杜磊：《论认罪认罚自愿性判断标准》
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摘要：认罪认罚自愿性判断标准是确保认罪认罚从宽制度规范运行的一项重要内容。认罪认罚自愿性包括实质认罪自愿性、形式认罪自愿性和认罚自愿性，三者密切相关，不能将三者割裂开来并设置不同的判断标准。认罪认罚自愿性和供述自愿性不同，不能采用自白任意性标准，宜参照非法言词证据规则所确立的标准，同时允许法官裁量判断认罪认罚的自愿性。认罪认罚从宽的制度特性给认罪认罚自愿性判断标准的适用带来了困难，需要从规则上明确不认罪认罚将面临严重刑罚、认罪认罚将获得较轻刑罚、许诺适用非羁押措施和缓刑措施、对第三人的宽容等情形是否违背了认罪认罚的自愿性，以实现认罪认罚从宽制度的规范化运行。
关键词：认罪认罚从宽；认罪认罚自愿性；供述自愿性；判断标准
随着2018年我国《刑事诉讼法》修改，认罪认罚从宽制度正式成为我国一项重要的刑事诉讼制度。实践中，适用认罪认罚从宽制度的案件量已经占到了非常高的比例，有些地方的适用率达到了80%以上；仅2019年12月一个月，全国适用认罪认罚从宽制度的平均适用率就超过80%。这意味着，适用认罪认罚从宽制度处理刑事案件已成为我国司法机关办案的新常态，因此确保认罪认罚从宽制度在正确的轨道上运行是需要我们重点关注的课题。其中，尤为重要的是被追诉人认罪认罚的自愿性问题。
关于认罪认罚的自愿性问题，我国《刑事诉讼法》给予了高度关注。例如，该法第190条规定法院要审查认罪认罚的自愿性，并且根据该法第201条的规定，法院可以不采纳检察院指控罪名和量刑建议的一个重要情形就是被告人违背意愿认罪认罚的。与此同时，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2019年10月24日联合发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称：《指导意见》）也强调了被告人认罪认罚的自愿性问题。《指导意见》第28条规定：“对侦查阶段认罪认罚的案件，检察院审查的一项重要内容是，犯罪嫌疑人是否自愿认罪认罚，有无因受到暴力、威胁、引诱而违背意愿认罪认罚。”《指导意见》第39条也将该内容作为法院审查的重要事项。然而，对于何为认罪认罚的自愿性和认罪认罚的自愿性判断标准是什么，认罪认罚自愿性和供述自愿性的判断标准是否一致，以及存在暴力、威胁、引诱行为是否就应认定为非自愿性认罪认罚，我国《刑事诉讼法》和《指导意见》并没有明确规定。当前，理论上的研究大多集中于认罪认罚的概念界定、认罪认罚自愿性的保障等方面，在为数不多的关于认罪认罚自愿性的判断标准问题的研究成果中，反映出对认罪认罚自愿性判断标准的分歧。
毫无疑问，认罪认罚自愿性判断标准具有非常重要的价值，因为其既涉及认罪认罚从宽制度的正当性，也涉及我国刑事诉讼制度本身的科学性、合理性，更关乎被追诉人权利的保障。因此，在理论上探讨认罪认罚自愿性的判断标准是非常有必要的。特别是，在认罪认罚从宽制度的适用比例已经非常高的情况下，探讨认罪认罚自愿性的判断标准更显得有必要，而且也更为紧迫。有鉴于此，本文拟对上述问题进行初步探讨，以期有裨益于对该问题的深入研究。
我国《刑事诉讼法》第15条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”根据该条规定，认罪认罚自愿性包括，如实供述自己的罪行的自愿性即实质认罪的自愿性，承认指控犯罪事实的自愿性即形式认罪的自愿性，以及接受处罚的自愿性即形式认罚的自愿性。在关于认罪认罚自愿性的判断标准问题的研究中，存在几种代表性观点。第一种观点认为，认罪认罚自愿性的判断标准等同于我国《刑事诉讼法》和相关司法解释所确立的非法言词证据的排除标准。第二种观点认为，供述自愿性是认罪认罚的前提，如果供述属于非法证据，则不存在认罪认罚的自愿性。对于这里的供述自愿性到底是指实质认罪自愿性，还是通常情况下供述自愿性则没有明确。第三种观点认为，实质认罪自愿性的判断标准要比我国非法言词证据排除规则所确立的“痛苦标准”严格，是自白任意性标准，形式自愿性的判断标准是“没有异议”就被视为自愿，即异议标准，认罚自愿性的判断标准是程序推定标准，即只要依法进行了权利告知、律师提供了有效法律援助以及律师参与协商等，就推定被追诉人是自愿的。上述观点显示出各方对与认罪认罚自愿性标准有关的问题存在不同认识，主要体现两个方面：其一，我国认罪认罚自愿性中实质认罪的自愿性、形式认罪的自愿性和认罚的自愿性三方面要素各自的判断标准是同一的，还是应分别设置；其二，我国认罪认罚自愿性的判断标准如何界定，是实行自白任意性判断标准，还是我国非法言词证据规则确立的标准，抑或其他标准。
