克服之事由。我国法律规定了证人无法出庭作证的情形，但宜借鉴国外的立法体例进行补充、修改。首先，增加因证人死亡、下落不明等无法出庭的情形作为补充;其次，对于路途遥远、交通不便者，在给予证人作证补偿的情形下，仍应当要求证人出庭作证，不宜据此肯定庭前证言的证据能力;最后，《最高法解释》第206条第2款规定，“具有前款规定情形的，可以通过视频等方式作证。”笔者认为，在上述不能出庭作证的情况下，在具备视频作证条件时，应当要求证人出庭作证，以保障当事人的诉讼权利、庭审的公正进行。另一方面，建构不能出庭作证庭前证言的可信度保障规则。对此，笔者认为，可从以下几个方面着手：第一，由法官主导的证人询问，其庭前证言因法官的公正、中立地位而具有证据资格；第二，对证人进行询问时辩护人在场的，或者给予被告人与证人当面对质机会的，其证言具有证据资格；第三，对于控辩双方一致同意采用庭前证言的，庭前证言基于各方合意而具有证据资格。
（二）证人出庭情况下庭前证言的运用
一般来说，证人出庭情况下，对证言的采信应以证人的当庭证言为准，其庭前证言不宜再被采纳。但是，在证人出庭作证的实践中，存在证人当庭证言与庭前证言矛盾或者虽不矛盾但证人当庭记忆不清楚的情况。出于对发现实体真实等诉讼价值的考量，在特殊情况下，肯定庭前证言在证人出庭作证情形下的证据资格对于诉讼的推进亦不乏裨益。综合考察域外国家（地区）的相关规定，其都对证人出庭情况下的庭前证言运用进行了规定，但都有着不同的限制。我国相关的立法体例前已论述，在此不再赘述，但应当承认，对于我国证人出庭情况下庭前证言的运用仍需进一步探讨。
1.庭前证言与当庭证言矛盾时庭前证言的运用
当证人的当庭证言与庭前证言矛盾时，如何对二者的真实性进行认定是一个两难的问题。一方面，由于出庭作证的证人会受到感知、记忆等因素的影响，证人当庭作出的证言极有可能因为这些因素而与实体真实存在较大的偏差; 另一方面，庭前证言往往是由侦查机关以单方面调查的方式秘密获取的，不像当庭证言那样在法庭上公开提供，因此，二者的真实性都值得质疑。出庭作证的证人当庭作出的证言天然具有证据资格这一点毋庸置疑，但是，在当庭证言与庭前证言矛盾时，赋予具有比较高可信度的庭前证言以证据资格，对于案件事实的查明具有积极意义。
与当庭证言矛盾的庭前证言的证据资格，在许多国家或地区都得到了认可。德国《刑事诉讼法》第253条第2 款规定，证人在法官询问下出现与过去陈述相矛盾的证言，不能以其他不中断法庭审理的方式予以确定、澄清的情况下，可以宣读其过去询问笔录中对此有关的部分以帮助其回忆。英国2003年《刑事审判法》亦规定，证人出庭作证情况下的前后不一致的陈述，只要口头证据可采，该陈述也可采。尽管矛盾的庭前证言可以在法庭上得到运用，但矛盾的庭前证言在一些国家和地区的运用亦受到了比较大的限制。在美国，矛盾的庭前证言属于“非传闻”证据，可以被作为弹劾证据或实质证据在法庭上提出，但若是被作为实质证据提出，证人应当在之前的审判、听证或其他司法程序中经宣誓接受伪证罪的处罚。日本对于矛盾庭前证言运用的限制条件大体沿用了其对于庭前证言可信度的规定，即在法官面前所作的书面材料可以作为证据，而在检察官面前所作的书面材料具有证据能力仅限于以前的陈述比审理准备或审判日的陈述更可信赖的特别情况。我国台湾地区对此具有与日本类似的规定，在法官面前所作之庭前证言具有证据能力，而在检察官和警察面前所作陈述则受到较大限制。
将与当庭证言矛盾的庭前证言排除在法庭之外，本就是为了防止真实性难断的庭前证言对案件的事实认定产生影响，并进一步干扰法官的裁判。从对矛盾庭前证言的证据资格进行限制的国家（地区）立法体例来看，其也正是从庭前证言可信度保障的角度入手的。因此，笔者认为，从具有可信度保障的角度确立矛盾庭前证言的证据资格具有可行性，即只有满足可信度要求的矛盾庭前证言才具有证据资格，否则，庭前证言应当被排除在法庭之外。而对于矛盾庭前证言可信度保障规则同前述证人不出庭情况下庭前证言运用中的可信度保障规则相一致，在此不再赘述。
2.庭前证言与当庭证言一致时庭前证言的运用
庭前证言与当庭证言一致时，一般说来，庭前证言不具有证据资格，更无在法庭上出示的必要。但是，在大陆法系国家，一致的庭前证言具有唤醒证人记忆的功能。德国《刑事诉讼法》第253条第1款规定，证人对某事实表示不再记得的，可以宣读过去其询问笔录对此有关的部分以帮助其回忆。证人遗忘是一件合乎生理规律的事情，宣读与遗忘部分相关的庭前证言，既可以帮助证人回忆，又因宣读部分有限而不致干扰诉讼，因此具有合理性与可行性。此外，考察英美法系国家，亦存在一致的庭前证言作为“正誉”证据在法庭上提出的情形。美国《联邦证据规则》第801条（d）（1）（B）规定，一致的庭前证言可以在以下情况被提出：证人的当庭陈述被认为是捏造，或者证人作证的动机受到明示或暗示的质疑时，庭前证言可以被提出以证明证人当庭证言的真实性。笔者认为，尽管在庭前证言与当庭证言一致的情况下，对庭前证言的提出无碍诉讼，但由于庭前证言与当庭证言的来源为同一主体而不具有增加当庭证言证明力之功能，因而，当出现质疑证人当庭证言之证据时，宜由法官结合其他证据综合判断，而无必要提出庭前证言。
综合上述分析，笔者认为，可以在证人出庭作证过程中，针对证人对具体细节部分的遗忘，宣读与遗忘部分相关的内容以唤起证人记忆；当出现与证人当庭证言相对立的证据的情形时，则无需再提出庭前证言。
五、结语
庭前证言在法庭上不加限制地运用与以审判为中心的要求相背离。通过对庭前证言的运用进行限制，并进一步在我国确立直接言词原则，是推动庭审实质化、落实以审判为中心的重要一环。但是，在现行司法条件之下，让法官抛弃庭前的卷宗，完全依据庭审的过程进行裁判尚不符合我国国情。因此，不妨以庭前证言的运用限制作为在我国贯彻直接言词原则的一块踏板——通过限制庭前证言的运用来促使证人出庭作证，进而推动控辩庭审对抗，并进一步推动我国庭审实质化的改革进程。随着我国刑事资源的不断发展、法治水平的不断提高，进一步在我国确立直接言词原则，届时我国庭审实质化的改革才可以真正得到落实。
作者：刘广三，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师，法学博士。程功，北京师范大学刑事法律科学研究院刑事诉讼法专业 2017 级硕士研究生。
来源：《山东警察学院学报》2018年第4期。
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