（一）实质认罪的自愿性、形式认罪的自愿性、形式认罚的自愿性各自判断标准之间的关系
关于认罪认罚自愿性中各构成要素的判断标准之间是什么关系，前述的三种观点各不相同。第一种观点没有区分认罪认罚自愿性中的各要素，似乎认为各要素之间的判断标准是同一的。第二种观点对该问题的态度则并不明确。第三种观点区分了实质认罪的自愿性、形式认罪的自愿性以及认罚的自愿性，并认为三者之间的判断标准是不同的。应该说，从实质上来看，第三种观点将实质认罪的自愿性与形式认罪、认罚的自愿性相区别，同时，将形式认罪的自愿性和认罚的自愿性相区别。这种将认罪认罚不同要素的自愿性判断标准相区别的做法是人为割裂了三者之间的关系，并不妥当。笔者认为，认罪认罚自愿性中各构成要素的判断标准应当是统一的。
首先，把实质认罪等同于通常的供述行为，并采取最为严格的自白任意性标准作为判断实质认罪是否具有自愿性，不符合设置认罪认罚从宽制度的宗旨。从表面来看，实质认罪是积极的供述行为，与普通案件的供述行为是一致的，与单纯形式认罪、认罚并不同。然而，就实质来看，这种解读脱离了我国设立认罪认罚从宽制度的背景，是有失偏颇的。实际上，在认罪认罚从宽制度语境下，实质认罪在此处的意义并不是强调自白的任意性，而是在强调适用认罪认罚的前提是要有实质性认罪，而不能仅是形式性认罪。也就是说，这里所要求的是认罪认罚要有一定的证据基础支撑，以防止冤假错案的出现。从这个角度来看，实质认罪与通常的供述是不同的，没有必要将实质认罪与形式认罪、认罚相区分，并对实质认罪的自愿性按照自白任意性标准加以判断。原则上看，只要实质认罪是真实可靠的，可以担保认罪认罚存在事实基础就可以了。
如果将认罪认罚从宽制度中的实质认罪等同于普通的供述行为，并适用自白任意性标准判断实质认罪是否具有自愿性，将会导致认罪认罚从宽制度几乎没有适用的余地，这显然与设置认罪认罚从宽制度的初衷不符。
一方面，在实质认罪是形式认罪和认罚的结果的情况下，这种做法将导致认罪认罚从宽制度自身的内部冲突，即形式认罪和认罚是自愿的，而实质认罪是非自愿的。例如，如果被追诉人因为检察机关允诺的量刑减让而作出了供述，并进行了形式认罪和认罚。按照第三种观点，被追诉人的形式性认罪、认罚是有效的，但实质认罪因违背自白任意性法则而无效，这样认罪认罚就是不成立的。这会导致认罪认罚从宽制度几乎没有适用的余地。首先，认罪认罚从宽制度中的一项重要激励措施就是量刑减让，而量刑减让在某种意义上来讲便是一种利诱，利诱通常被认为是违背自白任意性的。其次，在实质认罪形成于形式认罪和认罚之前的情况下，这里的实质认罪已经不同于通常的供述行为，因为形成于后的形式认罪和认罚意味着认可了一定程度上违背自白任意性标准的供述行为，否则，被追诉人似乎没有必要进行形式认罪、认罚。
另一方面，将形式认罪自愿性和认罚自愿性的判断标准相区分的做法也是不妥当的，因为认罪认罚案件中，无论被追诉人进行形式上的认罪还是认罚，其目的在于获得一定的量刑减让，只有当量刑减让符合其诉求的情况下，其才会进行形式认罪，也才可能会认罚。这就意味着形式认罪和认罚实际上是同时进行的，并且，检察机关的量刑减让则通常体现在量刑建议上，当被追诉人进行形式认罪，并就认罪的量刑减让与检察机关进行协商沟通时，实际上也就是对认罚的内容即量刑建议进行协商沟通。因此，没有对检察机关量刑建议的认可，也就不会有被追诉人的形式认罪。反之，被追诉人进行形式认罪，通常也会认可检察机关的量刑建议。实践中，形式认罪和认罚的表现形式则更为明显地表明了两者之间的关联。被追诉人进行形式认罪、认罚，通常需要签署认罪认罚具结书，认罪认罚具结书中的内容既包括了检察机关指控的罪名，也包括了检察机关对量刑的建议。被追诉人签署认罪认罚具结书实际上便是同时进行了形式认罪和认罚，两者是同时进行的。在这样的情况下，两者的自愿性判断标准应当是统一的，否则，会导致同一情形下形式认罪是自愿的，而认罚是不自愿的，或者形式认罪是不自愿的，而认罚是自愿的。
（二）认罪认罚自愿性的判断标准
认罪认罚自愿性的判断标准，实际上与供述自愿性的判断标准密切相关。前述三类观点均不同程度地将认罪认罚自愿性的判断标准和供述自愿性的判断标准相类比，只不过它们对供述自愿性的判断标准认识不同而已。例如，第一种观点立足于实然的角度，认为供述自愿性的判断标准是我国非法言词证据排除规则所确立的“痛苦标准”。第三种观点区分认罪认罚自愿性的不同构成要素，认为供述自愿性的判断标准应是自白任意性标准，实质认罪就是供述，所以也应适用自白任意性标准。其认为对形式认罪应适用没有异议标准，对认罚则适用程序推定标准。然而，如前所述，将认罪认罚自愿性的要素区分开来并适用不同标准是不合理的。与此同时，异议标准以及程序推定标准都是不科学的，尽管这两个标准实际上都是程序标准，操作起来也较为简便。例如，如果控诉机关对被追诉人施加了暴力，导致被追诉人认罪、认罚，难道只要被追诉人不提出异议或者遵从了权利告知等法定程序，该认罪认罚就是自愿的吗？显然，这种理解是有失偏颇的。没有异议并不等于是自愿认罪认罚，遵从了权利告知等法定程序也不等于是自愿认罪认罚。
在笔者看来，要确定认罪认罚自愿性的判断标准是采用最为严格的自白任意性标准，还是采用我国非法言词证据排除规则所确立的标准，关键是厘清认罪认罚自愿性与供述自愿性的关系。对此，美国的理论可供参考。在美国，司法实践通常认为，供述自愿性和认罪答辩的自愿性是不同的，供述自愿性的判断标准要严格于认罪答辩自愿性的判断标准。例如，因允诺而获得的供述是需要被排除的，而这种情形下的认罪答辩则是允许的。美国学界的主流观点赞同这种将认罪答辩自愿性与供述自愿性相区分的做法，并阐述了其中的理由。
第一，被追诉人供述和认罪答辩的行为背景是不同的。被追诉人供述往往发生在侦查机关的控制之下，与社会、家庭和亲人处于隔绝状态，这种警察支配下对个人的封闭式讯问隐藏着巨大的风险。认罪答辩则与之不同，尽管控辩双方可能在私下达成了关于认罪答辩的协议，但认罪答辩的最终形成是在公开的法庭上完成的。并且，即便是私下达成了认罪答辩的协议，通常也不是在讯问室内进行的，被追诉人也往往有律师的帮助。通过律师帮助和法官的亲自问询，法官可以对被追诉人认罪答辩的自愿性加以确认，而对于在警察封闭式讯问下获得的供述，法官则不确定该供述的自愿性。因此，供述自愿性的判断标准要严格于认罪答辩自愿性的判断标准。
第二，被追诉人在供述和认罪答辩下的利益诉求是不同的。在侦查机关讯问时，被追诉人所关心的主要是自证己罪的问题，通常被追诉人都会为自己开脱。在认罪答辩阶段，被追诉人所关心的则主要是法院会施加的刑罚的性质和幅度问题。在这种背景下，被追诉人通常会期待通过作出认罪答辩而获得特定的量刑减让。因此，在侦查讯问阶段，要着重保障被追诉人不被强迫供述的权利，对被追诉人的供述要适用更为严格的标准；在认罪答辩阶段，关注的重点则并不是被追诉人自证己罪的问题，对认罪答辩的自愿性便没有必要像供述自愿性那样严格。
第三，供述和认罪答辩下的公共诉求不同。对于供述，公共诉求所关心的是侦查行为对供述真实性的影响，也就是封闭式侦查对供述真实性的影响。对于认罪答辩问题，公共诉求所关心的则并不主要是认罪答辩的真实性问题，而主要是被追诉人认罪答辩的合理性问题，实际上是认罪答辩的明智性问题。认罪答辩实际上是被追诉人综合案件各种情况所进行的选择，如果被追诉人在比较坏的情况下作出了对其最为明智的选择，法庭则通常会认为被追诉人的认罪答辩是自愿的。
应该说，将认罪答辩自愿性和供述自愿性进行区分，为美国辩诉交易制度的发展扫清了障碍。传统上，美国的供述自愿性标准非常严格。Bram v. United States一案所确立的供述自愿性规则是，供述不能通过任何威胁、暴力，或者直接或间接的允诺，或者施加的无论是多么轻微的外部影响而获得。如果按照这种供述自愿性标准，美国所有的辩诉交易都将很难被认为是合法的。正因为如此，美国才在理论和实务上区分供述自愿性和认罪答辩自愿性，并在认罪答辩问题上放松了对自愿性的管制。当然，需要指出的是，尽管美国区分认罪答辩自愿性和供述自愿性，两者在判断的标准上不同，但两者也是存在一定的重合之处的。例如，两者均适用身体强制或胁迫标准。在State v. Butler一案中，法庭指出，政府对被追诉人事实上或威胁进行身体伤害或者精神强制超出了被追诉人可以忍受的限度，因此达成的认罪答辩被认为是无效的。
虽然我国的认罪认罚从宽制度和美国的辩诉交易制度存在不同之处，但两者也具有一定的可比性。从实质上来讲，无论是辩诉交易还是认罪认罚都要承认对方的指控。我国的认罪认罚也是在律师的帮助下进行的，最终在法庭上由法官进行确认，与侦查讯问下的供述不同。并且，我国认罪认罚从宽制度下被追诉人考虑的问题不是自证其罪问题，而是考虑获得多大的量刑优惠问题，公众所关注的也不是供述的自愿性问题，而是认罪认罚的明智性问题。因此，美国学者对供述自愿性和认罪答辩自愿性的分析也适用于我国，从实质上来讲，认罪认罚自愿性不同于供述自愿性，不能采用最为严格的自白任意性标准。
实际上，我国在供述自愿性上采用的也并不是自白任意性标准，而是非法言词证据排除规则所确立的“痛苦标准”。在这样的情况下，对认罪认罚自愿性的判断更不能适用自白任意性标准。考虑到非法言词证据排除规则所确立的“痛苦标准”是一种比自白任意性标准更为宽松的标准，因此，可以将该标准作为认罪认罚自愿性的标准。当然，需要指出的是，在我国，判断认罪认罚自愿性采用与供述自愿性一样的标准，并不是因为将认罪认罚自愿性和供述自愿性相等同，而是由我国供述自愿性的标准的要求比较宽松所导致的。有鉴于此，笔者认为，可以参照我国非法言词证据排除规则所确立的“痛苦标准”来界定认罪认罚自愿性的判断标准。一方面，将排除非法言词证据的标准作为非自愿认罪认罚的法定标准，符合这些标准便属于非自愿性的认罪认罚。例如，以暴力或严重损害本人或其近亲属合法权益进行威胁，使被追诉人遭受难以忍受的痛苦而认罪认罚的，因违背自愿性原则而导致认罪认罚无效。另一方面，考虑到我国非法言词证据排除规则所确立的标准并不完善，例如，对引诱的界限缺乏明确的判断标准，因此，也要确立裁量性的认罪认罚自愿性判断标准，即根据案件的具体情形加以判断认罪认罚是否自愿。
应该指出的是，在我国，关于认罪认罚自愿性的判断标准中，刑讯逼供和变相刑讯逼供等是明确的，以暴力对本人及其近亲属相威胁也是相对明确的，但对于其他形式的威胁、引诱的界定则尚显模糊。理论上通常认为，对于威胁、引诱、欺骗等方法不能一刀切，不能一概认定为非法，在常规侦查措施难以侦破案件、取得关键性犯罪证据的情况下，采用适度的威胁、引诱、欺骗等方法，与被追诉人进行心理战，可以攻克被追诉人的心理防线。认罪认罚从宽制度运行中原本就存在着一定的对价交换，侦控方可能会以包括量刑折扣在内的各种方式换取被追诉人认罪。例如，被追诉人被告知不认罪认罚会在量刑方面要受到更严厉的刑罚，侦控方以优惠的量刑折扣换取被追诉人的认罪认罚，许诺对被追诉人进行量刑减让，而实际上并没有进行量刑减让等等。这些是司法实践中常见的情形，对其是否违背认罪认罚自愿性必须予以明确。
（一）不认罪认罚将面临严重刑罚的情形
在认罪认罚从宽制度适用中，有些行为可以看作是明显不被允许的“威胁”，比如被追诉人不认罪认罚将对其进行刑讯；在有些情况下，到底是“让步”还是不被允许的“威胁”则很难加以判断，例如，检察官向被追诉人表示，如果被追诉人认罪认罚，将会被建议判处一个较轻的刑罚，而如果被追诉人不认罪认罚，那么将会受到一个更为严重的惩罚。应该说，在适用认罪认罚从宽制度中，检察官所进行的一项重要工作就是进行释法工作和认罪认罚说服教育工作。在一些检察官看来，其中的重要手段就是用刑罚差异来回应被追诉人的主观态度，将认罪认罚的法律效果告知被追诉人的同时，也告知其如果不认罪认罚，将面临严厉的刑罚。问题在于，对于这种情况是否属于不被允许的“威胁”以及什么情况下属于不被允许的“威胁”，理论上未进行充分的探讨。
在美国和德国存在与这一问题相关的判例。例如，在美国著名的博登基尔舍案件中，联邦最高法院就表明，指控方的“让步”并不是不正当的威胁或许诺。在博登基尔舍案件中，检察官曾威胁被告人说，如果其不就现在指控的买卖伪造器具的罪名进行有罪答辩的话，检察官将依据《惯犯法案》指控。前者是一个可能判处2年至10年监禁的罪名，而根据后者被告人将被增加两项以前的犯罪，这可能使被告人判处终身监禁。最终，被告人没有做出有罪答辩，没有接受可能判处10年最高刑的建议，而被判处了终身监禁。对此，联邦最高法院认为，“只要被指控人是自由地接受或拒绝检察官的建议，那么就不存在惩罚或报复的因素”, “在本案中检察官的行为无非是公开地提供给了被告人两种令人不愉快的选择：要么在审前进行辩诉交易，要么被按照指控的罪名提起公诉。而这并不违反宪法第十四修正案中有关正当程序的规定”，这都是容忍和鼓励认罪协商的必然结果，联邦最高法院必须接受一个简单的事实，“即在交易过程中，检察官所关注的利益是说服被告人放弃自己不作有罪答辩的权利”。
在德国，相关的情况则与美国相反。尽管德国联邦法院也承认存在与认罪协商相联系的对被告人施加的“潜在的压力”，但在联邦法院第四刑事法庭确立的认罪协商的最低基本要求中，明确禁止以判处更加严重的刑罚相威胁，以获得被告人的合作，达成协议。像上述美国那样的做法通常在德国被认为是具有威胁性的，从而被禁止使用。在2000年，德国的司法实践中就曾经出现过相关的案例，被告人被指控无任何理由对其妻子施加人身伤害，导致其妻子死于脑震荡，被告人的行为构成《德国刑法典》第227条的人身伤害致人死亡罪，被告人可能被处以不低于3年的自由刑，在并不严重情形下，处以1年以上10年以下的自由刑。达姆斯特地方法院在审理该案时提出，如果被告人自白则处以2年自由刑缓期执行，否则将处以7年自由刑。由于被告人拒绝自白协商，结果被判处了7年自由刑。案件上诉到联邦最高法院后，联邦最高法院推翻了地方法院的判决，指令其他地方法院重审。德国联邦最高法院认为达姆斯特地方法院的行为实际上是将被告人置于毫无选择的境地，构成了强迫协商，违背了《德国刑事诉讼法》第136a条所规定的禁止使用暴力、威胁、欺骗手段获取被追诉人陈述。
由此可见，美国和德国在相似案件中做出了不同判断。显然，美国对辩诉交易的规制要更为宽松一些。当然，与美国情况不同的是，在德国，认罪协商是在法官与被追诉人之间进行的，当被追诉人面临来自法官的要么认罪要么面临更严重刑罚的建议时，鉴于法官在定罪量刑方面的权力，相对于面对检察官，被追诉人所面临的压力会更大，在这种情况下，被追诉人似乎处于没有选择的余地。
就威胁的判断标准而言，在美国，似乎还没有发展出一条有效的规则或者标准来判断何种情况下属于不被允许的威胁。在相关判例和研究中，持不同意见的法官和学者提出了一系列规制这一现象的方案，然而最高法院显然不愿意实施其中的任何一个方案。这种对辩诉交易规制的宽松或许与辩诉交易在美国的重要地位密切相关。首席大法官伯格（Burger）曾经指出，即便是把因辩诉交易而导致的定罪降低10个百分点，整个国家的需要经审理而做出裁判的案件数则会增加两倍。可以说，美国很难承受废弃辩诉交易所导致的各方面成本的增加。正因为如此，美国联邦最高法院在宣告非自愿性有罪答辩方面显得顾虑重重，因为过于严格的标准可能会抑制辩诉交易的达成。在德国，尽管根据《德国刑事诉讼法》第257C条的规定，法官仅能够明确认罪情况下量刑的范围，但实践中通常允许法官明确在违背认罪协议时替代的量刑，这对被追诉人而言并不是有害的。至于什么时候属于威胁，则是由上诉法院加以判断的。通常认为，不允许法庭以与认罪所能带来的刑罚轻缓效果相比不合比例的制裁差额去威胁被告人认罪。当被追诉人不认罪而进行了全面审理后所判处的刑罚不能与试图达成认罪协议中建议的刑罚差距过大。当然，这并没有一个可以计算的量化幅度，需要根据案件的具体情况进行裁量。
应该说，尽管从表面来看，侦查机关、控诉机关、法院等向被追诉人告知要么认罪要么面临严厉刑罚后果有助于被追诉人更理性地选择是否认罪认罚，但这种做法本身具有一定的心理强制，需要进行一定的规制。美国和德国的经验表明，很难确立一些具体的情形来考量哪些向被追诉人告知要么认罪要么面临严厉刑罚属于威胁，这通常需要由审判机关进行裁量以发展相应的规则。就中国的情况来看，认罪认罚从宽制度立法刚刚完成，司法实践中的问题尚未完全暴露，通过立法解决这一问题的条件尚不成熟。实际上，就非法证据排除规则的经验来看，很难确立“威胁”的判断标准，这一问题大多交由法官进行裁量。因此，向被追诉人告知要么认罪要么面临严厉刑罚后果是否属于不可接受的“威胁”，也需要由法官进行自由裁量。当然，这并不妨碍在理论上探讨一些属于这种不可接受的威胁”的因素。
笔者认为，判断向被追诉人告知要么认罪要么面临严厉刑罚后果是否构成“威胁”，主要的考虑因素是被追诉人是否受到了不当的“额外的不利益”。第一，不认罪认罚下面临的严厉刑罚是否超过了最初指控的范围。如果被追诉人不认罪认罚，检察官将超过最初指控的范围来加重刑罚，这种情形下，除非有正当理由可以支撑这种行为，否则，这种行为就更像是不当阻碍被追诉人依法行使接受审判的权利，从而变成一种报复性的行为，就不公平了。第二，不认罪认罚下面临的严厉刑罚是否超出了案件的客观事实。如果不认罪认罚所面临的严厉刑罚并没有客观的事实根据，这种严厉刑罚就变成了一种不可接受的威胁。第三，不认罪认罚面临的严厉刑罚是否超出了法律的规定。当检察官用超过法律规定的刑罚对被追诉人进行施压时，这种施压就超过了可以容忍的程度。应该指出的是，这里不认罪认罚下面临的严厉刑罚与不被允许的“威胁”的判断标准，也适用于那些对被追诉人不利的程序处遇措施，即当检察官提出不认罪认罚将适用一些对被追诉人较为严厉的程序处遇时，如将取保候审的被追诉人予以逮捕，这种较为严厉的程序处遇是否构成不可接受的威胁，也应适用上述标准。例如，在一起诈骗案中，被追诉人黄某归案后始终不承认任何犯罪事实，在第一次补充侦查后，其主动询问该案的诉讼周期，公诉人告知了该案第二次补充侦查的可能性和普通程序审理案件的周期，这意味着该案可能要在数月甚至半年后才能得到判决，除非认罪认罚，否则很难缩短诉讼周期。被追诉人此时已被羁押了4个月，在了解到如果认罪认罚面临的量刑后，黄某表示愿意认罪认罚，承认了犯罪事实。在该案中，公诉人告知被追诉人可能面临长时间的羁押对其认罪认罚产生了决定性影响。判断公诉人的行为是否构成不被允许的“威胁”，需要审查第二次补充侦查和较长审理周期是否有客观根据。如果有客观根据，则不构成不被允许的威胁。如果公诉人不考虑该案情况而告知黄某各种可能延长羁押期限的情况，尽管告知的内容是属实的，但因为在该案中没有客观根据而单纯是一种推测，这便可能构成不被允许的“威胁”。在该案中，由于被追诉人不认罪，补充侦查是常规行为，而且，诈骗案件在该地区延长审限两次也是普遍的，此时，公诉人的行为是有事实根据的，并不是“威胁”。法院最后也认定该案中公诉人不存在“威胁”行为。
（二）认罪认罚将获得较轻刑罚的情形
不认罪认罚下所面临的严厉刑罚是从反面督促被追诉人认罪认罚，同时，指控让步从正面引诱被追诉人认罪认罚。这两者通常会被一起运用来促使被追诉人认罪认罚。例如，在前述美国的博登基尔舍案件和德国的案件中，一方面，有关机关提出了不认罪所面临的严厉刑罚，另一方面，指出了认罪下可能受到的轻微刑罚。对于前者的判断标准，前述已经进行了探讨，对于认罪下可能受到的轻微刑罚即指控让步，是否构成不被允许的引诱也是需要探讨的问题。
在美国，对于检察官提供的以撤销严厉指控为条件换取对相对轻微的犯罪的认罪答辩，或者向被告人作出的对严重的犯罪受到轻刑判决的许诺也存在争议。有人认为，此种情况下的认罪答辩是被追诉人自由选择的理性行为，在检察官的行为不存在不当的情形下，潜在的“辩诉交易氛围的强迫性因素并没有破坏答辩协议的自愿性”。然而也有人认为，在特殊情形下，刑罚的差异性，如对犯强奸罪者处以的20年有期徒刑至终身监禁与对殴打人者处以的短期监禁或者无需监禁之间是如此之大，以致于在认罪答辩中检察官的诱惑的强制色彩更为浓厚，有点像“强制”了。尽管在理论上存在争议，在美国的司法实践中，这种辩诉交易现象并非个别现象，而联邦最高法院的意见似乎认为，在没有极端案例存在的情况下，他们还不会认为这种答辩丧失了自愿性。“当被告人作出有罪答辩是为了换取一种具有肯定性或可能性较低的刑罚，从而避免承担进行庭审时可能面对的太多的不确定因素的危险时，即从可能被判处无罪到判处有罪，到接受一个更高的、法律规定的、针对其被指控的罪行的刑罚，我们就不愿意认定这种有罪答辩可以根据宪法第五修正案判断是被强迫作出的，是无效的。”
与美国不愿意确立一个判断引诱的界限不同，在德国，司法实践中确立了一条标准，即认罪和不认罪情况下的“量刑剪刀差”不能将被追诉人置于不可接受的压力之下，而且，不能超过被追诉人犯罪的严重程度进行并不妥当的刑罚评估。在德国联邦宪法法院的判例中，采行了这一标准。在一起案件中，两名警察逮捕了一名进行黑市交易的烟草商，并将没收的几条香烟据为己有，由于警察携带了枪支，被指控犯有加重的抢劫罪，审判长在休庭期间告知被追诉人，在完整审判并被确定有罪的情况下，会被判处四年有期徒刑且不可适用缓刑，而如果被追诉人认罪的话，则会被判处两年有期徒刑，缓期两年执行。两名被告人认罪并且法官按照承诺判处了被告的刑罚，其中一名被告人向联邦宪法法院提起宪法诉愿。联邦宪法法院认为，原审法官没有仔细调查案件事实，对被追诉人提供了过度的减刑引诱，使得被追诉人认罪的自愿性不足。当然，至于在多大程度上的量刑剪刀差构成了不被允许的引诱，德国联邦宪法法院并没有确立一个清晰的范围。在德国，通常认为，认罪协商下的量刑不得超过正常审判下量刑的1/3，司法实践中协商量刑大致比正常审判下的量刑轻25%到33.3%。此外，英国也试图通过确定量刑优惠的比例来降低对被追诉人认罪自愿性的侵蚀。英国2017年《认罪量刑折扣指南》明确将量刑折扣的最高比例确定为1/3。这种修订的目的之一就是限缩量刑折扣的比例，因为过高的量刑折扣比例会使被追诉人承受不可接受的压力而作出认罪答辩。在我国，有学者主张，通过限制量刑折扣的比例来降低其对被追诉人认罪自愿性的侵蚀，并认为可以参考各国通例将这一比例界定为1/3。
在我国，如何判断认罪认罚从宽制度适用中的控方让步是否违背认罪认罚自愿性呢？
应当明确的是，认罪认罚从宽制度本身就是通过指控让步而达成的公力合作模式。可以说，这种让步是认罪认罚从宽制度的题中之意。然而有学者认为，认罪协商本身就是一种利诱，通常对于利诱取得的被追诉人的供述应当予以排除，只不过是由于法律的特殊规定而不排除其适用而已。按其言下之意，认罪认罚从宽制度中控方的让步是督促被追诉人认罪认罚不可缺少的措施。当然，这并不意味着只要是控方的让步就不会构成过度的引诱。
关于什么情况下控方的让步会变成不可接受的问题，我国学界通常认为过度的引诱构成了认罪认罚的强迫，并且有学者提出了限制量刑折扣的设想。笔者赞同这种观点，并认为我国宜采取德国、英国等国的做法，限制量刑折扣的比例。关于最高量刑折扣的比例，既要考虑到量刑激励的需要，也要考虑到过度引诱的问题，笔者认为考虑我国的实际情况，可以参考国外的经验，将最高量刑折扣设置为1/3比较妥当。
一方面，域外国家或地区司法裁判具有很大的不确定性，被追诉人通过通常审判获得无罪裁判的可能性很高，因此，当检察官向其展示认罪答辩的较轻刑罚时，其有抵挡住此种诱惑的余地。也就是说，美国的被追诉人抵御指控让步可能导致的过度引诱的能力比较强。然而在我国，刑事审判的不确定性不大，被追诉人一般很难通过普通刑事审判获得无罪裁判，因此，被追诉人抵御检察机关指控让步的余地很小，而当指控让步的差距过大时，被追诉人很难拒绝检察机关所提出的指控让步，特别是对那些本来可能无罪的人，在寻求无罪存在着较大的不确定性时，转而寻求一个较轻的刑罚似乎是不得不做的选择。就客观效果而言，这实际上是一种强迫。
另一方面，域外国家或地区对被追诉人的权利保障的法律规定和措施比我国要广泛、全面，例如，美国辩诉交易制度的发达与刑事辩护权有制度保障、刑事辩护质量较高有着很大的关系；在辩护律师的帮助下，被追诉人很容易进行理性判断，从而增强了其自由决定是否作出认罪答辩的能力。在我国，刑事案件的律师辩护率不高是一个长期以来的难题，同时，值班律师制度在实践中的运行情况并不理想，例如，很多地方值班律师的数量并不充足，值班律师与被追诉人的关系较为松散，值班律师发挥的作用有限，在一定程度上演变为见证人的角色。这在很大程度上制约着被追诉人理性进行认罪认罚。当一个较轻的刑罚摆在被追诉人面前时，很难说这里面不存在强迫的成分。
由此可见，从整体上来看，我国被追诉人抵御控方让步所导致的引诱的余地不大、能力很低，这意味着当引诱的幅度过高时，这种引诱便对被追诉人施加了不可忍受的压力，被追诉人认罪认罚的自愿性实际上是有问题的，特别是过高的引诱，容易使那些本来无罪的人转而认罪认罚以寻求一个较轻的刑罚。这决定了我国指控让步的折扣不宜过高。因此，参考域外国家地区的经验，将指控让步的最高折扣确定为1/3是比较妥当的。
（三）其他情形
1.许诺适用非羁押措施、缓刑措施
对于受羁押的被追诉人而言，许诺其如果认罪认罚将可以适用非羁押措施，或者对被追诉人许诺适用缓刑措施，这些行为是否构成了不被允许的引诱，进而对被追诉人认罪认罚形成了强迫呢？当然，需要注意的是，此处所指的许诺适用非羁押措施、缓刑措施，与许诺在条件满足时可以适用非羁押措施、缓刑措施不同，是一种法律之外的许诺。对于此种许诺，理论上存在着不同的观点。一种观点认为，程序从宽并不能被认为是认罪认罚从宽中“从宽”的内容；另一种观点则认为，认罪认罚从宽中的“从宽”，包括实体从宽和程序从宽，其中适用非羁押性措施、缓刑等是程序从宽的一项重要内容。笔者赞同第一种观点，适用非羁押性措施、缓刑等并不能作为认罪认罚的对价，检察机关不能以适用非羁押性措施、缓刑等引诱被追诉人认罪认罚，否则，构成不被允许的引诱，导致了认罪认罚从宽制度适用中不可接受的强迫。当然这并不否定检察机关在符合法定条件下适用非羁押性措施、缓刑。
就以适用羁押性措施相引诱而言，正如有论者所指出的，从法律规定来看，根据我国《刑事诉讼法》第81条的规定，适用非羁押性措施的判断标准是被追诉人的社会危险性。判断社会危险性首要考虑的是犯罪的性质、情节，其次才是被追诉人认罪认罚的情况，可见，认罪认罚并不是影响非羁押措施适用的首要因素，更不是决定性因素。以适用非羁押性措施引诱被追诉人认罪认罚违背了法律规定，属于法律没有规定的好处。法律上所不允许的好处通常来讲要比法律允许的好处更为优惠，这种优惠可能过于强大以致于被追诉人可能会违背自己的初衷而认罪，此时被追诉人认罪的自愿性将无法得到保障，并且，法律上没有规定的好处可能无法得到落实，这种允诺就构成了欺骗，导致被追诉人认罪的自愿性不足。因此，用法律没有规定的好处引诱被追诉人，是一种不被允许的引诱。
从政策角度来看，司法实践中认罪认罚对非羁押性措施的影响非常小，强制措施从宽并不符合我国的司法实际。另外，强制措施从宽在一定程度上是把强制措施特别是逮捕措施当作惩罚性措施看待，与国际司法准则不符，特别是，如果把适用非羁押措施作为一种交易的筹码，会促使办案机关倾向于更为普遍地适用羁押措施，这对被追诉人的权利保障和羁押制度改革都是不利的。因此，无论被追诉人认罪认罚与否，强制措施只能是作为保障刑事诉讼活动顺利进行的手段，不能作为可以交易的惩罚性手段。
此外，从引诱的程度这一角度来看，需要指出的是，在我国，羁押率长期居高不下，羁押对被追诉人而言通常是不可避免的一项强制措施，特别是考虑到羁押场所的客观条件等因素，在认罪认罚便可以恢复人身自由与长时间的限制人身自由、遥遥无期的刑事审判程序、与家人社会的隔绝等之间，被追诉人显然更容易选择前者。客观而言，这种强迫程度容易使得被追诉人违背自己意愿而认罪认罚。
与许诺适用非羁押性措施是一种不被允许的引诱一样，许诺适用缓刑措施也是一种不被允许的引诱，其最为重要的原因是其不符合法律精神。根据我国《刑法》第72条的规定，适用缓刑的条件中，需要满足刑种、刑期条件，还需要考虑犯罪情节、悔罪态度、再犯风险以及对社区的影响等多方面的因素，可以说，认罪认罚仅属于悔罪态度中的一项因素，并不是适用缓刑条件的唯一因素，也不是决定性因素。因此，许诺适用缓刑措施是一种不被允许的引诱。
另外，需要指出的是，适用非羁押措施有时可能并不是一项交易的对价，是被追诉人单方的期待，即期望通过认罪认罚来避免长期的羁押或者羁押场所中的艰苦条件。被追诉人是否可以以此为由提出认罪认罚违反自愿性而无效呢？应该指出的是，这种情形在本质上来讲并不属于指控机关的不被允许的引诱问题，而是羁押本身所造成的强迫问题。对于此种情形，美国存在着相关的案例。美国司法案例表明，对于那些不能采取保释措施的被追诉人，只能等到认罪答辩或者做出裁判才能摆脱监禁，这里的监禁并不构成对认罪答辩的强迫。通常而言，即便是监禁场所的条件并不理想，例如食物不佳、睡眠条件不理想，也不构成强迫，除非是被追诉人在监禁场所面临着被身体虐待的现实或者风险等恶意的歧视或心理强制。笔者认为，可以借鉴美国的恶意的歧视或心理强制标准，即通常情况下，除非被追诉人是遭受到了明显的、与其他被羁押者不同的恶意的不人道对待，否则，被追诉人不能以此为由主张其认罪认罚是受到强迫而做出的。当然，这种情况也存在着一种例外，例如，被追诉人如果是怀孕的妇女，而羁押场所的医疗条件不足，被追诉人为了获得更好的医疗条件而选择认罪认罚，此时，羁押本身可能就构成了一种强迫。
2.对第三人的宽容
以对第三人的宽容获取被追诉人认罪认罚是否是一项正当的、可接受的措施，也需要在理论上予以澄清。从国外的情况来看，对这种引诱的态度也是截然不同的。在美国的辩诉交易实践中，存在着为了获得被追诉人的认罪答辩而不对其配偶或者亲人施加指控的做法。尽管美国最高法院指出，博登基尔舍案不能被看做是对被告人之外的第三人的宽容或对抗性对待的许可，基于对第三人的宽容而进行的认罪协商可能会造成更强大的被迫最初认罪答辩的风险，但有法庭认为，将认罪协商扩大到允许第三人的利益并没有什么内在的不稳定性。
在德国，传统的看法是，对第三人的宽容问题是法律没有规定的好处，从而也是不被允许的。例如，检察官或者法官不能为了换取被追诉人的认罪自白，而许诺在另外一个诉讼程序中对其妻子的监禁刑转化为缓刑。在2013年，德国联邦宪法法院的判决中，明确反对“一揽子协议”，包括在其他程序中对其他被告人撤销指控也在禁止之列。这似乎表明，德国联邦宪法法院反对以对第三人的宽容获得被追诉人的认罪。
笔者认为，我国应当采纳德国的模式，禁止以对第三人的宽容来换取被追诉人的认罪认罚。首先，以对第三人的宽容换取被追诉人的认罪认罚，在本质上来讲是利用亲情、友情等道德伦理给被追诉人施压，让被追诉人承担更多的道义责任，进而获得其认罪认罚。这种方式容易使被追诉人承受过大的道德压力，似乎如果被追诉人不以认罪认罚来换取对第三人的宽容，被追诉人就是不道德的、不可原谅的，这种压力实际上已经超出了其可忍受的范围，使其认罪认罚已经不是理性选择的结果，而是一种精神强制。其次，通过亲情、友情等道德伦理对被追诉人施压这种手段不仅本身是不道德的，而且还会破坏被追诉人与第三人之间本来的亲密关系。例如，如果第三人知晓原本被追诉人可以选择认罪认罚，进而放弃对自己刑事责任的追究，此时，被追诉人没有选择这样做，这就使得被追诉人与第三人产生隔阂，破坏两者之间的关系，最终会侵蚀整个社会的基础。最后，这种做法存在着诱使指控机关对第三人进行恶意指控以获得被追诉人认罪认罚的风险。因此，我国应禁止以对第三人的宽容来换取被追诉人的认罪认罚，对以这种方式获得的认罪认罚应认定为无效。
认罪认罚自愿性的判断标准受到认罪认罚自愿性的构成要素之间的相互关系的影响，也受到认罪认罚自愿性和供述自愿性关系的影响。因此，我国认罪认罚自愿性的判断标准不应是自白任意性标准，而宜参照适用非法言词证据排除规则所确立的“痛苦标准”，同时，也应允许法官自由裁量其他情形是否违背了认罪认罚自愿性。鉴于认罪认罚自愿性判断标准的抽象性和模糊性，以及认罪认罚从宽制度本身的特质，认罪认罚自愿性的判断标准在适用过程中不可避免地面临适用难题，因此，也要对一些刑事诉讼中常见的促成认罪认罚的措施的自愿性进行判断，以更好地指导认罪认罚从宽制度的适用。实际上，认罪认罚从宽制度的实践操作是不断发展、错综复杂的，未来不仅需要从立法上明晰认罪认罚自愿性的判断标准，更需要通过指导案例等方式来明确一些实际操作措施是否符合认罪认罚自愿性的要求。
往期文章回顾
来源：《政治与法律》，2020年第6期。
作者：杜磊，中国人民大学刑事法律科学研究中心。
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奚玮刑事辩护律师团队（安徽芜湖）